• Le nantissement du fonds de commerce

    Le nantissement du fonds de commerce

          Le nantissement, est utilisé pour obtenir un prêt entreprise en tant que sureté. Dans le cas du nantissement de fonds de commerce, le débiteur remet son fonds de commerce en garantie de sa créance. Il en conserve l'exploitation et se doit d'en garantir la valeur.

    Le nantissement de fonds de commerce est un acte (authentique ou sous sein privé) constaté par écrit et signé par les 2 parties en présence (débiteur et créditeur) et inscrit au greffe du tribunal de commerce dans les 15 jours sous peine de nullité.

     

    L’idée est de se servir de ce capital qu’est le fonds de commerce comme source de crédit. Il peut servir de garantir un prêt consenti à son propriétaire.

    L’idée est de consentir un prêt.

    Mais il y a un problème car les suretés mobilières supposent une dépossession. Or cette dépossession est inconcevable pour le fonds de commerce. Dès le 19ème siècle, la pratique a imaginé une dépossession symbolique et la technique de crédit ainsi mise en place a connu un plein développement à partir de l’institution en 1898 puis en 1909 de la sûreté sans dépossession que l’on appelle le “nantissement du fond de commerce“. Le fond de commerce est localisé dans l’espace et il fait l’objet d’une publicité, le fonds étant un bien meuble non mobile, on peut lui appliquer le régime des immeubles.

    Nantissement : opération par laquelle le fond de commerce est affecté à la garantie du paiement d’une dette qui pèse sur son propriétaire ou bien en garantie de la dette d’un tiers.

    Depuis une ordonnance du 23 mars 2006 et cette réforme du droit des sûretés, le nantissement entre dans la catégorie générale des sûretés sans dépossession. Et cela à la différence des gages.

    Le nantissement porte sur un meuble incorporel, le gage sur un meuble corporel.

    Désormais c’est sans dépossession et de manière générale que le nantissement ou le gage peut être sans dépossession. La dépossesssion est remplacée par une publicité qui confère un droit de suite aux gagistes. Le constituant du gage n’a plus le droit de la vendre et si il vient à la vendre l’acquéreur ne peut pas se prévaloir de l’article 2276 : “en fait de meubles, la possession vaut titre“.

    Le nantissement du fonds de commerce peut être conventionnel ou judiciaire.

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    §1 : Le nantissement conventionnel

    Régi par la loi de 1909 relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce, codifié aux articles L. 142-1 et suivants du Code de commerce. Cela s’applique aussi au nantissement du fonds artisanal et du fonds agricole (depuis une loi de 2006).

    A)     Conditions

    Conditions générales de la validité des contrats = capacité, consentement, objet et cause

    Conditions de fond spécifiques :

    Il y a une règle de pouvoir particulière, il faut que les deux époux communs en biens constatent (voir article 1424).

    L’assiette est limitée aux éléments incorporels du fonds (nom, enseigne …). Elle peut être étendue aux autres éléments corporels par stipulation expresse mais il est exclut que le nantissement puisse porter sur les marchandises (L. 142-2). Sont aussi exclus les immeubles. 

    Le nantissement est de peu d’utilité lorsque le propriétaire du fond est également propriétaire des murs car il n’y a pas de droit au bail ni de matériel qui va devenir immeubles par destination. Il n’y a ni sectionnement ni ordre.

    Conditions de forme :

    Il faut un acte écrit enregistré (L. 142-3) : enregistrement fiscal mais aucune perception de droit.

    La publicité consiste en l’inscription du nantissement au greffe du tribunal de commerce dans les 15 jours de l’acte à peine de nullité. Le nantissement ne peut pas être inscrit pendant la période suspecte (date de cessation des paiements 18 mois).

    B)     Effets

    Le créancier nanti bénéficie d’une inscription sur le fonds de commerce. Il jouit donc d’un certain nombre de privilèges.

    Il a un droit de préférence (droit d’être payé en priorité sur le produit de la vente du fonds). Il est néanmoins primé par le vendeur privilégié, par le créancier nanti sur l’outillage et le matériel lui-même primé par le Trésor.

    Il n’a pas de droit de rétention sur la chose jusqu’à en obtenir le paiement du prix.

    La loi lui refuse le bénéfice au pacte commissoire = possibilité de se faire attribuer le bien en paiement  (article L 142-1 alinéa 2 du code de commerce).

    Il a un intéressant droit de suite en ce sens que si le fond est vendu, le nanti peut le faire saisir entre les mains de l’acquéreur en passant avant tous les créanciers de l’acquéreur.

    Il peut mettre en œuvre comme le vendeur une procédure de purge c’est à dire se faire payer et donner la levée de son inscription. Il peut aussi faire une surenchère du 1/10ème si il estime que le prix du fond est trop bas.

    Il a aussi la faculté de provoquer la vente forcée du fond devant le tribunal de commerce, 8 jours après une sommation de payer demeurée infructueuse.

    La plus importante reste néanmoins le large droit à l’information. Il a le droit d’être informé des évènements de nature à mettre en péril son gage. C’est le cas du déplacement du fond, de l’enclenchement de la procédure de déspécialisation, de la demande de résiliation du bail…

    Le nantissement comme le privilège du vendeur est transférable. Si la créance est représentée par un effet de commerce, un titre à ordre qu’est le billet de fond, l’endossement du billet de fond emporte transfert de la créance et de la sûreté en tant qu’accessoire de la créance (L. 143-18).

    En conclusion, c’est une sûreté peu recherchée car lorsque sa réalisation s’avère nécessaire => On est payé qu’après le trésor et le vendeur. Si on n’est pas payé, c’est parceque la valeur du fond dégage peu de bénéfices. Mais cela donne au créancier l’assurance très importante qu’il sera informé de toute une série d’évènements. De plus, ça lui évite que la sûreté soit accordée à un autre créancier.

     

    § 2 : le nantissement judiciaire

     

    C’est une mesure conservatoire (= voie d’exécution qui peut poursuivre deux objectifs : elle peut rendre indisponible certains biens du débiteur ou grever certains biens d’une sûreté réelle afin de permettre au créancier d’obtenir un droit sur sa valeur et de bénéficier d’un droit préférentiel le jour où les biens seront vendus). Tout cela est régit par une loi du 9 juillet 1991 portant réforme des lois d’exécution.

    Ce nantissement judiciaire c’est l’équivalent d’une saisie conservatoire en ce sens qu’il permet à un créancier dont le droit est encore incertain de prendre rang pour bénéficier d’une date d’inscription plus précise le jour où son droit sera confirmé.

    A)     Conditions

    1)       conditions de fond

    Justifier que le créancier est titulaire d’une créance fondée dans son principe et du fait de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de cette créance (Article 67 loi 1991).

    2)      conditions de forme

    Il faut soit avoir un titre exécutoire soit d’obtenir du juge une autorisation préalable par voie non contradictoire, par voie d’ordonnance sur requête.

    3)      conditions de publicité

    Il faut procéder à l’inscription provisoire du nantissement dans les trois mois de l’ordonnance du juge. Cela assure la confirmation du nantissement pendant 3 ans, renouvelable une fois pour la même durée. 

    -           L’inscription provisoire se fait par un dépôt au greffe du tribunal de commerce de bordereaux d’inscriptions du nantissement judiciaire.

    -           Il faut informer le débiteur par acte d’huissier dans les 8 jours à peine de caducité. Le débiteur ainsi averti dans les 8 jours peut obtenir la main levée de l’inscription si les conditions ne sont pas réunies. Ou bien il peut demander une réduction de l’assiette des biens grevés par le nantissement judiciaire s’ils sont supérieurs à la créance.

    -           Si le débiteur fait l’objet d’une procédure collective, il ne faut pas que le nantissement soit fait pendant la période suspecte.

    -           Le juge peut faire rétroagir la période suspecte de 18 mois. Au terme des 18 mois s’il n’y a pas eu de jugement d’ouverture, on aura la certitude que l’inscription est assortie du nantissement judiciaire.

    B)     Effets

    Les effets sont de donner bénéfice d’un rang préférentiel. Il prend rang au jour de l’inscription provisoire :

    •          si le créancier n’a pas de titre exécutoire, il faut que dans le mois de l’inscription provisoire, il engage une procédure pour en obtenir un. S’il ne le fait pas le nantissement judiciaire inscrit est frappé de caducité.

    •          Lorsqu’il obtient un jugement qui consacre ces droits et que ce jugement est passé en force de chose jugée, c’est à dire lorsqu’il n’est pas susceptible d’un recours suspensif d’exécution, il faut que dans les deux mois de ce jour-là, il soit procédé à l’inscription définitive du nantissement. A cette condition-là, le nantissement définitif prendra rang au jour du nantissement provisoire. 

     

    Si le fonds de commerce est vendu entre temps par exemple, les biens grevés d’une sûreté demeurent aliénables car il y a un droit de suite du créancier, mais le prix de vente est consigné au bénéfice du créancier inscrit à concurrence de sa part et le prix lui est remis sous la seule condition qu’il a accompli les formalités dans les délais (au risque que son nantissement soit frappé de caducité).

    Le « fonds de commerce » est une notion juridique qui peut se définir comme un ensemble d'éléments mobiliers corporels et incorporels, constitué en vue d'attirer une clientèle. Le fonds de commerce est un bien composite, dans le sens où il est constitué de plusieurs autres biens. Il est considéré comme un meuble, par fiction juridique.

    La notion de fonds de commerce concerne essentiellement les entreprises du secteur de la vente ou du service direct à la clientèle. Elle matérialise et valorise la position de l'entreprise par rapport à sa clientèle.

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