• Le point sur le droit des procédures collectives

    DROIT DES PROCÉDURES COLLECTIVES

      Le droit commercial a organisé cette situation de difficulté connue par une commerçant en la traitant collectivement (alors que le droit civil conserve une analyse individuelle) : on traite collectivement la situation des créanciers. Donc quand un commerçant connaît des difficultés en droit, le traitement collectif entraîne la perte par chacun du droit de poursuite individuel.

     

     Le droit des procédures collective à évolué au cours de l’histoire et chaque réforme a traduit un changement d’approche et d’objectif, et la conclusion de l’évolution historique c’est qu’en parti, les procédures collectives ont quitté le domaine du droit pour aller dans le domaine de la gestion, de l’économie à dialectique permanente entre le droit et l’économie.

     

     

     

    Panorama historique : on va distinguer 4 périodes

     

     1.        Jusqu’à la loi du 13 juillet 1967      2.        Les réformes de 67  -  Loi du 13 juillet 1967  - L’ordonnance du 23 septembre 1967   -   3.        La loi de 1984    -   4.        Loi 25 janvier 1985

     

     

     

    La loi de 2005 a pas modifié l’architecture des procédures collectives mais a changé des points précis.

     

    Qu’a fait cette loi de 85 ? elle a d’abord restructuré l’architecture des procédures collectives.

     

    La loi de 1985 a crée deux temps en matière de procédure collective : un premier qui commence avec le jugement qui est une période d’observation : celle-ci reste. Au cours de celle-ci, réalisation d’un audit de l’entreprise, on voit pourquoi elle est en difficulté, et période au cours de laquelle on recherche aussi une solution à ces difficultés en élaborant un plan. Au terme de la période d’observation, la loi prévoit un choix avec une double alternative :

     

    Soit un plan, soit la liquidation.

     

    - Le plan d’apurement : le débiteur propose de payer 50% des dettes sur 8 ans, et si le tribunal est d’accord, il rend un jugement.

     

    - Si pas de plan d’apurement qui est une solution interne, la loi de 85 prévoit des plans de cession : le tribunal peut ordonner cession de tout ou partie de l’entreprise à un repreneur.

     

     La loi de 1985 par ailleurs établie une hiérarchie entre les objectifs des procédures collectives. Dans l’ordre s’agit de sauvegarder les entreprise, maintenir l’activité et l’emploi, et enfin de payer les créanciers.

     

    Elle consacre d’abord un renforcement très fort des pouvoirs du tribunal : le juge prend pouvoir : il ordonne la continuation des contrats en cours et notamment la loi de 85 a consacré l’amenuisement des pouvoirs des créanciers et la disparition de la masse des créanciers.

     

    Autre apport de la réforme de 85 : l’organe placé à la tête de la procédure. Avant 1985 il n’y en avait qu’un, c’était le syndic de faillite, ct le mandataire judiciaire. Il y avait quand même un problème car dans une procédure collective, deux intérêts en jeux : l’intérêt du débiteur et l’intérêt du créancier. Le problème du syndic c’est qu’il était a la fois à la tête de la masse et représentait les débiteur et représentait également les créanciers car ceux-ci devaient déclarer leur créance à celui-ci. On a donc estimé qu’insoutenable et on a tranché en 2 : les administrateurs judiciaires qui représentent les débiteur et le représentant des créanciers qui représentent les créanciers et se transforme en liquidateur. Deux métiers différents, 2 voies d’accès différentes.

     

    Commentaire sur cette loi de 85 : les difficultés se sont accrues, la mondialisation des échanges s’est imposée, et donc cette loi est encore un échec, on a toujours z95% de liquidation et on a très peu de plans d’apurement. On a eu des plans de cession, mais c’est par définition la décision difficile à prendre pour le tribunal. Autant d’échec car le débiteur tarde très souvent trop à saisir le tribunal.

     

     

     

    5.        loi du 26 juillet 2005 (+ décret)

     

    Cette loi modifie en parti l’architecture de la procédure collective et touche ponctuellement des points de détail précis.

     

    Au niveau de l’architecture, plusieurs changements :

     

    - Cessation des paiement n’est plus le critère discriminatoire : il peut y avoir des procédures amiables en cessation des paiements, et des procédures collectives sans cessation des paiement. Procédure de sauvegarde est une procédure collective. Pas très grave car le critère de la cessation des paiements est tout sauf un critère efficace. On a instauré le critère de ‘difficultés sérieuses’.

     

    - On crée une nouvelle procédure qui est celle de sauvegarde : donc vont coexister 2 procédures, l’une de redressement, l’autre de sauvegarde qui sont des sœurs jumelles mais avec quand même des différences : la sauvegarde c’est pas de cessation de paiement. Mais d’autres points de détails qui diffèrent. Par exemple en sauvegarde on peut pas licencier comme un veut. Mais en gros ça se déroule pareil (période d’observation etc..)

     

    - On a introduit un concept américain : les comités de créanciers. C’est quelque chose qui ressemble à l’assemblée concordat ou mandataire mais pas la même chose en fait. Dans le concordat que les créanciers chirographaires, alors que la aussi des créanciers privilégiés et on peut aussi leur opposer des remises.

     

    - le redressement comme la sauvegarde doivent aboutir à un plan d’apurement. Si on veut réalise la cession, on peut pas le faire dans le cadre de cette procédure, faut basculer en liquidation judiciaire : procédure globale dans laquelle on vend : on vend à la casse pour réaliser l’actif ou on vend le fonds de commerce pour percevoir un prix. Problème car les liquidataires sont pas formés pour cela.

     

     

     

    Et dans la loi également sur des points précis qui posaient problème, des choix fait. Ex : s'agissant des créanciers, la loi de 85 avait accordé un rang très préférentiel au créancier postérieur qui continuait a travailler avec le débiteur ; préférence même par rapport aux créanciers privilégiés antérieurs. La loi de 2005 a limité ce privilège de l’article 40 ; on a aussi changé la possibilité pour des cautions d’invoquer des remises.

     

     

    Le mandat ad hoc

    Chap2 : les méca de solut° amiable

    Sect° 1 les meca non institutionL

    §1 : L’intervention des pouvoirs publics

    Dans l’esprit français, pas de salut sans intervention de l’Etat, ce qui le conduit à intervenir dès que grande entreprise en difficulté pour sauver l’emploi : très cher et résultats discutables…

    §2 : mécanisme non institutionnel : le mandat ad hoc

    Il n’y avait dans les textes antérieurs aucune trace.

    Maintenant R611 – 3 précise que le pdt du tribunal de commerce ou tu TGI peut à la demande du représentant de l’entreprise, peut désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Rien d’autre dans la loi et presque rien d’autre dans le décret, lequel n’apporte rien de plus.

    Cependant le mandat ad hoc est un rouage très important du droit des entreprises en difficulté. Il est consacré par le nouveau texte et consacre au niveau législatif un certain nombre de pratique des tribunaux de commerce. Tout ce qu’il y a quasiment dans les textes sauf la sauvegarde a déjà été expérimenté dans les tribunaux de commerce et le mandat ad hoc était largement pratiqué.

    C’est quoi un mandataire ad hoc ? Mission très spécial et désigné pour une chose.

    Voila une entreprise qui a des difficultés avec un créancier et elle va demander au président du TGI de désigner une personne dont la mission sera d’essayer de trouver une solution à la difficulté, d’où l’expression de mandat ad hoc : le mandataire est désigné pour essayer de trouver une solution à la difficulté. Et ça fonctionne. La clef du mandat ad hoc est la personne du mandataire choisi : le succès repose à 99% sur les pouvoirs de conviction de la personne choisie à c’est lui qui va écouter le débiteur, trouver les créanciers et essayer de trouver un accord entre les deux.

    Ordonnance sur requête est la décision rendue par le président du tribunal au terme d’une procédure qui n’est pas contradictoire : bien le débiteur qui saisi le pdt, lui expose son problème et lui demande un mandataire. Le chef d’entreprise peut proposer un nom de mandataire et en même temps, les textes (article L 611 – 13) effectuent une police des missions de conciliation et pour la première fois établissent des incompatibilités : expérience du terrain à l’origine de la loi. 611 – 13 précise que ne peuvent pas exercer ce type de mission les personnes qui ont perçu une rémunération de l’entreprise au cours des 24 derniers mois ainsi que les anciens juges consulaires et les juges consulaires en fonction (délai de 5 ans). L’ordonnance fixe aussi la rémunération du mandataire ad hoc parce que les sommes sont parfois élevées.

    Soit le mandataire trouve une solution, soit non, mais on va pas au delà : pas un mécanisme non institutionnel, pas de décision, pas de jugement rendu.

    L’intérêt de la procédure de mandat ad hoc c’est qu’on va l’utiliser systématiquement avant de mettre en œuvre une procédure de sauvegarde ? En effet dans la procédure de sauvegarde ou de procédure judiciaire, il y a la possibilité ou l’obligation de mettre en place des comités de créanciers : sans doute une des réforme les plus importante de la loi de 2005 : obligation de réunir les créanciers et de leur soumettre un plan comportant des remises et de délais de paiement, le tout enfermé dans un délai très bref.

    Le mandat ad hoc va certainement devenir la procédure obligée avant une procédure de sauvegarde.

    La 2e chose c’est que pas de publicité pour le mandat ad hoc, et souvent quand il sait faire, il trouve une solution.

     

    La situation économique du débiteur

    SS-titre1 : l’ouverture d’une PC

    Chap1 :les conditions d’ouverture d’une PC

    Section 1 les conditions de fond

    §1 : Les débiteurs qui peuvent faire l’objet d’une procédure collective

    §2 : La situation économique du débiteur

    Avant, le débiteur devait être en cessation des paiements.
    La loi de 2005 a bouleversé les règles applicables puisque la cessation de paiement est plus le seul critère éco de l’ouverture d’une proc collec
    à loi de 2005 a mis en place la sauvegarde ; et la procédure de sauvegarde peut être ouverte quand le débiteur connaît des difficultés.

    1. La cessation des paiements conduisant à l’ouverture d’une procédure de redressement
      1. La définition de la notion

    Définition de la cessation des paiement : propre aux redressements judiciaires. La cessation des paiement c’est l’impossibilité pour le débiteur de payer les dettes exigibles avec son actif disponible.

    La cessation de paiement est une notion juridique qui oppose l’actif disponible et le passif exigible. L’actif disponible c’est tout les éléments d’actif suffisamment liquides pour être disponibles sans délai. Le passif exigible c’est les dettes échues dont le créancier peut réclamer paiement.

    Donc je suis en cessation de paiement si comparant ces deux valeurs je ne peut pas faire faire au passif exigible avec mon actif disponible.

    Si on transfère dans la pratique, la cessation de paiement n’est pas un simple accident de trésorerie, pas un simple incident de paiement ; par exemple une entreprise peut refuser de payer une dette mais par pour autant en cessation ; donc pas un accident de paiement. Mais la cessation peut également être présente sans situation d’impayé : parce que certains créanciers ne réclament pas le paiement.

      1. La date de la cessation des paiements

    Quand un débiteur est en cessation de paiement, la nouvelle loi lui donne un délai de 45 jours pour demander l’ouverture d’une procédure collective

    Le tribunal fixe la date de cessation de paiement, et souvent il la fixe au jour où il a rendu son jugement à 0h. Ensuite dans l’examen du dossier, on peut se rendre compte que date de cessation de paiement bien antérieure au jour du jugement. Or, il faut savoir, et c’est propre au redressement judiciaire, que la période qui sépare le jour du jugement de la date de cessation de paiement est une période particulière : c’est la période suspecte.

    Intérêt de reporter dans certaines circonstances la date de cessation de paiement en arrière pour créer la période suspecte et éventuellement remettre en cause certains actes. Et donc en cours de procédure le tribunal peut être amené a reporter en arrière la date de cessation de paiement. Le tribunal peut seul reporter cette date mais ne peut pas le faire arbitrairement, le report de la date doit être fait dans le délai de 15 jours qui suit le dépôt du rapport d’administrateur, ou le dépôt du projet de plan, ou le dépôt de l’état de créance. Le tribunal ne peut reporter la date de cessation de paiement que s’il est saisi de cette question dans un délai très bref de 15 jours qui suit.

    D’où l’intérêt pour un débiteur de passer par la sauvegarde car dans celle-ci, pas de période suspecte, et pourquoi ? Car pas de cessation de paiement. Donc si on passe par la sauvegarde on peut pas attaquer les actes accomplis avant.

    1. La sauvegarde

    = L 620-1s. Le critère retenu par le nouveau texte en ce qui concerne la sauvegarde et donc l’absence de cessation de paiement : il a bien fallu formuler un critère prenant en considération la situation du débiteur, et « situation ouverte a tout débiteur qui justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements ».  Donc pas plus avancé en théorie, mais en pratique on voit qui va demander cela : les débiteurs qui voient arriver la cessation de paiement (pourra pas payer la TVA ou les charges sociales) et soit on attend et on sera en cessation, soit on va au tribunal et on demande une procédure de sauvegarde, sachant que celle-ci c’est quand même une procédure collective judiciaire lourde. On peut dresser le panorama des critères :

    -La procédure d’alerte est mise en œuvre en présence de difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ; c’est pas du cours terme, mais du moyen terme : la fin d’un contrat d’exclusivité, fait que brevet va tomber dans le domaine public.

    - Ensuite la procédure de conciliation qui n’est pas une procédure collective non plus : le débiteur éprouve des difficultés écono, juridiques ou financières, avérées ou prévisibles et ne se trouve pas en cessation de paiement depuis plus de 45 jours. Qu’est ce qui est caractéristique ? ‘difficultés avérées ayant déjà conduit à la cessation des paiement’ on peut choisir la conciliation si on est en mesure de trouver un accord avec ses créanciers, si possible en faible nombre (plus facile de négocier moins y’en a) : la conciliation c’est une procédure amiable, la seule fin étant d’en sortir. Elle peut cependant échouer.

    Difficulté prévisible : on est pas en cessation de paiement, mais on voit venir les problèmes.

    - On a donc une procédure collective pour une entreprise pas en cessation avec la sauvegarde et pas une proc collective pour une entreprise en cessation de paiement avec la conciliation.

    - Mais ce qu’il faut obtenir aux entreprises, c’est tout un panel de solutions avec la possibilité de choisir : situations jamais fongibles les unes par rapport aux autres ; donc il faut, quand on peut trouver une solution amiable, quelque soit la situation, ne pas la négliger. Et quand aucune solution amiable, faut pas tarder à ouvrir une procédure collective (pour ça que sauvegarde) et avant tout ça il y a le mandat ad hoc à éclaireur qui permet au chef d’entreprise de savoir s’il peut envisager une conciliation, ou si plutôt une sauvegarde si pas de conciliation possible.

    - En pratique peut être un problème : quand un débiteur se présente devant le tribunal de commerce et demande l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, le tribunal doit il exercer un contrôle pour ouvrir la procédure de sauvegarde ou pas ? Opinion négative du prof, d’abord pour une raison pratique car quand tribunal saisi, il n’a pas de recul, il ne peut que croire le débiteur. De plus on peut passer d’une procédure de sauvegarde à une procédure de redressement, mais pas le contraire. Donc le tribunal, si saisi d’une procédure de sauvegarde l’ouvrira et si il constate un état de cessation de paiement, il passera en procédure de redressement.

     

    Le juge commissaire

    Chapitre 2 L’organisation de la procédure

    Section 1 Les organes judiciaires

    §1. Le tribunal

    §2 : Le juge commissaire

    Dans tout jugement d’ouverture le tribunal dit qui sera le juge commissaire. Celui-ci a pour mission de veiller au déroulement rapide de la procédure et de la protection des intérêts en présence.

    Le juge commissaire de manière plus concrète est le juge du quotidien, il tranche toutes les questions qui ne relèvent pas du tribunal. Il va prendre des décisions dans certains domaine ; par exemple en redressement judiciaire il va autoriser les licenciements. Egalement lui qui autorise certaines ventes d’actif. C’est également lui qui statut sur l’admission des créances dans la procédure collective. (pour juge commissaire, la voie de recours c’est le tribunal de commerce et en principe derrière pas d’appel). Aussi lui qui statue sur les revendications (quand qqun invoque une clause de réserve de propriété) et là il y a un appel après le tribunal.

    Dans toutes ces hypothèses il va rendre des décisions et ce sera des ordonnances, et il constitue en lui-même une juridiction dans le tribunal de commerce, dans la procédure. Ses ordonnances qui sont rendues par le juge commissaire sont procédurales déposées au gref, notifiées ensuite au greffier par voie recommandé avec AR aux personnes concernées et le délai pour exercer les voies de recours est de 10j à compté de la notification. Et quand on exerce une voie de recours, c’est le tribunal collégial qui va être appelé à juger (sans que siège le juge commissaire). En principe les décisions rendues par le tribunal ne sont en principe pas appelables.

    §3 : Le ministère public

     

    Les controleurs

    Chapitre 2 L’organisation de la procédure

    Section 1 Les organes judiciaires

    Section 2 : Les mandataires de justice

    §1 : Les mandataires dans les procédures de sauvegarde et de redressement

    §2 : Liquidation judiciaire

    Section 3 : Les organes non professionnels

    §1 : Le représentant des salariés

    L 621 – :. Il prévoit que le comité d’entreprise, ou a défaut les délégués du personnel, ou a défaut les salariés, désignent un représentant des salariés dans la procédure collective.

    dans les 10 jours du jugement d’ouverture le comité d’entreprise, ou délégué du personnel ou salariés, procèdent à l’élection de ce représentant des salariés : vote secret uninominal et la résultat doit être déposé au tribunal de commerce.

    Il n’a aucun pouvoir, on va juste l’informer des solutions et il pourra informer les salariés

    §2 : Les contrôleurs

    Article 621 – 10 : ils sont nommés par le juge commissaire, sont au nombre de 1 à 5 et ces contrôleurs sont des créanciers qui en font la demande et si plusieurs catégorie, le juge commissaire doit en choisir un dans chacun.

    Leur mission est d’assister l’administrateur, le représentant des créanciers, le juge commissaire, dans le cadre de la procédure. Ils sont informés, consultés, ont connaissance de toutes les informations en possession des organes de la procédures. Ils peuvent être représentés dans des avocats, peuvent émettrent un avis.

    L’intérêt de la présence des contrôleurs est de contrôler un éventuel dérapage d’une procédure collective.

    La loi de 2005 permet aux contrôleurs d’exercer des actions en justice que le représentant des créanciers refusait d’exercer. L’article 93 du décret impose que le contrôleur mette en demeure le représentant des créanciers d’agir et que pas d’exécution pendant 2 mois.

    L’action sera exercée it singuli au nom et pour le compte des créanciers. Ainsi on aura une telle action alors que la collectivité des créanciers n’a pas la personnalité morale.

    Le contrôleur en cas de faute lourde, engage sa responsabilité (621 – 10)

     

    Les créances antérieures et postérieures (+cf decl° de creance)

    Chapitre 1 : La période d’observation

    Section 1 : la situation du débiteur en période d’observation

    Sous – Section 1 : Les pouvoirs de dirigeant de l’entreprise

    Sous – section 2 : La réglementation de certains actes en période d’observation

    §1 : Les actes interdits

    Lorsqu’un jugement ouvre une procédure collective, qu’elle soit de sauvegarde ou de redressement, l 622 – 7 prévoit l’interdiction de plein droit de payer toute créance née antérieurement : règle qui s’applique au débiteur.

    La réforme de 2005 limite le droit au paiement des créanciers postérieurs car elle interdit de payer toute créance postérieure au jugement et non mentionnée dans L 622 – 17 I.  Une créance de dommage et intérêt n’est plus une créance pouvant générer un paiement immédiat.

    1. l’interdiction de payer les dettes antérieures

    C’est la règle d’or des procédures collectives : le but que l’on poursuit dans le cadre des procédures collectives. Le paiement des créanciers se fait dans le cadre d’une approche globale. Ainsi les créanciers relevant d’une même catégorie sont traités d’une manière égale.

    Ce principe assure en même temps une sorte de répit, elles permettent à l’entreprise à n’avoir à faire face qu’aux nouvelles dettes ; les dettes antérieures, on les met entre parenthèses. Cela veut dire que lorsqu’on demande l’ouverture d’une procédure collective, de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, on prend toujours en pratique soin de conserver un volant de trésorerie suffisant pour fonctionner. Ainsi on ne paye pas certaines dettes comme la dernière échéance de TVA, la part patronale des cotisations sociales, du dernier moi de salaire. Tout cela va donc être des créances antérieures, gelé et ça permet à l’entreprise d’avoir de quoi faire face à ses obligations dès l’ouverture de la procédure collective. De la même manière, faut payer le loyer. Faut donc de la trésorerie.

    Pas pareil en matière de sauvegarde car entreprise pas en cessation de paiement, donc elle doit pouvoir faire face.

    C’est un principe qui comme toujours en droit connaît en jurisprudence et maintenant dans les textes une exception : L 622 – 7 : le paiement de créances connexes

    L’interdiction de payer les dettes antérieures au jugement :

    Une question se pose de savoir ce qu’est une dette antérieure au jugement d’ouverture : la date de naissance d’une créance.

    La jurisprudence de la Cour de cassation dit que la date de naissance d’une créance ce n’est pas le moment où la créance devient exigible, mais date du fait générateur de la créance.

    Selon que créance antérieure ou postérieure, le débiteur devra la payer ou aura interdiction de la payer. De même si créance antérieure, il devra déclarer sa créance à la procédure. (ce qui peut être un piège sur la créance est échu postérieurement à l’ouverture de la procédure).

    S’est posé en jurisprudence une question assez délicate qui est celle des créances dites environnementales : la Cour de cassation a pris position sur cette question le 17 décembre 2002  à saisie des tribunaux et la chambre commerciale a du dire si cette créance était antérieure ou postérieure. La cour de cassation dit que la date de naissance de la créance de dépollution n’est pas l’acte de pollution ni la cessation d’activité mais la date d’arrêter préfectoral et comme celui-ci pris postérieurement à l’ouverture de la procédure collective, ct une créance postérieure.

    1. La jurisprudence actuelle des textes apporte 2 exceptions

    La première est celle visée à 622 – 7 et la deuxième oblige a payer dans des cas particulier des dettes antérieures lorsque le créancier exerce un droit de rétention sur un bien. Mais en droit des sûretés, la meilleur protection c’est le droit de rétention.

    1.    L’exception de compensation

    Le mécanisme de la compensation est régi par le c.civ dans les articles 1289 et suivant : lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une de l’autre, il s’opère entre elles une compensation qui éteint une dette. Ainsi que la compensation jouent, il faut identité de personne, deux personnes créancières l’une envers l’autre réciproquement et la compensation est un mode d’extinction de la créance.

    3 sortes de compensations : de plein droit, judiciaire et conventionnelle, mais seule Celle de plein droit nous intéresse : 1290 : s’opère de plein droit à la seule force de la loi, même à l’insu du débiteur ; les deux dettes s’éteignent réciproquement à l’instant où elle se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leur quantité respective.

    3e texte : 1291 : la compensation n’a lieu qu’entre deux dettes qui ont comme objet une somme d’argent ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles. En pratique, la compensation légale ne s’effectue qu’au moment où les créances sont exigibles. Si entreprise qui fait l’objet d’une proc collective et un partenaire : ce dernier est débiteur de l’entreprise qui fait l’objet de la procédure collective, mais voila que survient un jugement d’ouverture : le créancier devra déclarer sa créance antérieure. L’entreprise elle qui est créancière peut demander paiement. Ainsi problème pour le partenaire car il ne va pas pouvoir récupérer sa créance et devoir payer sa dette ; mais si les deux créances étaient exigibles avant l’ouverture de la procédure collective, même si les parties ne s’en sont pas rendu compte, la compensation légale a joué et les 2 créances se sont éteintes à hauteur de la plus faible d’entre elles. Pour que joue la compensation légale, faut que les 2 créances soient liquides avant l’ouverture de la procédure collective.

    On a deux créances qui risquent de subir cependant un traitement discriminatoire si pas exigible au moment de l’ouverture à celui qui n’avait pas sa créance exigible avant l’ouverture et donc ne pourra pas obtenir paiement alors que l’entreprise qui fait l’objet de la procédure de pouvoir l’exiger.

    Ainsi la connexité va permettre dans certaines circonstances de surmonter ce jugement d’ouverture et permettre une compensation entre une créance exigible avant l’ouverture et une autre qui n’était pas exigible. D’où cette exception légale à l’exception du paiement par compensation de créance connexe.

    Mais faut encore savoir ce qu’est cette connexité : elle n’est définie nulle part dans les textes mais référence expresse dans le code de commerce. Quand y a il connexité ?

    *Connexité quand créance née d’un même contrat à le loyer commercial du par le preneur et d’autre part le prix des travaux que doit supporter le bailleur et que le preneur a effectué.

    *Connexité est admise en présence d’une pluralité de contrat dans le cadre d’un groupe de contrat. Elle est d’abord admise en cas de pluralité de contrats dans un contrat cadre. Ainsi toutes les créances et toutes les obligations nées de ce contrat cadre sont connexes entre elles.

    *Dans les groupes de contrat qui forment une même opération économique, qui forment ce qu’on appel un ensemble contractuel unique : ce sont des créances connexes.

                Ex : Com 19 mars 1991 JCP E, 91, p.174  Il s’agissait d’une coopérative agricole et un éleveur : l’éleveur avait acheté des aliments à la coopérative sans les avoir payer. Le même éleveur a vendu les animaux à la coopérative après l’ouverture de la procédure collective. Cette créance est donc postérieure à l’ouverture de la procédure collective.

    « Les deux conventions étaient liées entre elles, la compensation devait s’opérer entre ces deux sommes dans la mesure où les deux créances issues de contrats différents faisaient parties d’un ensemble économique unique. »

     

    Il faut que les deux créances réciproques soient issues d’un ensemble contractuel unique, et lorsqu’il n’y a pas de lien entre les créances, il n’y a pas connexité.

                Ex : Com 14 mai 1996 D96 p.502. : pas de connexité entre une créance de nature contractuelle et une créance délictuelle.

    Une société D fait l’objet d’une procédure collective et après l’ouverture elle assigne une société Rolex en paiement de travaux. Celle-ci invoque une compensation et indique qu’avant l’ouverture de la procédure collective, le gérant de la société D a été condamné pénalement et à payer des dommages et intérêts à la société Rolex. Il avait tiré de fausses lettres de change.

    La société D est créancière de la société Rolex qui est créancière du gérant de la société D. Il n’y a donc pas d’unité de partie. Il n’y a pas d’unité économique

    2.    l’art L622-7

    L622-7 alinéa 3 : le juge commissaire peut autoriser le débiteur de payer des dettes antérieures.

    « Le juge-commissaire peut aussi les autoriser à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue, lorsque ce retrait est justifié par la poursuite de l'activité. »

    Tout ce qui emporte droit de rétention va être efficace.

    Quand on a un droit de rétention, même sans gage, on est très fort dans le droit des procédures collectives. Le droit de rétention est un pouvoir sur la chose. Il peut y avoir rétention sans dépossession du propriétaire.

    Le droit des procédures collectives bouleverse le droit des sûretés.

    1. Les créances posterieures

    L622-7 alinéa 1er : « Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d'ouverture, non mentionnée au I de l'article L. 622-17, à l'exception des créances liées aux besoins de la vie courante du débiteur personne physique et des créances alimentaires »

    L622-17 : « I. - Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité professionnelle, pendant cette période, sont payées à leur échéance. » A contrario, les créances qui ne relèvent pas de cette catégorie ne sont plus payées à leur échéance, mais suivent le même régime que le régime des créances antérieures et devront même être déclarées.

    §2 : Les actes réglementés

    S'agissant de ces actes visés par L 622 – 7, ils supposent une ordonnance du juge commissaire

    Pour les actes accomplis en période d’observation (L 622 – 8 ) : hypothèse de la vente d’un bien grevé d’un privilège spécial, nantissement ou hypothèque (d’une sûreté).

    L 622 – 8 donne la conduite à tenir : ce bien est vendu, dans la décision du juge commissaire qui autorise la vente on fixe la quote part du prix affecté de la sûreté. Mais le créancier titulaire de la sûreté ne sera en principe pas payé au moment de la vente, on conservera la somme qui correspond au montant de la créance et cette somme sera placée à la caisse des dépôts et consignations. (Cette dernière est un organisme bancaire, bien qu’à capitaux publics.

    Tout ce qui est placé à la caisse des dépôts est insaisissable par les créanciers postérieurs).

    Le paiement des créanciers privilégiés ne se fera qu’au terme de la période d’observation s’il y a un plan de continuation et s’il y a une liquidation, par défaut, le paiement se fera dans le cadre d’une opération de liquidation. Et si on attend pour payer le créancier c’est que le droit des créanciers sera déterminé selon le droit applicable (classement des créanciers).

     

    Section 2 : Les créanciers et les co – contractants

    Sous – section 1 : Le droit au paiement des créanciers

    Avant 2005, situation clair car on opposait les créanciers antérieurs aux postérieurs. Les antérieurs ne pouvaient pas réclamer le paiement, les postérieurs eux devaient être payés à l’échéance.

    La loi de 2005 a perturbé car touts les créanciers postérieurs ne sont pas nécessairement payés à l’échéance.

    §1 : Créanciers antérieurs

    Ce sont les créanciers que le débiteur n’est pas parvenu à payer, ils sont directement à l’origine de l’ouverture de la procédure collective. Entre ces créanciers, le droit des procédures collective fait jouer la loi de l’égalité, mais quand on parle d’égalité des créanciers antérieurs, cela veut pas dire qu’ils sont tous traités de la même manière. (Catégorie des chirographaires, etc…). C’est donc la mise en place d’un ordre de paiement.

    Le débiteur lui à l’interdiction de payer le créancier antérieur et l’ouverture d’une procédure collective paralyse l’action des créanciers antérieurs, et ceci à un triple niveau :

    - Ils doivent cesser leurs poursuites

    - Ils ont l’interdiction d’effectuer des inscriptions de sûreté

    - Le code de commerce prévoit dans une certaine mesure l’arrêt du cour des intérêts.

    En revanche l’ouverture d’une procédure collective avec période d’observation n’opère jamais déchéance du terme : quand créance à exécution successive, l’ouverture de la procédure collective ne rend pas la créance exigible. Ex : un banquier a prêté une somme d’argent avant l’ouverture de la procédure collective et celui-ci doit faire l’objet d’un remboursement par échéance successive. L’obligation de l’emprunter né au moment du prêt mais est affectée de termes successifs car remboursements à échéance successif à dette certainement antérieurs mais pour les échéances postérieures à l’ouverture de la procédure collective, sont non exigibles. Cela montre bien que l’ouverture de la procédure collective n’opère pas déchéance du terme car ces échéances ne deviennent pas exigibles.

    Ainsi les intérêts continuent à courir, sauf quand la loi arrête les intérêts.
    A l’opposé, la liquidation judiciaire opère déchéance du terme.

    1. l’arrêt des poursuites individuelles

    Article L 622 – 21.

    Le texte interdit aux créanciers antérieurs d’exercer des poursuites individuelles dont l’objet serait d’abord :

    - La condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent

    - Toute action en justice tendant à la résiliation d’un contrat en paiement d’une somme d’argent.

    Le II de 622 – 21 interdit accessoirement toute voie d’exécution à compter de l’ouverture de la procédure collective, tant sur meuble que sur immeuble.

    1er commentaire sur l’interdiction d’agir en justice :

    * Si action en justice déjà entamée au moment où procédure collective ouverte. Le texte précise que l’ouverture de la procédure collective interrompt les actions qui ont déjà été intentées. L’interruption de la procédure dure le temps nécessaire pour le que le créancier déclare sa créance. Lorsque le créancier a déclaré sa créance, il peut reprendre sa procédure, mais simplement pour faire fixer le montant de sa créance.

    * Si le créancier n’a pas mis en œuvre d’action en justice avant l’ouverture, le texte dit qu’action en justice est interdite, la seule démarche du créancier postérieur est de déclarer sa créance, sachant que celle-ci est assimilée à une demande en justice. Cette créance va être vérifiée par le juge commissaire et celui-ci rendra une ordonnance sur l’état des créances. (et si créance acceptée, il aura un titre).

    2e observation sur les voies d’exécution

    L 622 – 21 II interdit ou arrêt les voies d’exécution. Le problème c’est que les voies d’ex sont assez diverses et complexes et peut y avoir des situations délicates :

    * Qu’en est il des saisies conservatoires ? Ont-elles un intérêt dans les proc collec ? La loi de 91 sur les voies d’ex prévoit que le créancier qui a fait une saisie conservatoire a un privilège spécial analogue au gage (sûreté réelle immobilière et droit de préférence). La Cour de cassation a tranché par la négative le 22 avril 1997 en sa chambre com, arrêt dans lequel la chambre com a décidé que la saisie conservatoire, non convertie en saisie attribution au jour de l’ouverture de la PC n’emporte pas affectation spéciale et privilège.

    Lorsque le débiteur dépose son bilan avant que saisie conservatoire transformée en saisie attribution, elle est caduque. 

    * Qu’en est il d’une saisie attribution d’une créance à exécution successive ?

    Je suis créancier d’une entreprise, j’obtient un titre et on passe par les voies d’ex : saisie. Je saisi que mon débiteur est bailleur et loue des locaux. Je saisie donc la créance de loyer, mais le débiteur dépose le bilan. Ma saisie de loyer continue elle à produire ses effets après l’ouverture de la procédure collective ? à Arrêt de principe de la chambre mixte du 22 novembre 2002 (JCP gal 2003). La question qui se pose ici c’est qu’est ce qu’est une créance ? Est-ce une créance de loyer ou est ce une échéance ? La cour de cassation dit que la créance c’est la créance globale de loyer qui se décompose elle même en termes successifs. C’est donc l’ensemble des échéance que je saisie, même si survenance d’une procédure collective du débiteur

    3e observations :

    Les demandes paralysées sont celles qui demandent le paiement d’une somme d’argent ou la résolution d’un contrat pour non paiement d’une somme d’argent. On pouvait donc agir en exécution d’une obligation, sachant que dans c.civ quand obligation de faire pas exécutée, elle se résout en dommages et intérêts.

    La Cour de cassation dit cependant que l’interdiction en paiement d’une somme d’argent interdit aussi l’action en exécution d’une obligation de faire.
    Par contre je peux agir en résolution d’un contrat pour un autre motif que non paiement d’une somme d’argent ; je peux par exemple obtenir résolution d’un bail commercial après ouverture d’une procédure collective pour non respect des règles de sécurité.

    L’interdiction n’est donc que pour les actions fondées sur le non paiement du prix.

    4e observation :

    Cet arrêt des poursuites individuelles ne concerne que les biens du débiteur. Dès lors s’est posée la question de la possibilité d’exercer des poursuites contre le cj du débiteur qui fait l’objet de la procédure collective et contre le cj quand les époux sont mariés sous un régime de communauté. Egalement question des voies d’exécutions sur les biens commun.

    Aujourd’hui la cour de cassation considère que les biens communs sont appréhendés par la procédure collective

    5e observation :

    En principe la règle des poursuites individuelles ne concerne que le débiteur. Ceci dit, depuis 1994, et règle reprise en 2005 dans le nouveau texte, dans l’hypothèse d’une ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le jugement d’ouverture suspend les poursuites et les voies d’exécution contre les cautions personnelles, personnes physiques. Et cette suspension joue jusqu’au terme de la période d’observation.

    Précision : l’arrêt des poursuites individuelles concerne pour l’essentiel les créances antérieures, et accessoirement dans la version 2005, l’arrêt des poursuites individuelles peut concerner certaines créances postérieures.

    1. L’arrêt du cours des intérêts (622 – 28)

    Cet arrêt du cour des intérêts couvre en fait deux problèmes.

    1. le jugement d’ouverture

    « Celui-ci arrêt le cour des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que tout intérêt de retard et majoration, à moins qu’il ne s’agisse des intérêts résultant des contrats de prêt conclus pour une durée supérieure ou égale à un an ou de contrat assorti d’un paiement différé d’un an ou plus ».

    Que signifie ce texte ?

    Le contrat de prêt est pas hypothèse antérieur à la procédure collective. Aujourd’hui, il n’est plus un contrat réel, c'est-à-dire que le banquier à l’obligation de remettre les fonds et le débiteur à l’obligation de rembourser, et cette obligation se fait en termes successifs. Ce qui nous fait dire que contrat de prêt jamais en cours au moment de l’ouverture de la procédure collective, contrat qui génère des obligation.

    De plus l’ouverture d’une PC n’entraîne pas déchéance du terme : les intérêts échus sont dus et les non échus doivent être déclarés à la procédure collective comme des créances à terme.
    le jugement d’ouverture arrêt le cour des intérêts, donc ceux ci ne courent plus pour les prêts inférieurs à un an.

    Pour les prêts d’une durée de remboursement supérieure à un an, pas d’arrêt du cours des intérêts.

    2 questions :

    * Le texte évoque des opérations de prêt : on s’est demandé si une ouverture de crédit entrai dans les prévisions du texte. Le prêt est un contrat par lequel le banquier prête de l’argent au client qu’il rembourse alors que l’ouverture d’un crédit c’est une promesse de prêt que le client peut alors prélever selon ses besoins. Donc on va les traiter pareil.

    * Dans quel catégorie ranger une opération à durée indéterminée. Est-ce plus ou moins que un an ? On en sait rien et donc la Cour de cassation a dit que l’ouverture de crédit à durée indéterminée était réputée être inférieure à un an et arrête donc le cour des intérêt.

    Dans quelle mesure l’arrêt du cours des intérêts peut il être invoqué par une caution solidaire ? Question qu’on retrouvera presque à chaque fois qu’on accordera des remises ou des délais dans un procédure collective.

    avec la réforme de 2005 : on a deux texte :

    - Dans la sauvegarde, L 622 – 28, les cautions ou co - obligés personnes physiques peuvent se prévaloir du présent alinéa, et donc de l’arrêt du cours des intérêts.

    - En revanche pour le redressement judiciaire, L 621 – 14, autre solution qui prévaut : les personnes physiques caution ou co obligés ayant donné une garantie autonomes ne peuvent se prévaloir de L 622 – 28.

    On va trouver la même disposition en cas de remises : on va demander au créancier de faire des abandons de créance. La même se question va se poser pour les questions solidaires, et là on aura la même réponse : oui pour sauvegarde, non pour redressement. Et on a déjà le début d’une grille des avantages de l’une ou l’autre des procédures.

    Dans la mesure où dirigeant toujours caution, on peut les libérer en partie en choisissant la procédure de sauvegarde. Un autre avantage de la sauvegarde c’est que pas de date de  cessation de paiement, donc pas de période suspecte. L’inconvénient de la sauvegarde c’est le régime des licenciements, lequel est de droit commun.

    1. L’interdiction des inscriptions

    L 622 – 30 : Hypothèques et nantissements privilégiés ne peuvent plus être inscris postérieurement au jugement d’ouverture, c’est la question de la publicité foncière.

    Publicité permet au créancier de prendre son rang car c’est la publicité qui permet et si pas inscris alors pas d’opposabilité.

    §2 : Les créanciers postérieurs à l’ouverture

    Dans la réforme de 85, on a fait un grand ménage, restait néanmoins le problème du paiement des créanciers postérieurs et alors comment inciter des co – contractants à traiter avec un débiteur en procédure collective. On a affirmé le principe d’un droit au paiement prioritaire des créanciers postérieurs et on a même été largement au delà car on a donné  à ces créanciers postérieurs un droit de priorité, mais aussi à l’égard des créanciers privilégiés pour assurer un meilleur paiement aux créanciers postérieurs. Cette règle a semé le trouble.

    Mais si on avantage les créanciers postérieurs au détriment de ceux ayant des sûretés, on va orienter la PC vers la solution la plus favorable pour les créanciers antérieurs.( ?)

    Les créanciers antérieurs sont mieux traités si l’issu de la procédure est une liquidation que si c’est un redressement.

    L’idée du L était d favoriser le redressement en donnant une grosse sécurité au créancier postérieur, ils vont ainsi traiter avec le débiteur et sauver l’entreprise.

    La loi de 85 avait renforcé ce droit au paiement des créanciers postérieurs (privilège de l’article 40). La loi de 2005 n’a pas fait totalement marche arrière mais a, tout en maintenant ce droit de préférence postérieur, en a limité le domaine, et c’est ce fameux article L 622 – 17 qui limite ce traitement privilégiés des créanciers postérieurs.

    1. Le domaine 622 - 17

    Seules les créances décrites sont concernées « les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture ».

    - 1ère observation : Ce qui compte pour savoir si créance postérieure c’est le fait générateur ; ainsi la créance de l’URSSAF exigible après l’ouverture sera une créance antérieur pour le fait travaillé avant l’ouverture. Même critère que celui vu précédemment.

    - 2e : quel sens donner à « régulièrement ». la question aujourd’hui ne se pose plus parce que sont concernées par les dispositions de L 622 – 17 les créances rattachées à la poursuite de l’activité, donc on exclut les créances délictuelles qui ne peuvent pas y être rattachées.

    è « Seules sont concernées les créances nées après le jugement d’ouverture pour les besoins de la période d’ouverture de la proc ou période d’observation ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle pendant cette période ». Donc seules sont concernées les créances nées à l’occasion de la poursuite de l’activité. Ce sont les salaires, loyers, marchandises commandées et livrées, prestations etc… A contrario les autres sont de droit commun, ce sont des créances postérieures qu’il faudra déclarer : quelles sont elles ? Ce sont les créances délictuelles car par définition une créance délictuelle ne peut pas être rattachée à la poursuite de l’activité.

    1. Le régime de ces créances postérieures
    1. Les créances visées à L 622 – 17 al 1 = créances nées après le jugement d’ouverture pour les besoins de la poursuite de l’activité

    C’est un régime en 4 temps :

    - Ces créances sont payées à leur échéance

    - lorsqu’elles ne sont pas payées à leur échéance : il y a un risque et la seule sécurité c’est ne donner les marchandises que quand on a l’argent. Mais quand pas payées à leur échéance, ces créances font l’objet d’un privilège = privilège de l’article 40

    Lorsqu’elles ne sont pas payées à l’échéance, elles sont payées par privilège. Par privilège par rapport à toutes les autres créances antérieures ou postérieures, y compris par rapport aux créances assorties de sûretés antérieures. Le III de L 622 – 17 établie ensuite un classement entre les créances postérieures. Donc double classement, d’abord des postérieures par rapport aux antérieurs et ensuite nouveau classement entre postérieures.

    1ère hiérarchie générale établie par le texte.

    Elles sont payées par privilège avant toute autre créances (antérieures ou postérieures y compris) assorties ou non de privilège ou sûretés à l’exception de ceux prévu par les 4 privilèges (L 643 – 11 ctrav : salaires et congés payés dus pour les 60 jours de travail précédent l’ouverture de la proc collec + marins + vrp) et encore deux qui résistent : les frais de justice (rémunération organes de la procédure) mais les antérieurs. Et le dernier ilot de résistance est neuf : privilège de L 611 – 11 : dans proc de conciliation, les nouveaux apport de trésorerie dit argent frais.

    Ex : un créancier postérieur (salarié ayant travaillé) relève de L 622 – 17, idem le bailleur ou bq ayant avancé des fonds, matériel du fournisseur ou TVA et cotisations sociales. Ça peut faire bq surtout si beaucoup de salariés. Ils vont primer les créanciers antérieurs y compris les créanciers titulaires de sûretés (hypothèques) : cela montre bien que l’efficacité des sûretés réelles est remise en cause.

    si tout se termine bien, on va pas vendre les actifs (sauf si liquidation) et donc c’est un classement qui va rester virtuel dans la mesure où si les choses se déroulent bien (et que pas liquidation) tout le monde sera payé en fonction du % retenu par le jugement ; en fait le classement ne sera effectif que si le plan échoue. à Quand issu de la procédure est un plan d’apurement l’exécution de celui-ci exclue les conflits, tout le monde doit être payé comme le prévoit le jugement et si conflit le plan a échoué et on passe en liquidation.

    - Hiérarchie entre les créanciers postérieurs.

    1er rang : Le paiement des salaires dont montant pas avancé par l’AGS. Ils sont seulement primés par les exceptions vues avant

    2e rang : Les frais de justice

    3e rang : les prêts consentis par les établissements de crédit après l’ouverture de la procédure.

    4e rang : l’AGS qui a avancé les salaires         

    5e rang : les autres créances selon leur rang (tout les fournisseurs)

    La loi de 2005 a envisagé l’hypothèse où créance pas payée à son échéance puis n’était pas payée dans un certain délai après cette échéance :

    Nouveau L 622 – 17 : On va obliger les créanciers postérieurs impayés à déclarer leur créance alors que normalement que les créanciers antérieurs. Ils ont un an à compter de la fin de la période d’observation. Or à la fin de celle-ci, il y a un jugement et soit apurement soit LJ. On risque d’avoir bq de problèmes en pratique. Ainsi un créancier postérieurs, quand procédure converti en liquidation a un an pour déclarer sa créance sinon il perd son rang.

    1. Les créances autres que celles visées à l’alinéa 1 de L 622 – 17 = pas nées pour la poursuite de l’activité

    Ex : hypothèse de la concurrence déloyale.

    Avant 2005 ces créances relevaient du régime général et la loi de 2005 les fait rentrer dans le sort commun des créances et donc plus de priorité de paiement.

    Ces créances doivent faire l’objet d’une déclaration et obéissent au même régime que les créances antérieures.

    En outre elles doivent être déclarées, et le problème c’est qu’elles peuvent naître bien après le délai de déclaration qui courre lors de l’ouverture de la procédure collective et fallait donc prévoir de nouvelles modalités. à d’où dans les textes une disposition, en particulier pour les créances de nature délictuelle, le délai de déclaration est de 2 mois après le jugement définitif sur le montant.

     

    La liquidation judiciaire

    Elle peut être décidée dès le jugement d’ouverture et donc pas de période d’obs. Elle peut aussi être, à défaut de plan d’apurement, la solution adoptée au terme de la période d’obs. Le jugement de liquidation a des csqs importantes, en particulier en droit des sociétés ou cela opère dissolution de la personne morale (1844 – 7 du c.civ).

    Voie de recours contre cette décision ? Le débiteur, le MP (seul le sien est suspensif de plein droit, mais si le débiteur fait appel, il peut obtenir l’arrêt des exécutions provisoires). Si décision de liquidation adoptée au terme de la période d’obs( ?), peuvent faire appel les organes de la procédure et le comité d’entreprise.

    Avant la réforme de 2005, la liquidation judiciaire était une exécution patrimonial dont le but était de vendre les actifs pour payer les créanciers.

    La loi de 2005 a profondément remanié car selon 640 – 1, la liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens.

    La liquidation judiciaire aboutit à la vente des actifs d’une manière ou d’une autre, à l’arrêt de l’activité du débiteur et tout ceci de manière à recueillir des fonds qui serviront à payer les créanciers. Cela signifie que les plans de cession aujourd’hui, on va les retrouver en liquidation judiciaire et non en période d’observation (en principe).

    §1 : Les objets de la liquidation judiciaire

    Réaliser les actifs pour payer les créanciers.

    1. Réaliser les actifs

    Soit au travers d’une cession de l’entreprise, soit au travers d’une réalisation individuelle des actifs.

      1. La cession de l’entreprise

    a)    La préparation d’un plan de cession

    à Faut des offres

    - Le texte précise que ces offres doivent être sérieuses et émaner de tiers et dès le début de la procédure, des tiers peuvent faire des offres (liquidation, redressement mais pas sauvegarde).

    - La notion de tiers est délicate car on veut éviter que le débiteur ou une personne interposée fasse une offre de reprise, car tout à fait malsain, d’où L 642 – 3 : Ne peuvent faire d’offre, ni le débiteur perso physique, ni les dirigeants de droit ou de fait, ni les parents ou alliés jusqu’au 2d degré inclusivement, ni les contrôleurs à toutes ces personnes pas admises, directement ou par personnes interposées, à faire des offres.

    Par ailleurs, ces mêmes personnes ne peuvent acquérir dans les 5 ans suivant la cession, des droits issus de la cession : peuvent pas acquérir des biens cédés, ni des parts de société qui ont dans le patrimoine directement ou indirectement tout ou partie des biens cédés, ni les valeurs mobilières donnant accès au capital social de la société.

    Interdiction développée par loi de 94, durcie par loi de 2005, mais la loi de 2005 prévoit une dérogation par décision motivée du tribunal ; ainsi si descendant frappé d’interdiction alors que prix très raisonnable et que seule offre, le tribunal pourrait accepter. (L 622 – 3)

    La sanction de ces règles est la nullité de la cession qui doit être mise en œuvre dans les 3 ans suivant l’opération.

    - L’offre doit être également très détaillé : L 642 – 2 qui indique les mentions qui doivent figurer dans l’offre :

    Faut exactement dire ce qu’on veut acheter

    Faut avoir des documents prévisionnels

    Faut mentionner un prix, La qualité des apporteurs de capitaux…

    Perspectives d’emploi : emploi repris, nb, qualification, projets en matière de recrutement (il n’y a jamais de nom).

    Prévision de cession d’actif

    - Les comparaisons entre les repreneurs se feront sur le prix et volet social.

    - Les candidats font des offres, lesquelles sont examinées dans un rapport par l’administrateur et a compter du jour ou il dépose son rapport, les candidats repreneurs ne peuvent plus retirer leurs offres pendant un délai d’un moi. Elles ne peuvent pas non plus être modifiées, sauf s’il s’agit d’une amélioration.

    Dernière précision : l’administrateur (ou le liquidateur si en liquidation), va informer le débiteur des offres, le représentant des salariés, les co contractants concernés par le contrat en cours, et ces offres sont déposées au greffe du tribunal. Eléments introduits par la loi de 2005 qui a mis en place une publicité des offres.

    Jusqu’à présent les offres étaient confidentielles mais maintenant public et il s’agira donc d’améliorer son offre pour rester en concurrence avec les autres.

    b)   Le jugement

    Le tribunal rend son jugement après une audience publique ou il écoute chaque intéressé. Il se décide ensuite en fonction des impératifs généraux fixés par L 642 – 1 : maintient d’activité, maintient des emplois et apurements du passif

    Le tribunal (642 – 5) retient l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer ces 3 choses.           

    Peut y avoir plusieurs plans de cession si l’entreprise avait plusieurs activités.

    Qui dit jugement dit voie de recours, sauf que la loi de 2005 permet au débiteur de faire appel du plan de cession et ceci c’est nouveau, auparavant il ne le pouvait pas. Le MP le peut aussi (effet suspensif), l’acquéreur peut faire appel si on lui a imposé des obligations auxquelles il n’a pas souscris. Les cessionnaires écartés n’ont eux aucune voie de recours, ni appel ni tierce opposition. On devine pourquoi : On a toujours combattu tout les moyens dilatoires car le commerce c’est la rapidité et donc on peut pas admettre un recours qui suspendrait la décision car le temps est l’ennemi juré du débiteur.

    La loi de 2005 permet au débiteur de faire appel : c’est un compromis. Expropriation dans un intérêt privé donc le gré du propriétaire et donc refuser à celui qui est exproprier d’exercer des voies de recours ça aurait été aller très loin.

    c)    Le contenu d’un pan de cession

    Dans un plan on trouve deux séries de dispositions sous lesquelles on peut étudier un plan : le plan vu du cessionnaire et le plan vu du cédant.

    i-             Vu du coté du cessionnaire

    C’est la personne qui a fait une offre de reprise et observations à 4 niveaux :

    - l’identité du cessionnaire

    - Les biens cédés

    - Les contrats en cours

    - Les salariés

    1è l’identité du cessionnaire :

    Faut déposer un document écris qui doit comporter le nom de l’offrant et soit celui qui fait l’offre le fait au travers de la structure juridique qui existe ou en son nom. L’offre générale faite non pas au nom de l’entreprise qui la fait mais au nom du nom de l’entreprise en constitution qui sera réalisée si offre retenu, ou au nom d’une personne qui existe avec faculté de substitution. La difficulté qui se pose est de savoir qui va devoir assumer les obligations qui sont déterminées dans ce jugement ; est ce la personne qui va formuler l’offre, celle qui va se substituer ?

    Décision de la chambre com de 1998 : La chambre com avait jugé que l’offrant qui se substitue dans l’exécution de l’offre à une autre personne n’est pas pour autant déchargé des obligations issues du jugement.

    Solution reprise dans la loi nouvelle car le texte de 642 – 9 précise d’une part que la faculté de substitution doit être expressément mentionnée dans le jugement et par ailleurs, l’alinéa 3 de L 642 – 9 ajoute que l’auteur de l’offre (le substituant) reste garant solidaire de l’exécution des engagements qui sont assumés par le substitué.

    L’autre possibilité évoquée aboutit à une solution différente et consiste à réaliser une offre en qualité de fondateur d’une société en cours de constitution. 3 techniques : dans le contrat de société sont mentionnés les engagements dors et déjà pris par les fondateurs. 2e technique : on peut donner droit dans les statuts d’agir et 3e solution : après immatriculation reprendre les engagements en assemblée générale.

    2è Les biens cédés :

    -La cour de cassation a toujours jugé que les biens qui pouvaient être cédés dans un plan de cession étaient les biens affectés à l’exercice de l’activité. Ainsi on ne doit pas pouvoir céder un immeuble qui ne sert pas à l’exploitation mais qui est loué. Cela a conduit la Cour de cassation a sanctionné pendant la crise de l’immobilier, des plans de cession qui portaient sur des parcs immobiliers.

    On peut céder des biens corporels ou incorporels (brevets etc…) , avec du coté du cessionnaire une vigilance à maintenir car parmi ces biens désignés dans son offre, peut y avoir un bien grevé d’une réserve de propriété au profit d’un tiers ; peut y avoir aussi des contrats faisant l’objet de crédits baux (ex : machine), or pas la propriété de l’exploitant.

    Si les biens sont grevés de sûreté réelle, aucun risque car la cession opère purge des sûretés réelles des biens.

    -Lorsque le jugement ordonne la cession, il détermine la personne qui va effectivement racheter l’entreprise mais le jugement en tant que tel n’opère pas cession et doit être suivi d’un acte de vente et donc faudra ensuite qu’à l’initiative du liquidateur, soit rédigé un acte de cession avec une fiscalité, un prix a payé, précision étant apportée que les biens cédés doivent faire l’objet d’une cession propre.

    -S'agissant des biens cédés : ils ne peuvent pas faire l’objet d’actes de disposition tant que prix pas payé et 642 – 9 dit que le tribunal peut interdire pendant une durée fixe, la cession de biens acquis dans le cadre d’un plan de cession.

    3è  La question des contrats :

    Un plan de cession c’est plus qu’une vente de fond de commerce mais pas cession d’un patrimoine or la différence entre les 2 c’est que le bien on l’achète net de passif alors que quand patrimoine, il y a un passif et un actif. Néanmoins, on peut pas imaginer une cession d’une entreprise sans prendre en considération un certain nombre de contrats : il y a par exemple tout les contrats nécessaires à l’exploitation comme le contrat de procession, de distribution à raison pour laquelle la loi de 85 avait déjà permis au juge qui prend un jugement ordonnant une cession d’imposer à certains co contractants la poursuite de contrats en cours au jour ou jugement de cession rendu.

    C’est l’article 642 – 7 actuel du code de commerce qui traite de la question et comme le fait la loi de 1985. Ce texte détermine d’une part le domaine de la règle et d’autre part fournie des éléments s'agissant de sa mise en œuvre. Quant au domaine : les contrats concernés sont définis d’une part au travers de la qualification de certains contrats et d’autre part du fait de l’utilité du contrat.

    * La qualification : quels sont les contrats dont le tribunal peut ordonner la poursuite ? Crédit bail, location (machine, informatique etc…), fourniture de biens ou services. Ainsi si dans les actifs qui nous intéresse  on a identifier du matériel financé par un contrat de crédit bail, faut pas intégrer ce matériel dans les biens qu’on veut reprendre mais intégrer celui la dans le cadre des contrats dont on veut la poursuite.

    Il s’agit de contrat en cours au moment où jugement, dont continuation demandée, et dans le cadre du plan de cession ils intéressent le cessionnaire et il demande au tribunal que leur continuation soit imposée au co – contractant.

    Parmi les contrats en cours dont la poursuite peut être imposée, y’a pas les contrats de prêt (car pas un contrat en cours). Contrat de travail pas visé non plus car il l’est pas un texte particulier.

    Est-ce que la poursuite de tout les contrats peut être ordonné ? Se pose la question des contrats intuiti personnae : le tribunal peut il ordonner leur poursuite ? Pour les contrats en cours, la réponse était oui, sachant que la continuation des contrats en cours met face à face les mêmes parties, même si 1 en PC. Mais ici problème différent car ce qui est permis au tribunal c’est d’imposer à un co contractant de poursuivre une relation juridique avec un autre co contractant. Et la nécessairement doit y avoir une exception quand contrat conclu intuiti personnae ; ex : architecte qui a signé un contrat d’architecture avec un client et l’architecte fait l’objet d’une PC et repris par un autre à le tribunal peut il obliger le client de continuer avec le repreneur ? Réponse évidemment négative (CA Paris de 1992) du fait du caractère intuitu personnae.

    * S’agissant du domaine : Les contrats sont les contrats nécessaires au maintient de l’activité (critère apprécié par le tribunal) mais ce qui est nouveau c’est que co – contractants ont le droit de formuler des observation.

    è Pour la mise en œuvre de la règle : le juge dans son jugement imposer la poursuite des contrats dont demande formulée par le candidat repreneur. Pour le repreneur, peut y avoir une tactique alternative : il peut demander la poursuite des contrats en cours, mais peut aussi ne peut demander une telle poursuite, alors même qu’il a besoin du matériel, le plan sera ordonné sans poursuite forcé de ces contrats et ensuite le repreneur va voir l’organisme financier pour racheter le matériel à un prix intéressant.

    La décision prise parle tribunal emporte substitution de co contractants. celui qui était caution du débiteur principal à la suite du plan de cession, ne sera sûrement pas caution du cessionnaire, cependant la caution peut restée tenue du solde échu.

    4è Les salariés dans un plan de cession :

    Un plan de cession a comme objet premier le maintient et quand je formule, je dois mentionner dans mon offre le niveau d’emploi et ces droits des procédures collectives. L’offrant est obligé de préciser les niveaux d’emploi qu’il entend assurer et quand le tribunal ordonne la cession, cela emporte reprise des contrats de travail et autorisation de licencier les autres salariés dans le délai d’un moi. Et si licenciements fait dans le délai d’un moi, ils sont, si besoin est, pris en charge par l’AGS.

    Pour les salariés protégés : On est donc obligé en pratique, dans les plans de cession, d’intégré les salariés protégés

    ii-            Vu du coté du cédant

    On va céder l’entreprise au terme d’un plan de cession et donc je sors de l’actif de l’entreprise cédée et en contrepartie j’ai un prix et le problème c’est l’affectation du prix.

    à Article 642 – 12 qui traite de deux problèmes :

    1.Que se passe il quand des biens grevés d’une sûreté ? Ex : immeubles hypothéqués, machines nanties.

    624 – 12 : lorsque la cession porte sur des biens grevés d’un nantissement, hypothèque ou .. ? le jugement qui ordonne la cession affecte une cote part du prix (lequel est nécessairement global) à chacun des biens grevés d’une sûreté. Et le jugement qui ordonne la cession ou plus exactement le prix de cession emporte purge de la sûreté. Il y a une exception qui concerne une hypothèse particulière qui est celle où la sûreté qui grève le bien garantie le remboursement du crédit qui avait été accordé pour financer l’acquisition du bien. Ex : Hypothèque accordée en garantie du prêt octroyé par la banque pour payer le prix d’acquisition. Cas de figure traité de manière originale car L 624 – 12 prévoit que cette sûreté est transmise au cessionnaire. Donc dans ce cas de figure, le plan de cession n’opère pas purge de la sûreté, au contraire, la charge du crédit et donc de la sûreté est transmise au cessionnaire.

    Donc quand on a un immeuble dans un plan de cession, grevé d’une sûreté, la charge de la sûreté ainsi que de l’hypothèque passe au cessionnaire. Le texte précise que le cessionnaire dans le cadre de ce plan de cession devient le nouveau débiteur de l’organisme qui a financé l’acquisition et le cessionnaire doit, dès le jugement qui ordonne la cession, assumer les remboursements. Donc la, pas de purge de la sûreté. Ce sera donc au cessionnaire de terminer le remboursement et donc dans cette hypothèse le contrat de crédit se poursuit, nonobstant le plan de cession. Simplement, ce qui change, c’est le débiteur de l’obligation de rembourser le prêt à ct l’entreprise et c’est devenu le cessionnaire de l’entreprise à la suite d’un plan de cession. Cela explique deux conséquences :

    - La caution personne physique reste tenu envers l’organisme financier.

    - Mais la Cour de cassation est allé plus loin car quand dans un plan de cession est cédée une telle sûreté, on est d’accord pour dire que s'agissant de l’avenir, le cessionnaire devra faire face aux obligations de remboursement. Mais pour le passé, la Cour de cassation considère qu’il appartient au juge de fixer dans le jugement la quote part du prix qui est affectée au bien. Donc le créancier hypothécaire va retrouver un nouveau débiteur pour le futur, quant au passé, dans le prix de cession, telle somme est affectée au bien grevé. Et si la sûreté est assortie d’un droit de rétention, le cessionnaire doit payer intégralement la créance s’il veut obtenir le bien. Sinon par exemple, dans un plan de cession, il y a un bien mobilier, une machine, un camion grevé d’une sûreté au profit de l’établissement financier qui a financé l’acquisition. Si on trouve un tel bien dans le plan de cession alors que crédit en cours ; pour l’avenir, le cessionnaire devra l’assurer, mais si il veut lever le droit de rétention il devra payer l’intégralité des sommes dues au financier (arrêt c.com 20 mai 1997)

    2. comment va on répartir entre les créanciers le prix perçu ? Et plus particulièrement, puisqu’hypothèse de plan de cession, comment est réparti le prix d’un bien grevé d’une sûreté 

    Ainsi il va falloir opérer un classement et dire quels sont les créanciers payés par préférence et la réponse on l’a dans l’article 641 – 13 (en matière de liquidation, même texte qu’on a déjà vu en matière de redressement et concernant le sort des créances nées régulièrement pour les besoins de la poursuite de l’activité). Et ces créances si payées à l’échéance, pas de problème ; mais si elles ne sont pas payées à l’échéance, elles sont payées par privilège avant toutes les autres créances, à l’exception :

                                                   •Des créances garanties par les privilèges du c.trav

                                                   •Les frais de justice

                                                   •L’argent ‘frais’

                                                   •Les créances garanties par des sûretés immobilières ou des sûretés mobilières spéciales assorties d’un droit de rétention.

    Ce texte signifie que quand on est en liquidation, l’hypothèque résistent aux créances postérieures, alors qu’en période d’obs non. Donc le banquier a intérêt à ce qu’on passe en liquidation judiciaire pour échapper à la primauté des créanciers postérieurs et tout ce qu’on écarte c’est un plan de continuation, un plan de cession étant toujours possible.

      1. La réalisation des actifs (vente des actifs)

    Là on en revient à la véritable liquidation judiciaire : l’objet en est de vendre, réaliser les actifs et distribuer le prix aux créanciers.

    Donc vendre les actifs un par un au meilleur prix, sachant que ces ventes ne sont jamais au meilleur prix possible.

    On a une distinction selon qu’actifs à vendre sont des immeubles ou des meubles : si immeuble on suit les formes requises pour la saisie immobilière (vente aux enchères à la barre du tribunal) : conditions fixées par le juge commissaire (sauf en Alsace moselle où les notaires réalisent ces ventes). Le texte envisage l’hypothèse où de nature à permettre une cession amiable et c’est alors le juge commissaire qui fixe les conditions/

    Pour les meubles, le juge commissaire ordonne les ventes aux enchères publiques, ou une vente de gré à gré.

    Il y a un traitement particulier réservé à certains créanciers : certaines sûretés, plus particulièrement (642 – 25) le créancier gagiste et le titulaire d’un droit de rétention. Pas tout à fait les mêmes hypothèses, le créancier gagiste est celui titulaire d’une sûreté sur un meuble. Le droit de rétention lui peut exister seul ou peut accompagner un gage. Il peut exister seul : cas du créancier qui a, à l’occasion d’un prestation qu’il a réalisé, un droit de rétention sur le bien, du moins tant qu’il a ce bien entre les mains. C’est donc une application du principe d’exception d’inexécution.

    Dans le c.civ, aucune disposition sur le droit de rétention mais dorénavant il est défini et a un statut législatif dans le c.civ : il peut exister seul, il peut aussi accompagner un gage. Situations traitées parallèlement mais pas à confondre.

    - 1er niveau de disposition : le liquidateur, avec l’autorisation du juge commissaire, peut, en payant la dette, retirer les biens constitués en gage par le débiteur ou la chose retenue.

    Faut bien comprendre ce qu’est ce droit de rétention : en tant que tel quand il existe comme dans l’hypothèse ici, pas une sûreté, donc pur droit de rétention à pas de droit de préférence et on peut pas provoquer la vente du bien. C’est seulement l’exception d’inexécution : je garde tant que pas payé et pas intérêt à le vendre. Et donc soit, la machine est nécessaire à l’activité de l’entreprise et le liquidateur payera, mais si machine inutile ou obsolète : il payera pas et les créancier va garder la machine.

    On voit que le droit de rétention est la meilleur garantie si le bien présente un intérêt.

    Egalement si bien est un bien viager et si le liquidateur estime que nécessaire de récupérer le bien : il doit payer la dette. Donc ce bien constitué en gage est grevé par un gage affecté d’un droit de rétention.

    - niveau 2 : A défaut de retrait (642 – 25 al 2), le liquidateur doit dans les 6 mois demander au juge commissaire l’autorisation de procéder à la réalisation. Etant admis que le prix perçu se substitue de plein droit au droit de rétention. Donc dans l’hypothèse où le bien vendu était affecté d’un droit de rétention et si le liquidateur prend l’initiative de la vente, le droit de rétention se reporte sur le prix dans l’hypothèse d’une vente. Commentaire : Evidemment, il appartient au liquidateur de procéder à la vente, à défaut il appartient au créancier détenteur ou nanti de demander au liquidateur de vendre.

    - Niveau 3 : Le créancier gagiste peut, avant que le bien soit réalisé, demander l’attribution judiciaire du gage et cette demande, il va la faire au juge commissaire qui va répondre par une ordonnance. Le texte permet cela. La Cour de cassation a décidé que cette possibilité de demander l’attribution judiciaire du gage concerne tout les gages, tout les nantissement, sauf exclusion expresse. L’exception qu’on cite toujours concerne le nantissement de fond de commerce car L 141 – 2 exclu cette possibilité de se faire attribuer le fond en paiement.

    Intérêt de l’attribution judiciaire du gage ? Elle prime tout les autres créanciers, y compris le super privilège des salaires, des frais de justice, le créancier nantis passe avant tout le monde.

    1. Paiement des créanciers

    Il faut répartir l’argent entre les créanciers . Il y a environ une 50 aine de titres de préférence (nantissement, hypothèque, privilège, adm fiscal…) donc bq de conflits et va falloir classer, sachant que les chirographaires se partageront les miettes.

    Comment fait on ?

    On raisonne bien par bien et donc on va classer au fur et à mesure de la vente les créanciers sur chaque bien. Et on a des règles de classement propres aux meubles et certaines propres aux immeubles. Ces règles de classement, elles sont dans le c.civ : comment fait on dans le cadre d’une procédure ? Le liquidateur au fur et à mesure qu’il vend, classe et les créanciers seront payés en fonction du rang qui leur est donné, sachant que droit de contestation.

    §2 : Le débiteur en liquidation judiciaire

    Deux temps dans une liquidation :

    1. Pendant la procédure

    La liquidation est ouverte par un jugement qui nomme les organes de la procédure et deux questions : le dessaisissement du débiteur et question de la poursuite de l’activité

    1. Le dessaisissement du débiteur (641 – 9 c.com)

    Traditionnellement, la liquidation judiciaire emporte dessaisissement, c'est-à-dire qu’il perd l’administration de ses biens, le droit de disposition, y compris des biens qu’il aurait acquis en cours de procédure (On a toujours admis néanmoins qu’un débiteur pouvait continuer à exercer les droits personnels). Pour le reste, c’est le liquidateur qui est à la tête des affaires du débiteur en liquidation : ainsi s’il y a des actions et procédures, le liquidateur es qualité qui va les exercer et plus en tant que représentant du débiteur.

    A ce principe, la loi de 2005 a apporté une limitation concernant les personnes morales. « Lorsque le débiteur est une personne morale, les dirigeants moraux en fonction le demeurent ». Donc situation curieuse : la liquidation judiciaire est une cause de dissolution des sociétés, il faut cependant noter qu’on peut dissoudre en dehors de liquidation judiciaire : la décision de dissolution opère liquidation. Mais en matière de PC, inverse car l’ordre est que liquidation judiciaire qui entraîne la dissolution donc on aura une personne morale en liquidation et en même temps procédure en cours et donc au terme de la procédure, la personne morale va disparaître.

    è Nouveau texte qui précise que quand liquidation judiciaire décidée par le tribunal, les anciens dirigeants restent en fonction et peuvent exercer leur voie de recours.

    Le code de commerce prévoit aussi dans le cadre de la réforme de 2005 que dans certaines circonstances, on peut adjoindre au liquidateur un administrateur parce que les plans de cession étant basculés dans la phase de liquidation, peut y avoir besoin, le temps que la cession soit définie et ordonnée, d’un administrateur.

    1. Cessation de l’activité

    Elle était traditionnellement entraînée par la liquidation. (L 641 – 10) et comme peut y avoir des plans de cession en matière de liquidation, le maintient de l’activité peut être prononcée si plan envisageable mais si pas de possibilité de plan, on va revenir au principe de base de cessation de l’activité.

    Le délai est de 3 mois qu’on peut prolonger 1 fois et aller jusqu’à 6 mois.

    Si on poursuit l’activité, on va avoir une situation curieuse car on est en liquidation, donc le principe c’est la dissolution de la personne morale, dessaisissement du débiteur, et pourtant on continue, et donc période de poursuite d’activité en liquidation qui n’est pas pour autant d’observation : période de survie de l’entreprise qui aura des points communs avec la période d’obs. On va avoir un régime des créances postérieures comme en matière de période d’obs. On va avoir un juge commissaire qui va autoriser un certain nombre d’actes en liquidation. En ce qui concerne les contrats en cours, les textes ne réglementent d’un seul contrat : le bail commercial (641 – 12). Donc on a un régime de continuation d’un contrat de bail en cours en liquidation, en revanche on a pas de régime général de continuation des contrats en cours comme en période d’observation. Il y a donc un flou et faut revenir à la réalité du terrain : on va avoir une PC, jugement d’ouverture, période d’obs : assez rapidement on va savoir si possibilité de mettre en place un plan de continuation et si on aboutit à un plan d’apurement, jugement qui décide du plan de continuation et qui donne le calendrier de paiement des créanciers. Si on voit que pas de possibilité d’aboutir à un plan d’apurement, alternative simple : ce sera ou une cession totale ou une vente d’actif et donc on a essayer d’élaborer un plan de cession et si on arrive à le finaliser avant la fin de la période d’observation, le texte permet au jugement qui clos la période d’observation d’ordonner la cession, sachant que la cession sera mise en place pendant la liquidation. La liquidation judiciaire va simplement permettre de continuer un plan de cession qui a commencé à être élaboré en période d’observation : on va pas avoir de liquidation judiciaire consacrée uniquement à la recherche d’un cessionnaire (le prof pense que ça se passera ainsi). Donc au niveau de l’articulation des procédures, on va sans doute conserver le travail au niveau de la période d’observation car les liquidateurs ne savent pas négocier une cession et faut un administrateur.

    1. Le statut du débiteur à l’issu de la liquidation judiciaire

    La procédure se termine par un jugement, clos la procédure. Ce jugement constate soit l’extinction du passif et donc faut imaginer que tout le passif a été payé.

    Lorsque le jugement intervient, la mission des organes de la procédure cesse. Ce jugement n’a pas les même effets selon que débiteur personne morale ou physique. Pour les personnes morales, effet radical et dissolution entraîne disparition de la personne morale et donc au terme de la procédure de liquidation, le passif se volatilise puisque plus de débiteur. Le L de 85 a dit qu’inéquitable si on compare avec le sort réservé aux personnes physiques (on ne la tue pas). Avant 85, quand liquidation judiciaire clôturée, le débiteur en liquidation se retrouvait confronté à ses créanciers qui pouvaient saisir jusqu’à la mort de la personne. Et donc la loi de 85 a introduit une règle comme quoi l’extinction de la liquidation judiciaire pour les personnes physiques entraînent extinction du passif et donc créancier personne physique traité aussi bien que la personne morale.

    Les textes prévoient des limites de deux nature : ponctuelles et générales (643 – 11).

    è Ponctuelles : Ce sont certains créanciers qui vont recouvrer le droit de poursuite individuelle :

    Si la créance résulte d’une condamnation pénale du débiteur de droits attachés à la personne du créancier.

    è Générales : (643 – 11 II) : tout les créanciers recouvrent leur droit de poursuite individuel dans 3 cas :

                - Faillite personne

                - Banqueroute

                - Le débiteur a été soumis à une procédure de liquidation judiciaire antérieure, moins de 5 ans avant l’ouverture de la nouvelle procédure. Il a donc déjà bénéficier une fois de la largesse des textes.

     

    La declaration de creance

    ss-titre 3 le patrimoine du debiteur

    Il a des créanciers, il importe donc de connaître l’état du passif du débiteur et c’est le problème de la qualification des créances. Ce passage obligé et important.

    Mais il y a aussi des actifs : on procède à l’ouverture de la PC a un inventaire par l’intermédiaire d’un officier. Ceci dit, en redressement judiciaire, il est parfois opportun de procéder à une reconstitution d’actif dans la mesure où lors de la période suspecte des opérations litigieuses ont pu avoir lieu.

    Chapitre 1 : Le passif du débiteur

    Le débiteur fait l’objet d’une PC et a donc des difficultés (même si pas forcément en cessation de paiement) et demande donc la protection de la justice. La loi de 85 a imposé pour la première fois une obligation à tout les créanciers l’obligation de se manifester, de se déclarer et c’est ce qu’on appel la déclaration de créance : loi de 85 qui l’a généralisé.

    C’est pour permettre une vérification et un arrêté de l’état des créances.

    Donc démarche en deux temps

    Section 1 : La déclaration de créance

    Tout les créanciers doivent déclarer leur créance, sauf les salariés.

    §1 : Le domaine de la déclaration de créance

    Les créances qui doivent être déclarées par le créancier dans la procédure :

    • Toutes les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture de la PC. Y compris les créances privilégiées qui son assortis de sûretés, qui ont fait l’objet d’un titre ou pas, les créances nées ou à naître. Toutes les créances antérieures participent à la PC.

    Toutes les créances antérieures doivent être déclarées sauf quand elles ont été payées. Cela pose quelques petites difficultés en pratique : si la compensation à joué avant l’ouverture de la PC, plus de créance et la compensation joue souvent à l’insu des parties, donc faut être sur de son coup. En revanche lorsqu’à été exécuté une ordonnance de référé ou exécuté un jugement de 1er instance déclaré exécutoire par provision, pour la c.cass, pas paiement, en particulier les ordonnances de référés n’ont pas de force jugée

    La loi de 2005 oblige par ailleurs à déclarer les créances postérieures autre que celles mentionnées à L 622 – 17 : ce sont des créances postérieures qui ne bénéficient pas du rang privilégié de paiement, donc ces créances là sont postérieurs mais pas un privilège au niveau du paiement et traitées comme des créances antérieures et doivent être déclarées.

    • 2e observation : quand on déclare une créance dans une PC, on déclare toujours une créance de somme d’argent : faut toujours convertir le droit qu’on a en monnaie. Par ex si on a prêté une chose et qu’on en réclame la restitution alors que disparu : pas la chose mais le prix de la chose qui est déclaré.

    • 3e obs : exception à cette obligation de déclarer : les créances salariés, car ils relèvent d’une procédure spécial avec inscription sur une liste.

    §2 : Les modalités de la déclaration de créance

    • 1ère obs : une déclaration de créance procéduralement est assimilé à une demande en justice, de même manière que l’admission de la créance est traité comme une décision de justice. Ainsi le créance sollicite du juge commissaire la reconnaissance de ses droits en vu de participer aux opérations d’apurement du passif. La déclaration de créance est faite auprès du représentant des créanciers et le représentant des créanciers après avoir collecté les déclarations de créance élabore un arrêté et c’est le juge commissaire qui arrête l’état des créances.

    Qui peut déclarer et comment ?

    1.    Qui ?

    Article L 622 – 24 al 2 : la déclaration des créances peut être faite par le créance ou par tout préposé ou mandataire de son choix : donc 3 possibilités :

    - Le créancier personne physique ou si personne moral, pas son représentant légal ; et comme déclaration de créance assimilé à une déclaration en justice, faut respecter strictement la représentation à La qualité de la personne qui agit (et pas forcément nom du gérant).

    - Un préposé. En effet dans les PC, l’essentiel des créanciers sont des sociétés et pas le dirigeant qui va déclarer mais un service qui va s’en occuper ; or une déclaration est une demande en justice donc la loi permet expressément au préposé d’agir et de déclarer la créance. Pour qu’un préposé puisse déclarer une créance, faut qu’il ait une délégation de pouvoir car pouvoir détenu par le pdt. Faut quelle soit régulière et antérieure à la déclaration. Mais la Cour de cassation admet que la preuve de l’existence de cette délégation de pouvoir peut être rapportée jusqu’au moment où le tribunal statue sur la déclaration de créance.

    - Par un mandataire. La Cour de cassation dit que quand le mandataire déclare la créance, il doit justifier au moment de la déclaration et dans le délai de déclaration de son mandat. La Cour de cassation exige alors que le mandataire produise un pouvoir spécial qui lui confère le droit de déclarer la créance.

    Problème un peu particulier en Alsace Moselle : pas de tribunaux de commerce mais chambre commercial devant TGI et représentation obligatoire par avocat et donc une déclaration de créance doit être faite par avocat pour être valable.

    Cour de cassation a considéré que la déclaration de créance n’était pas adressé au TGI mais que le juge commissaire était un tribunal en lui même et donc que la question de la représentation obligatoire par avocat en Alsace Moselle jouait pas.

    2.    Quand ?

    Pour les créances antérieures, le délai de déclaration est de 2 mois à compté de la publication au BODACC.

    Pour les créances postérieures : depuis 2005 délai de 2 mois à compté de l’exigibilité de la créance, sachant que les textes ont prévu l’hypothèse où la créance postérieures doit être déclarée d’une créance de dommage et intérêt à la suite d’une constitution de partie civile.

    La publication au BODACC est le point de départ.

    Précision complémentaire : quand un créancier est titulaire de sûreté réelle publiée ou partie à un contrat ayant fait l’objet d’une publicité (ex : crédit bail). Dans ce cas de figure, le représentant des créanciers a l’obligation d’informer personnellement les créanciers et le délai de déclaration ne commence à courir qu’à partir de l’information.

    Si on imagine un créancier hypothécaire qui déclare une créance avant l’information donnée par le représentant des créanciers et se trompe en déclarant à titre chirographaire, ensuite le délai s’écoule, le créancier s’en rend compte mais il invoque l’absence d’information donnée par le représentant des créanciers car il ne l’ai jamais averti de l’ouverture de la PC. La Cour de cassation a considéré que dans ce cas de figure, le créancier avait été informé de l’ouverture de la PC et que le point de départ du délai de 2 mois de devait pas être le moment de l’information du créancier : forclos pour déclarer sa sûreté.

    3.    comment déclare on ?

    Aucun formalisme : lettre envoyée au représentant des créanciers (et pas à l’administrateur) dans laquelle le créancier déclare sa créance et dans laquelle il va donner des informations : le montant de la créance au jour d’ouverture, ainsi que les sommes à échoir avec les dates d’échéance ; il doit indiquer éventuellement les intérêts qu’il réclame sur les sommes à échoir. Par ex si titre avant l’ouverture de la PC, il faut déclarer le montant, préciser les intérêts dus. Tout ce qui n’est pas déclaré n’existe pas.

    Faut aussi indiquer les sûretés réelles qui garantissent la créance, sachant qu’un cautionnement n’a pas à être déclaré. De la même manière une clause de réserve de droit de propriété n’est pas une sûreté. Les textes imposent aussi de faire viser la déclaration de créance par le commissaire au compte ou les experts comptables du créancier, et plus précisément le nouveau texte indique que le juge commissaire peut demander cette formalité.

    §3 : Les sanctions

    L 622 – 26.

    Lorsque le créancier ne déclare par sa créance dans les délais, L 622 – 26 version 2005 précise que le créancier qui n’a pas déclaré ne participe pas à l’apurement des délais, sauf à demander un relevé de forclusion, donc à demander au tribunal l’autorisation de déclarer alors même que délai de 2 mois écoulé. Cette demande doit être faite elle même dans un délai de 6 mois à compté de la publication au BODACC et le relevé de forclusion n’est pas un droit et le tribunal vérifie que pas de faute du créancier (et pour les banques, on accepte jamais l’ignorance). Le problème c’est celui de la publicité : si notre débiteur dépose son bilan à Marseille, l’annonce se fera dans le JOAL de Marseille et on saura jamais qu’en PC à d’où la possibilité de demander ce relevé de forclusion. Mais les banquiers eux lisent le BODACC et ne peuvent donc le demander.

    Ce qui a changé en 2005 c’est le sort de la créance non déclarée. Dans la version de 1985, une créance non déclarée et n’ayant pas fait l’objet d’un relevé de forclusion disparaissait. Cette règle avait fait bq de bruit.
    Aujourd’hui, plus rien sur la créance non déclarée, donc on doit admettre qu’elle ne disparaît pas et simplement inopposable à la procédure. En revanche quand procédure clôturée, le créancier retrouve sa créance et peut la mettre en œuvre.

    Section 2 : La vérification de l’admission des créances

    Le représentant des créanciers va les examiner et le cas échéant va demander à l’un ou l’autre des créanciers des explications.

    Dangereux car L 622 – 27 précise que si le créancier ne répond pas à ce courrier de projet de rejet, il n’aura plus la possibilité de contester le rejet de sa créance par le juge commissaire.

    Donc on élabore d’abord un projet d’état des créances et ensuite le juge commissaire va rendre une ordonnance dans laquelle il va admettre des créances à titre privilégiés, d’autres à titre chirographaire (alors même que déclarées à titre privilégiés sur il estime que sûreté n’est pas valable) sachant que si instance en cours, il doit se déclarer indépendant et doit attendre. Il dépose ensuite l’état des créances au greffe du tribunal de commerce, au BODAC et s’ouvre un délai de 15 jours pour les créanciers à compter de cette publication pour contester l’état des créances.

    - Une créance admise correspond à un titre

    La déclaration de créance correspond à une demande en justice, donc j’interrompt tout les délais. Vérification des créances, admissions des créances et cette admission vaut titre ; joue alors si caution solidaire la théorie des co – obligés selon laquelle lorsque deux ou plus de personnes sont obligées ou tenus solidairement se représentant solidairement et ce qui est jugé à l’égard l‘une vaut à l’égard de l’autre à faut donc aussi admettre que jugement contre la caution. Donc le dirigeant personne physique ne peut plus invoquer d’argument inhérent à la dette, personnelles. à danger.

     

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