Le droit des Procédures Collectives Fiches/Cours

DROIT DES PROCÉDURES COLLECTIVES

Le droit commercial a organisé cette situation de difficulté connue par une commerçant en la traitant collectivement (alors que le droit civil conserve une analyse individuelle) : on traite collectivement la situation des créanciers. Donc quand un commerçant connaît des difficultés en droit, le traitement collectif entraîne la perte par chacun du droit de poursuite individuel.

Le droit des procédures collective à évolué au cours de l’histoire et chaque réforme a traduit un changement d’approche et d’objectif, et la conclusion de l’évolution historique c’est qu’en parti, les procédures collectives ont quitté le domaine du droit pour aller dans le domaine de la gestion, de l’économie –> dialectique permanente entre le droit et l’économie.

Introduction :

Les autres fiches de cours :

Le droit depuis toujours a adopté une attitude tout à fait particulière quand un commerçant connaissait des difficultés, et en ceci, le droit commercial avait une attitude opposée a celle qu’adopte le droit civil. En effet en droit civil quand un débiteur a des difficultés, chaque créancier essaye d’avoir paiement, chacun conserve le droit d’agir à titre individuel. Donc les plus rapides et efficaces sont payés, et les autres ne le sont pas. Cette situation peut perdurer car le droit civil ne connaît pas de règle permettant de mettre fin aux poursuites. Face a cela, le droit commercial a toujours adopté l’attitude opposée. Tout simplement parce que dans l’esprit commun, cette possibilité qu’ont les créanciers de poursuivre individuellement les débiteur est incompatible avec les règles du commerce : tout les opérateurs prennent des risques et lorsqu’un commerçant est défaillant, c’est toute la chaîne qui est touchée. Et cette rupture produit des csqs pour chacun. Et en partant de ce constat, on a toujours estimé que le commerce était trop sérieux pour laisser la place dans ce cas de figure à l’anarchie. Et donc le droit commercial a organisé cette situation de difficulté connue par une commerçant en la traitant collectivement (alors que le droit civil conserve une analyse individuelle) : on traite collectivement la situation des créanciers. Donc quand un commerçant connaît des difficultés en droit, le traitement collectif entraîne la perte par chacun du droit de poursuite individuel, la justice quel qu’elle soit est appelée à traiter le dossier et historiquement, l’objet de cette procédure collective historiquement était de vendre les biens et de répartir collectivement le prix entre les créanciers. Il y avait en outre historiquement une connotation péjorative à ces situations car le droit des procédures collectives visait à la fois à payer les créanciers et à sanctionner le débiteur. Il a aussi été pendant longtemps un droit de sanction. Autre ex : au moyen age quand procédure collective d’un marchand, on cassait son banc à l’assemblée de la corporation, d’où le terme de ‘banqueroute’. Le droit a donc toujours eu une attitude particulière en cas de difficultés d’un commerçant. Ceci dit, le droit des procédures collective à évolué au cours de l’histoire et chaque réforme a traduit un changement d’approche et d’objectif, et la conclusion de l’évolution historique c’est qu’en parti, les procédures collectives ont quitté le domaine du droit pour aller dans le domaine de la gestion, de l’économie à dialectique permanente entre le droit et l’économie.

Panorama historique : on va distinguer 4 périodes

Jusqu’à la loi du 13 juillet 1967

Jusqu’alors, le droit applicable poursuivait deux objectifs. Les procédures collectives avait comme objet de payer les créanciers et punir un débiteur malhonnête. Ces racines ont les trouve dans 1 ordonnance royal, racines reprises dans le code de commerce de 1807.

A l’intérieur de cette période, le droit a évolué, et particulièrement à la fin du 19^e s, distinction entre le commerçant défaillant honnête et le commerçant défaillant malhonnête en partant du principe qu’un commerçant qui connaît des difficultés a pu être malheureux dans ses choix, faire l’objet d’un mauvais sort, mais pas forcément malhonnête, d’où l’ouverture d’une procédure collective, la faillite. C’était une procédure de sanction aboutissant à la liquidation, pour les commerçant malhonnêtes ; et le règlement judiciaire pour les commerçants honnêtes. Celui-ci permettait de poursuivre l’activité et aboutissait le cas échéant à un concordat, et celui-ci c’est un contrat collectif passé entre le débiteur d’un part et l’ensemble de ses créanciers chirographaires d’autre part où le débiteur s’engageait a payer une fraction de ses dettes.

A la veille de la réforme de 1967, on connaissait deux procédures : le règlement judiciaire pouvant aboutir à un concordat (la loi de 2005 ayant ressuscité cette forme d’accord). Et … ?

Quels étaient les problèmes posés par ces textes ? Il n’y a que 2 solutions, soit on trouve un accord pour poursuivre l’activité, soit on paye. Or le choix était fait en fonction de l’honnêteté du chef d’entreprise ; cependant le problème n’est pas là : faut savoir si on peut trouver une solution économique ou pas. Le problème est donc économique, il est pas juridique.

Les réformes de 67

Loi du 13 juillet 1967

Il y a une loi et une ordonnance en 1967. Et là on a donc des textes hors code de commerce

La loi du 13 juillet 1967 concerne les procédures collectives et consacre deux procédures : la liquidation des biens d’un part et le règlement judiciaire d’autre part.

Et dans la procédure de 67, le règlement judiciaire se termine nécessairement par un concordat (sinon on bascule en liquidation). Ce sont toujours des procédures judiciaires, on a changé le critère du choix et la viabilité de l’entreprise devient le critère déterminant. Concordat quand possibilité de redressement et liquidation quand pas possible. Du chef d’entreprise on a fait un cas à part : la loi de 67 le blanchi pas, mais la loi a distingué l’homme et l’entreprise. De cette loi on peut encore dire que pour la première fois elle a consacré le terme ‘entreprise’ on est passé du ‘commerçant’ à ce terme. La loi de 67 outre les commerçants vise également les sociétés civiles et les associations, ou autre.

Par ailleurs, la loi de 1967 avait amorcé un processus qui s’est considérablement accru par la suite, de judiciarisation du droit des procédures collectives. Comment se manifeste cette évolution ? Pouvoir renforcé donné aux tribunaux, l’apparition du ministère public date de 1981

En ce qui concerne l’application du droit des procédures collective en dehors de la sphère du commerçant, ce mouvement s’est poursuivi car on a inclus les agriculteurs etc… Ce qu’il faut dire aussi c’est qu’en alsace Moselle on a toujours eu un droit distinct car le droit des procédures collectives est applicable à tout le monde. Généralisation d’une technique commerciale à l’ensemble des gens.

Egalement début de l’accroissement du pouvoir des juges.

L’ordonnance du 23 septembre 1967

Elle consacre une approche nouvelle du traitement des entreprises en difficulté. A l’époque on était parti du constat que cette procédure collective concernait une entreprise vouée quasiment à la liquidation, et on avait aussi songé à intervenir avant cette cessation de paiement, donc avant que l’actif disponible ne permette plus de payer le passif exigible.

Autrement dit, a coté de la pathologie ‘droit des procédures collectives’ on avait songé à faire de la prévention. Ce texte était une suspension provisoire des poursuites tendant à faciliter le redressement économique et financier de certaines entreprises (qui ont une certaine taille et donc une influence sur l’économie régionale ou nationale). Ce texte concernait ces grandes entreprises dans une situation difficile mais non irrémédiablement compromise. Intervention d’une procédure judiciaire permettant la suspension des poursuites (à l’époque, 3 mois) : l’entreprise devait essayer de proposer un accord avec ses créanciers. Plan d’apurement, et cela veut dire, dans le droit des procédure collective, délais et remises.

Dans cette ordonnance de 67 on a qques idées clefs : d’abord la prévention : plus on intervient tôt et plus on de chances de trouver une solution. La 2^ec’est la discussion avec les créanciers pour trouver un plan.

Cependant c’est pas avec le droit qu’on va sauver les entreprises le droit peut tout sauf créer de l’argent.
Donc échec de ces textes, 5% des entreprises sont sauvées et donc toute la production intellectuelle de la loi de 67 sert à rien et pour l’ordonnance échec total, mais là pour une raison plutôt de culture des entreprise : entre un texte qui prévoit un montage sans doute intéressant car préventif et le chef d’entreprise qui décide d’aller voir le juge, il y a un abîme car il y a le facteur psychologique du chef d’entreprise dont il faut tenir compte.

Donc une seule procédure qui fonctionne bien c’est le mandat ad hoc (car pas réglementé, pas de publicité).

La loi de 1984

Le constat est que le chef d’entreprise est un homme seul et que celui-ci a donc du mal a réagir quand difficultés. Et donc cette loi a mis en place des clignotants qui permettent à des tiers de secouer le chef d’entreprise pour l’obliger à réagir. Elle est aujourd’hui codifiée dans le code de commerce

Cette loi maintient le pivot de la cessation de paiement.

Loi 25 janvier 1985

Loi qui réforme le droit des procédures collectives. Cependant c’est pas tout a fait de l’histoire car elle reste en parti le droit applicable aujourd’hui. La loi de 2005 a pas modifié l’architecture des procédures collectives mais a changé des points précis.

Qu’a fait cette loi de 85 ? elle a d’abord restructuré l’architecture des procédures collectives.

La loi de 1985 a crée deux temps en matière de procédure collective : un premier qui commence avec le jugement qui est une période d’observation : celle-ci reste. Au cours de celle-ci, réalisation d’un audit de l’entreprise, on voit pourquoi elle est en difficulté, et période au cours de laquelle on recherche aussi une solution à ces difficultés en élaborant un plan. Au terme de la période d’observation, la loi prévoit un choix avec une double alternative :

Soit un plan, soit la liquidation.

Le plan d’apurement : le débiteur propose de payer 50% des dettes sur 8 ans, et si le tribunal est d’accord, il rend un jugement.
Si pas de plan d’apurement qui est une solution interne, la loi de 85 prévoit des plans de cession : le tribunal peut ordonner cession de tout ou partie de l’entreprise à un repreneur.

La loi de 1985 par ailleurs établie une hiérarchie entre les objectifs des procédures collectives. Dans l’ordre s’agit de sauvegarder les entreprise, maintenir l’activité et l’emploi, et enfin de payer les créanciers.

Cette loi de 85 établie une structure, hiérarchise les objectifs et apporte également des réformes de fonds ou poursuit des évolutions. Elle consacre d’abord un renforcement très fort des pouvoirs du tribunal : le juge prend pouvoir : il ordonne la continuation des contrats en cours et notamment la loi de 85 a consacré l’amenuisement des pouvoirs des créanciers et la disparition de la masse des créanciers. Ceux-ci faisaient parti d’un groupement ayant la personnalité morale, ce qui renforçait leur pouvoir car ils pouvaient parler d’une seule voix. La loi de 85 a supprimé cette masse et a transféré les pouvoirs au juge.

Autre apport de la réforme de 85 : l’organe placé à la tête de la procédure. Avant 1985 il n’y en avait qu’un, c’était le syndic de faillite, c’était le mandataire judiciaire. Il y avait quand même un problème car dans une procédure collective, deux intérêts en jeux : l’intérêt du débiteur et l’intérêt du créancier. Le problème du syndic c’est qu’il était a la fois à la tête de la masse et représentait les débiteur et représentait également les créanciers car ceux-ci devaient déclarer leur créance à celui-ci. On a donc estimé qu’insoutenable et on a tranché en 2 : les administrateurs judiciaires qui représentent les débiteur et le représentant des créanciers qui représentent les créanciers et se transforme en liquidateur. Deux métiers différents, 2 voies d’accès différentes.

Commentaire sur cette loi de 85 : les difficultés se sont accrues, la mondialisation des échanges s’est imposée, et donc cette loi est encore un échec, on a toujours 95% de liquidation et on a très peu de plans d’apurement. On a eu des plans de cession, mais c’est par définition la décision difficile à prendre pour le tribunal. Autant d’échec car le débiteur tarde très souvent trop à saisir le tribunal.

loi du 26 juillet 2005 (+ décret)

Cette loi modifie en parti l’architecture de la procédure collective et touche ponctuellement des points de détail précis.

Au niveau de l’architecture, plusieurs changements :

– Cessation des paiement n’est plus le critère discriminatoire : il peut y avoir des procédures amiables en cessation des paiements, et des procédures collectives sans cessation des paiement. Procédure de sauvegarde est une procédure collective. Pas très grave car le critère de la cessation des paiements est tout sauf un critère efficace. On a instauré le critère de ‘difficultés sérieuses’.

– On crée une nouvelle procédure qui est celle de sauvegarde : donc vont coexister 2 procédures, l’une de redressement, l’autre de sauvegarde qui sont des sœurs jumelles mais avec quand même des différences : la sauvegarde c’est pas de cessation de paiement. Mais d’autres points de détails qui diffèrent. Par exemple en sauvegarde on peut pas licencier comme un veut. Mais en gros ça se déroule pareil (période d’observation etc..)

– On a introduit un concept américain : les comités de créanciers. C’est quelque chose qui ressemble à l’assemblée concordat ou mandataire mais pas la même chose en fait. Dans le concordat que les créanciers chirographaires, alors que la aussi des créanciers privilégiés et on peut aussi leur opposer des remises.

– le redressement comme la sauvegarde doivent aboutir à un plan d’apurement. Si on veut réalise la cession, on peut pas le faire dans le cadre de cette procédure, faut basculer en liquidation judiciaire : procédure globale dans laquelle on vend : on vend à la casse pour réaliser l’actif ou on vend le fonds de commerce pour percevoir un prix. Problème car les liquidataires sont pas formés pour cela.

Et dans la loi également sur des points précis qui posaient problème, des choix fait. Ex : s’agissant des créanciers, la loi de 85 avait accordé un rang très préférentiel au créancier postérieur qui continuait a travailler avec le débiteur ; préférence même par rapport aux créanciers privilégiés antérieurs. La loi de 2005 a limité ce privilège de l’article 40 ; on a aussi changé la possibilité pour des cautions d’invoquer des remises.

Titre 1 : Prévention et traitement amiable des difficultés

Le constat ancien s’accroît avec les difficultés économiques : c’est que la cause de l’échec c’est la réaction tardive du dirigeant, d’où, dès la loi du 1^er mars 1984, le législateur a introduit dans le droit des sociétés des mesures préventives et le règlement amiable qui aujourd’hui depuis la réforme de 2005 s’appel la procédure de conciliation

Chapitre 1 : La prévention des difficultés (peu touché par la réforme)

– Les difficultés que connaissent les entreprises se profile à moyen à terme mais n’apparaissent jamais du jour au lendemain.

– Quand une entreprise connaît des difficultés, c’est inscrit dans les faits, donc à fortiori, elles sont prévisibles, et donc il est possible de traiter de façon préventive ces difficultés (pour éviter des vraies difficultés)

– Dans la pratique, on est en présence de 2 obstacles, c’est que d’une part faut avoir connaissance de ces difficultés, et d’autre part, souvent le dirigeant connaît ces difficultés, mais a tendance à les ignorer, car il a toujours cet espoir d’amélioration.

– La loi de 1984 lutte contre cela (article L 611 et suivant) : la loi a renforcé les obligations comptables afin que l’information par le chef d’entreprise soit renforcée, et cette loi de 84 a ensuite mis en place des procédures d’alerte, destinées à l’initiative de tiers pour forcer le dirigeant à intervenir

Cette loi de 84 a ensuite mis en place des procédures d’alerte pour obliger le chef d’entreprise a regarder les choses en face

Section 1 : le renforcement des obligations comptables.

Les documents comptables sont une traduction en chiffre de réalité économique, rien d’autre. Ces documents comptables sont réalisé selon certains principes ; par exemple le principe d’image fidèle (cette notion est un standard dans la législation, façon très général d’imposer une contrainte) ; également la permanence des méthodes : on peut pas changer d’un exercice à l’autre de méthode.

Ces documents comptables constituent une synthèse chiffrée exploitable et riche de renseignements et la volonté des pouvoirs publics français et européens a été et reste l’amélioration des informations fournies par les documents comptables. En 1984, 3 types de mesures :

– On a étendu l’obligation de tenir des documents comptables conformes aux exigences comptables. Au départ cela ne concernait que les commerçant ou sociétés commercial, et puis on a étendu cette obligation en 84 aux personnes morales non commerçantes ayant une activité économique, à la condition que 2 parmi 3 seuils soient dépassés, chiffre d’aff 100 000€ et le total du bilan 1,5M d’€. Quand personne morale de droit privé dépasse 2 de ces 3 seuils, elle doit tenir une comptabilité et satisfaire aux exigences légales.

Cette exigence est encore étendue par la loi de 2005 aux associations qui perçoivent des subventions publiques lorsque certains seuils sont dépassés, ceux-ci devant être fixés par décret (pas encore fait). Ces documents comptables devront donc également être publics.

– Une information de plan comptable n’est significatif que si honnête, or rien de plus facile que de truquer une comptabilité. Comment faire qu’honnête ? En généralisant l’intervention des commissaires au compte (tiers par rapport à la société et certifie les documents comptables que d’autres ont élaborés) il certifie que d’après les vérification qui sont faites, on a maintenu les méthodes comptables et que les comptes sont une image fidèle en vertu de ses vérifications. A l’origine la présence des commissaires aux comptes était obligatoire dans toutes les sociétés par action. La législation a conduit a étendre l’obligation d’intervention des commissaires aux comptes, et ils sont obligatoires pour les personnes morales de droit privé ayant une activité éco dépassant 2 des 3 seuils mentionnés tout à l’heure (50 sal, 1,55M total du bilan, et 100 000€ CA)

– La comptabilité est historique (donc faite vers le passé). La comptabilité permet de déceler des tendances, mais en tant que telle, elle ne permet pas de lire nécessairement l’avenir. Tout l’idée du L d’imposer dans certaines circonstances l’élaboration d’un document chiffré pour le passé, mais également des documents prévisionnels. Elle l’a imposé pour les personnes morales de droit privé dépassant un des 2 seuils suivant : 300 sal, 18M € CA HT –> Elle est alors obligée, outre les documents comptables, de faire des documents prévisionnels (L 212 – 2 Code de commerce). Ces entreprises sont tenues d’établir les doc suivant :

Une situation de l’actif réalisation et disponible, valeur d’exploitation exclue, et du passif exigible (1^er doc) : C’est le critère pour voir si société en cessation de paiement

2^e document dont on imposer la rédaction : ce sont des comptes de résultat prévisionnels

3^e Un tableau de financement : l’ensemble des dépenses et des moyens de financements, et il permet de voir si les ressources permettent de faire face aux dépenses.

Ces dispositions datent de 84, on été complétées ensuite. Dans la réforme, on a pas changé la numérotation (L 611 – 1 et suivant du Code de commerce). En 1984, a coté de ces obligations de types comptables :

Section 2 : Des procédures d’alerte

Grâce aux documents comptables, le chef d’entreprise est informé, mais il n’agira pas nécessairement. Dans l’esprit du L, chef d’entreprise est un homme seul qui manque de recul, donc on va imaginer des procédures destinées à le bousculer, à l’interpeller ; et ces procédures d’alerte ne peuvent être mises en place que part des personnes comme le tribunal ou d’autres tiers.

1 : Les conditions des procédures d’alerte

3 catégories de personnes le peuvent : le com au compte, le comité d’entreprise, et le président du tribunal.

La procédure d’alerte mise en œuvre par le commissaire au compte

Prévu par Code de commerce : L 612 – 3 : pour l’entreprise, quand il y a des faits qui risquent d’empêcher la poursuite d’exploitation de l’entreprise. Par exemple au cours de sa mission, le commissaire aux comptes décèle une impasse de trésorerie. Egalement quand il constate que le contrat qui constitue l’essentiel de l’activité de l’entreprise va arriver à son terme et ne sera pas nécessairement renouvelé, ou quand ressources quasiment épuisées. Le commissaire aux comptes à une mission de certification des comptes mais si il constate que continuité d’exploitation en cause, il peut mettre en œuvre cette procédure d’alerte ; cependant la pratique relève que cette procédure ne sert strictement à rien car aujourd’hui, car quand le com aux comptes apprend que l’entreprise qu’il a contrôlé connaît de graves difficultés, il va activer la procédure d’alerte, mais donc ce sera quand le feu est déjà la. Les com aux comptes sont choisis par l’entreprise et ont un mandat de 6 ans, et ces missions sont donc très importants : dans ces conditions, comment voulez vous mettre une procédure d’alerte en route alors qu’on est choisis par le client et que le renouvellement va dépendre de leurs actes ; donc les com aux comptes quand enclenchent ces procédures, ne font que dénoncer un feu qui existe déjà

A l’initiative du comité d’entreprise

Ils peuvent mettre en œuvre une procédure d’alerte quand ils ont connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation de l’entreprise. Ex : baisse ou chute des commandes, arrivé sur le marché d’un concurrent particulièrement agressif etc..

A l’initiative du président du tribunal

L 611 – 2 : quand le président a connaissance de faits de nature à compromettre l’exploitation. Et la loi de juillet 2005 a rajouté un II puisqu’elle a appliqué les mêmes pouvoirs au président du tribunal dans le cas où une société ne déposerait pas ses comptes au tribunal de commerce.

Cas qu’on connaît bien en alsace car les filiales de société allemandes sont très réticentes car en Allemagne ça n’existe pas car on considère que ça peut constituer une arme importante pour les concurrents. Jusqu’à présent, la seule sanction était une sanction pénale. Donc la réforme de 2005 a sanctionné le fait de pas déposer les documents comptables par le biais d’une procédure d’alerte –> convoqué par le président du tribunal et ensuite procédure

Commentaire : on parle pas des associés, les procédures d’alerte ne sont mises en œuvre que par des personnes étrangères à l’entreprise. Les textes prévoient cependant des possibilités d’actions pour les associés, car ils peuvent 2 fois par an poser des questions écrites aux dirigeants, mais alors réponses apportées en assemblée générale.

2 : Comment se déroulent les procédures d’alerte
A l’initiative des commissaires aux comptes

Le com aux comptes saisit les dirigeants de la société et il demande au président d’apporter une réponse. Si réponse pas donnée dans les 15 jours, le com aux comptes invite le dirigeant à convoquer l’organe collectif afin de faire délibérer sur le problème, information communiqué au com d’entreprise et au président du tribunal.

3^e étape : si la continuité d’exploitation et toujours compromise (pas de décision, ou pas de réunion), le com aux comptes convoque une assemblée générale et rédige un rapport spécial destiné aux actionnaire (toujours avec copie au comité d’entreprise et président du tribunal). Ensuite le com aux comptes informe le président du tribunal du résultat de la procédure.

Même forme d’intervention quand pas d’organe intermédiaire, mais on saute l’étape où impossible.

A l’initiative du comité d’entreprise

Il interpelle le dirigeant. Si réponse donnée pas satisfaisante, le comité établie un rapport et peut demander la présence de l’expert comptable du comité d’entreprise ; ce rapport une fois rédigé est envoyé au com aux comptes et à l’entreprise.

Dernier étape, il peut saisir les organes de surveillance ou d’adm de la société ou les actionnaires.

A l’initiative du président du tribunal

Il convoque le chef d’entreprise, lui demande les mesures qu’il compte prendre pour répondre aux difficultés, le chef d’entreprise répond. Le président du tribunal peut obtenir de tout les organismes (sécu, banque etc..) et toutes les personnes privées toutes les informations qu’il souhaite.

Cependant, toutes ces procédures d’alerte s’arrêtent à un moment, et si pas de réponse donnée à la question, pas de mesure de contrainte, personne ne peut obliger un chef d’entreprise à décider.

Chapitre 2 : Les mécanismes de solution amiable

Section 1 : Les mécanismes non institutionnels

1 : L’intervention des pouvoirs publics

Dans l’esprit français, pas de salut sans intervention de l’Etat, ce qui le conduit à intervenir dès que grande entreprise en difficulté pour sauver l’emploi : très cher et résultats discutables.

Mécanismes qui interviennent ? De 3 types selon la taille de l’entreprise et le niveau géographique. (pour mémoire :

Pour les entreprises de petite taille : CODEFI –> a l’échelon départemental et jusqu’à 250 salariés.

Au niveau au dessus les CORRI, jusqu’à 400 salariés. Même chose mais à l’échelon régional.

Ensuite le CIRI à l’échelon national : présidé par le ministre de l’économie.

Ces organismes peuvent d’abord obtenir des financements. De manière plus générale, surtout au niveau du CIRI, la force de ces organismes c’est qu’ils ont la possibilité d’exercer des pressions sur des créanciers, et notamment bancaires. On peut arranger beaucoup de choses. C’était particulièrement vrai à une époque où laquelle banque nationalisée.

2 : mécanisme non institutionnel : le mandat ad hoc

Il n’y avait dans les textes antérieurs aucune trace.

Maintenant R611 – 3 précise que le président du tribunal de commerce ou tu TGI peut à la demande du représentant de l’entreprise, peut désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Rien d’autre dans la loi et presque rien d’autre dans le décret, lequel n’apporte rien de plus.

Cependant le mandat ad hoc est un rouage très important du droit des entreprises en difficulté. Il est consacré par le nouveau texte et consacre au niveau législatif un certain nombre de pratique des tribunaux de commerce. Tout ce qu’il y a quasiment dans les textes sauf la sauvegarde a déjà été expérimenté dans les tribunaux de commerce et le mandat ad hoc était largement pratiqué.

C’est quoi un mandataire ad hoc ? Mission très spécial et désigné pour une chose.

Voila une entreprise qui a des difficultés avec un créancier et elle va demander au président du TGI de désigner une personne dont la mission sera d’essayer de trouver une solution à la difficulté, d’où l’expression de mandat ad hoc : le mandataire est désigné pour essayer de trouver une solution à la difficulté. Et ça fonctionne. La clef du mandat ad hoc est la personne du mandataire choisi : le succès repose à 99% sur les pouvoirs de conviction de la personne choisie –> c’est lui qui va écouter le débiteur, trouver les créanciers et essayer de trouver un accord entre les deux.

Ordonnance sur requête est la décision rendue par le président du tribunal au terme d’une procédure qui n’est pas contradictoire : bien le débiteur qui saisi le président, lui expose son problème et lui demande un mandataire. Le chef d’entreprise peut proposer un nom de mandataire et en même temps, les textes (article L 611 – 13) effectuent une police des missions de conciliation et pour la première fois établissent des incompatibilités : expérience du terrain à l’origine de la loi. 611 – 13 précise que ne peuvent pas exercer ce type de mission les personnes qui ont perçu une rémunération de l’entreprise au cours des 24 derniers mois ainsi que les anciens juges consulaires et les juges consulaires en fonction (délai de 5 ans). L’ordonnance fixe aussi la rémunération du mandataire ad hoc parce que les sommes sont parfois élevées.

Soit le mandataire trouve une solution, soit non, mais on va pas au delà : pas un mécanisme non institutionnel, pas de décision, pas de jugement rendu.

L’intérêt de la procédure de mandat ad hoc c’est qu’on va l’utiliser systématiquement avant de mettre en œuvre une procédure de sauvegarde ? En effet dans la procédure de sauvegarde ou de procédure judiciaire, il y a la possibilité ou l’obligation de mettre en place des comités de créanciers : sans doute une des réforme les plus importante de la loi de 2005 : obligation de réunir les créanciers et de leur soumettre un plan comportant des remises et de délais de paiement, le tout enfermé dans un délai très bref.

Le mandat ad hoc va certainement devenir la procédure obligée avant une procédure de sauvegarde.

La 2^e chose c’est que pas de publicité pour le mandat ad hoc, et souvent quand il sait faire, il trouve une solution.

Section 2 : La procédure de conciliation (ancienne procédure amiable)

L611 – 4 et suivant du code de commerce

Règlement judiciaire car décision du tribunal et autorité de la chose jugée, mais même si procédure, pas procédure collective car pas de traitement collectif des créanciers.

Les textes reprennent en parti l’état du droit antérieur mais ont apporté des modifications importantes.

1 : La mise en œuvre de la procédure

Le texte précise d’abord quels sont les débiteurs et ensuite les modalités de saisine du tribunal avant d’évoquer la décision rendue par le président.

a) Les débiteur concernés

S’agissant des débiteurs concernés :

1^ère information : Sont concernées les personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale et 611 – 15 ajoute que procédure de conciliation applicable aussi aux personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris libérale.

En fait on a des personnes physiques (les personnes classiquement concernées comme les commerçant et artisans et on y a ajouté en 2005 les personnes qui exercent une activité prof indépendante, y compris les libérales) et des personnes morales (toutes celles de droit privé).

Toutes ces personnes, physiques ou morales peuvent utiliser la procédure de conciliation.

2^e information : On ouvre la procédure de conciliation aux personnes qui éprouvent des difficultés juridiques, économiques ou financières et on ajoute même, avérées ou prévisibles.

Commentaire : les parlementaires ont beaucoup discuté de ces critères pour arriver finalement a quelque chose qui a plus beaucoup de sens –> les difficultés des entreprises sont financières et c’est pas une procédure collective et pas de traitement spécifique attaché à cette poursuite (pas de suspension des poursuites par ex)

3^e information : le texte concerne toutes ces personnes qui ont les difficultés indiquées, et qui ne se trouvent pas en cessation de paiement depuis plus de 45 jours : c’est le délai ouvert aujourd’hui pour l’entreprise pour déposer son bilan. Donc là, on peut demander une procédure de conciliation même si on est en cessation de paiement si celle-ci n’est pas antérieure à 45 jours.

Commentaire : ce texte bouscule complètement le paysage des procédures collectives puis qu’avant il y avait une muraille : la cessation de paiement (hors cessation de paiement, procédure collective, et si cessation, procédure amiable). La cessation de paiement a perdu son rôle structurant (base de l’organisation des procédures) et pas un mal car savoir qu’une entreprise est ou non en cessation de paiement est quasiment impossible.(bq de difficultés pour trouver la date de cessation de paiement).

On va d’ailleurs voir que cessation de paiement pas mis à la trappe car nécessaire pour ouvrir une procédure collective, la sauvegarde en étant une mais sans qu’il y ait cessation de paiement. Mais maintenant la cessation de paiement est devenu un facteur parmi d’autre et c’est une des manifestations du recul du droit au profit du réalisme économique.

b) La saisine du tribunal

En conciliation, seul le débiteur peut saisir le tribunal : de commerce ou de grande instance selon la qualité du demandeur et plus précisément c’est le président qui est compétent : il va statuer sur requête (procédure non contradictoire). Le décret d’application fait l’inventaire des pièces qui doivent être déposées par le requérant à l’appui de sa demande de conciliation et qui figurent dans ce décret.

c) La décision rendue par le tribunal

Ordonnance qui est rendue par le président du tribunal, qui ouvre ou refuse l’ouverture de la procédure de conciliation. Que contient l’ordonnance ? Elle désigne d’abord le conciliateur : personne déterminante parce qu’en conciliation la seule arme c’est la conviction (d’où la présence parmi les conciliations et mandataires d’anciens juges commerciaux). Durée de 4 mois prolongeable d’un moi pour finir la conciliation.

Fixe la rémunération du conciliateur.

(611 – 7) L’objet de la mission du conciliateur est de favoriser la conclusion d’un accord amiable destiné à mettre fins aux difficultés de l’entreprise.

Le conciliation a la possibilité d’obtenir des informations de toutes les administrations : financières, sécu, régime d’assurance, banquier, et dans le cadre de la conciliation, tout ces organismes peuvent accorder des remises de dette ; et ça c’est nouveau car avant les organismes publics n’avaient pas le droit d’accorder des remises.

Quand une entreprise a des difficultés, elle commence par ne pas payer les organismes publics et ce n’est qu’en dernier lieu qu’elle ne paye pas ses fournisseurs privés.

Dernière précision pour le déroulement de la procédure : elle n’opère pas d’effet à l’égard des créanciers ; autrement dit pas de suspension des poursuites ; d’ailleurs aucune publicité quand conciliation en cours –> les créanciers peuvent exercer leurs droits.

En période de conciliation, quand un créancier poursuit le débiteur, celui-ci peut assigner ce débiteur en référé devant le président qui a mis en place la conciliation, avec la possibilité pour ce président d’imposer des délais de paiement au sens du code civil (1244 – 1 à 3 du c.civ). Il pourra donc obliger ce créancier à différer ses poursuites.

La décision rendue par le président et qui met en place une conciliation (l’ordonnance) n’est pas susceptible de faire l’objet de voies de recours. Normalement la voie de recours normale c’est une assignation en référé, mais ici pas possible.

Les voies de recours posent problèmes en droit des procédures collective car si on les ouvre on a pas le temps mais si on les supprime c’est l’arbitraire des tribunaux de commerce.

d) Issue de la procédure de conciliation

Si le conciliation ne trouve pas de solution : on en reste là.

Si le conciliateur trouve une solution alors conclusion d’un accord entre débiteurs et créanciers.

Président constate l’accord et donne force obligatoire et la décision met fin à la procédure.

Plusieurs commentaires à faire : l’accord ne concerne que le débiteur et les créanciers qui ont donné leur accord, et pas les autres créanciers non consultés ou qui ont refusé.

2^e précision : procédure totalement confidentielle car le président constate l’accord, donne force exécutoire mais ne rend pas pour autant une décision, pas de publicité, tiers pas informés, pas voie de recours et procédure bien adaptée.

Le texte poursuit en disant qu’à la demande du débiteur et du seul débiteur, le tribunal peut homologuer l’accord obtenu à une triple condition :

1 que pas de cessation de paiement
2 Que l’accord soit de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise
3 faut que porte pas atteinte aux créanciers non signataires sauf pour 1244 c.civ concernant les délais de paiement.

Le délai de grâce maximum est de 2 ans dans le code civil donc le tribunal peut imposer jusqu’à 2 ans de délai de paiement à un créancier non parti à l’accord. Et dans cette hypothèse, cet accord est déposé au greffe et fait l’objet d’une publicité : c’est un accord officiel.

Quels sont les effets d’un plan de conciliation ? Il lie les parties, il interdit et suspend toute voie d’exécution de la part de ses créanciers pendant la durée du plan, dans la mesure où le débiteur respecte ses obligations ; et le texte ajoute que corrélativement, tout les délais d’action sont suspendus.

La nouvelle loi ajoute a tout ceci que les cautions et co obligés peuvent invoquer à leur profit les termes de l’accord : opposabilité par les cautions et co obligé d’invoquer des remises, sachant que dans une entreprise, la caution c’est le plus souvent le chef d’entreprise.

Réponse de la loi a évolué. Dans la réforme, différence entre plan de sauvegarde et procédure judiciaire. SI le débiteur devait ne pas exécuter l’accord, la sanction serait la résolution en justice de l’accord pour une exécution de ses obligations par le débiteur ; et il en découle presque nécessairement l’ouverture d’une procédure collective. Là, une disposition très intéressante qui montre encore une fois l’importance prise par les facteurs économiques au détriment de la cohérence juridique. C’est un constat, pas une critique. Dans le nouveau texte, quand on est dans ce cas de figure, l’article L 611 du code de commerce prévoit que les personnes qui avaient consenti dans l’accord homologué un nouvel accord de trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité d’entreprise : ces personnes sont payées dans la procédure collective par privilège avant toute créance née antérieurement à l’ouverture de la conciliation. Même règle applicable aux personnes qui ont fourni du matériel ou ont assuré un service. Dans ce texte, on a crée un nouveau privilège, c’est l’argent frais : l’argent apporté par un banquier ou un partenaire de l’entreprise en cas d’échec, fait l’objet d’un paiement préférentiel –> forme de garantie à ceux qui prennent un risque. Ce qu’on peut constater c’est que nouvelle loi très pragmatique ,apporte des solutions et qu’il va falloir intégrer ces nouvelles mesures dans un ordre juridique bien secoué. Mais encore une fois, pas un système cohérent juridique qui va apporter des solutions à des entreprises en difficultés.
Cependant ce privilège de l’argent frais pas accordé aux actionnaires qui participeraient à une augmentation de capital.

Titre 2 : Traitement judiciaire des difficultés de entreprises : Procédures collectives

Les textes applicables sont les articles L 620 et suivant du code de commerce. Le code de commerce aujourd’hui est divisé de la manière suivante : L 620 et suivant c’est la procédure de sauvegarde ; L 630 – 1 : redressement ; L 640 – 1 : liquidation ; L 650 – 1 et suivant : responsabilité et sanction et 660 – 1 et suivant, procédure.

Ce sont deux procédures soeurs, le L ayant décidé de réglementer la sauvegarde et le redressement pas référence à la sauvegarde.

La seule solution aujourd’hui du redressement et de la sauvegarde c’est le plan d’apurement : plan par lequel l’entreprise s’engage à payer une partie de ses dettes pendant un délai fixé.

On a deux procédures semblables mais qui ont quand même des différentes non négligeables.

La procédure collective suppose que l’entreprise saisisse le tribunal afin de demander l’ouverture de la procédure collective.

Sous – titre 1 : L’ouverture d’une procédure collective

Chapitre 1 : Les conditions d’ouverture d’une procédure collective

Section 1 : Les conditions de fond

1 : Les débiteurs qui peuvent faire l’objet d’une procédure collective

Article L 620 – 2 : texte qui figure dans la procédure de sauvegarde mais vaut pour la LJ(liquidation judiciaire) et le RJ (redressement judiciaire).

Quels sont les débiteurs visés par les textes ? Le texte distingue entre les personnes physiques et les personnes morales.

A) S’agissant des personnes physiques.

Applicable à tout commerçant

Toute personne immatriculée au répertoire des métiers

A tout agriculteurs

(loi 2005) a toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire.

1- Les commerçants

Le commerçant c’est celui qui fait des actes de commerce à titre de profession habituelle ; c’est le client classique des procédures collectives. On faisait une distinction, avant 2005, selon que ce commerçant était ou non inscrit au registre du commerce : pas une condition d’acquisition de la qualité de commerçant. Mais elle a deux impacts : celui qui n’est pas inscris et qui est commerçant ne peut pas opposer sa qualité de commerçant aux tiers (on en déduisait à juste titre que le commerçant de fait ne pouvait pas invoquer le droit des procédures collectives mais ses créanciers pouvaient eux l’assigner en lui opposant sa qualité de commerçant). L’autre effet de l’inscription c’est que celui encore inscris mais qui n’exerce plus ne peut pas nier sa qualité de commerçant, mais les tiers eux peuvent lui opposer la cessation de son activité. On en déduisait des conséquences au niveau de l’applicabilité du droit des procédures collectives.

Qu’est ce qui a changé ? Le texte parle toujours de commerçant, mais tout ceux qui exerceraient du commerce sans être inscris relèveraient du droit des procédures collectives, non pas parce qu’ils sont commerçants mais parce qu’ils exercent une profession indépendante.

jurisprudence : Problème du conjoint commerçant : exerce une activité indépendante ou si exercice avec son conjoint

Quand une personne physique marriée dépose son bilan avec son conjoint : c’est plus simple.

2- Les artisans

Il exerce une activité pour son propre compte, il ne spécule pas sur l’activité d’autrui (ni sur le travail, ni sur la marchandise) –> petite entreprise dans laquelle l’activité de l’artisan occupe une place importante : il peut cependant avoir des salariés.

3- les agriculteurs

Depuis loi de 1988 on a étendu aux agriculteurs

4- Toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale.

Nouveauté de 2005

Catégorie divers : englobe le reste

Disposition propre à l’Alsace Moselle : le droit des procédures collective s’est toujours appliqué aux personnes physiques, quelque soit la condition pour obtenir l’ouverture de la procédure pour une consommateur, un particulier est non pas la cessation de paiement mais l’insolvabilité notoire.

toujours applicable car pas abrogé.

Ne concerne que le redressement et la liquidation judiciaire

Il y a des dispositions nouvelles ; 2 cas de figures :

– Après cessation de l’activité, L 631 – 3 dispose qu’un redressement judiciaire peut être ouvert ; si tout ou parti du passif provient de cette activité. Et L 631 – 5 ajoute que l’assignation doit être réalisée dans le délai d’un an à compté de la cessation d’activité ou de la radiation du commerce.

– Si la personne qui exerçait l’activité est décédée en état de cessation des paiement, le tribunal peut être saisi dans un délai d’un an à compter du décès par l’assignation d’un créancier ou une requête du MP ; avec l’absence de délai concernant les héritiers eux même.

B) Les personnes morales

On revient aux dispositions sur la sauvegarde : 620 – 1 in fine : la procédure de sauvegarde est applicable à toute personne morale de droit privé. Qu’une exception, qu’une personne morale de droit privé qui ne peut faire l’objet d’une procédure collective : ce sont les syndicats de co propriétaire (l’actif ce sont les parties communes, or pas la propriété du syndicat). Mais alors qu’est ce qu’une personne morale de droit privé ?

– Pour qu’il y ait procédure collective, il faut qu’il y ait personnalité morale : donc un groupe de 30 personne dépourvu de personnalité morale ne peut pas faire l’objet d’une procédure collective ; ex : société en participation. Pour les autres sociétés, la personnalité morale né au moment de l’immatriculation de la société et disparaît au moment de la radiation du registre du commerce. Tant qu’une société pas immatriculée, pas la personnalité morale et peut donc pas faire l’objet d’une procédure collective. Pas de procédure collectiveective donc ça veut dire que ce sont les associés qui doivent supporter l’ensemble des engagements pris.

En ce qui concerne le terme de la personnalité morale, Il n’y a pas de perte sans une cause de dissolution, or les causes de dissolution sont énumérées dans le code civil (1844 – 7). Quand une cause de dissolution intervient, s’ouvre la période de liquidation amiable de la société avec un liquidateur amiable. Pendant cette période de liquidation, la personnalité morale survie mais avec force restreinte car limitée aux besoins de la liquidation. Pendant la période de liquidation, la personnalité morale subsiste et elle ne disparaîtra qu’après l’approbation des comptes de liquidation et que sont effectuées les opérations de radiation au registre du commerce ; a ce moment là plus question de procédure collective, mais jusqu’à ce moment là, on peut très bien ouvrir une procédure collective. Ex : société en liquidation amiable, décision prise par les associés et la société est pas en mesure avec ses actifs de faire face. Il arrive parfois qu’une société en difficulté pour échapper à ses créanciers se dépêche de radier : peut être une fraude aux droits des créanciers –> la cour de cassation permet aux créanciers de demander au tribunal la désignation d’un mandataire ad hoc à la tête de cette société qui n’existe plus, de manière à ce que le créancier puisse agir.

Apport de la loi de 2005 : l’ouverture d’une procédure collective d’une personne morale ne concerne que cette personne morale. Il y avait une hypothèse dans les textes antérieurs où l’ouverture d’une procédure collective aboutissait automatiquement à l’ouverture d’une procédure collective concernant chacun des associés ; pourquoi ? Dans une SNC, associés tenus indéfiniment et donc si société en état de cessation de paiement, associés aussi. Ça a disparu avec les nouveaux textes et donc pour une SNC aujourd’hui, pas d’ouverture de procédure collectiveective envers les associés. L’ancienne explication était que les associés de SNC étaient les seuls associés ayant la qualité de commerçant.

Cependant, il reste des cas pour sanctionner la fraude : La nouvelle loi étend les hypothèses d’extension de procédure collective : dans 2 cas de figure : confusion de patrimoine et fictivité de la personne morale. Pour la confusion : flou dans la gestion de société. Fictivité de la personne morale : elle est artificielle, la société n’a pas d’existence juridique propre, pas d’assemblée générale, pas de procès verbaux. Ces hypothèses n’existaient pas dans les textes antérieurs mais avaient été consacrés par la Cour de cassation.

Du fait de l’autonomie juridique des groupements qui font l’objet de la procédure collective : si on veut toucher les dirigeants de droit ou de fait, on le fera au travers des sanctions : distinction de l’homme et de la société. Le code de com a donc un chapitre assez long en matière de sanction qui touche le dirigeant.

Personne morale de droit privé : seules celles-ci sont concernées par une procédure collectiveective : les groupements qui n’ont pas cette qualité sont ignorés par les procédures collectives. Les groupements publics se caractérisent par le fait que conçus dans l’intérêt général et relève des fonds publics : l’Etat mais aussi toutes les collectivités territoriales. Elles ont deux caractéristiques : elles ne relèvent pas des règles comptables de droit privé, les normes comptables, n’élaborent pas de documents comptable et donc impossible de connaître l’endettement exacte d’une collectivité territoriale. Ces collectivités territoriales qui ont une assises géographique ne peuvent pas faire l’objet d’une procédure collective car pouvant faire appel à l’impôt, elles ne peuvent pas être en difficulté.

Parmi les personnes morales échappant aux procédures collectives, il y aussi le établissements publics, et de manière général tout les groupements qui exercent une mission de service public et disposent de prérogatives de puissance public. Une forme de personne morale qui peut faire l’objet d’une discussion, ce sont les sociétés d’économie mixte : sociétés dans lesquelles l’actionnariat existe : peut avoir une majorité détenue par des intérêts publics, ou privé. Peut elle faire l’objet d’une procédure collective ? Au delà de la composition de leur actionnariat sont des sociétés relevant du code de commerce, et donc peuvent faire l’objet d’une procédure collective.

2 : La situation économique du débiteur

Avant, le débiteur devait être en cessation des paiements.
La loi de 2005 a bouleversé les règles applicables puisque la cessation de paiement est plus le seul critère économique de l’ouverture d’une procédure collective –> loi de 2005 a mis en place la sauvegarde ; et la procédure de sauvegarde peut être ouverte quand le débiteur connaît des difficultés.

Dans un premier temps, le Législateur avait songé a supprimé le redressement judiciaire et ne conserver que la sauvegarde et par réalisme, on finalement maintenu le redressement pour au moins une bonne 10aine d’année : aujourd’hui on ouvre beacoup plus de redressement que de sauvegarde.

A) La cessation des paiements conduisant à l’ouverture d’une procédure de redressement

La difficulté la plus importante en pratique est de connaître la date de cette cessation.

a) La définition de la notion

Définition de la cessation des paiement : propre aux redressements judiciaires. La cessation des paiement c’est l’impossibilité pour le débiteur de payer les dettes exigibles avec son actif disponible.

La cessation de paiement est une notion juridique qui oppose l’actif disponible et le passif exigible. L’actif disponible c’est tout les éléments d’actif suffisamment liquides pour être disponibles sans délai (ex : les liquidités d’entreprise, valeurs réalisables à cours terme, pas un immeuble par contre. Le passif exigible c’est les dettes échues dont le créancier peut réclamer paiement.

Donc je suis en cessation de paiement si comparant ces deux valeurs je ne peut pas faire faire au passif exigible avec mon actif disponible.

Si on transfère dans la pratique, la cessation de paiement n’est pas un simple accident de trésorerie, pas un simple incident de paiement ; par exemple une entreprise peut refuser de payer une dette mais par pour autant en cessation ; donc pas un accident de paiement. Mais la cessation peut également être présente sans situation d’impayé : parce que certains créanciers ne réclament pas le paiement.

Il y a eu tout un débat en jurisprudence du fait d’un arrêt de la cour de cass de 1998 : une partie de la doctrine a soutenu que pour être en cessation de paiement, il fallait que les dettes auxquelles on ne peut pas faire face soient non seulement exigibles mais également exigées. Donc pour une partie de la doctrine, il fallait que le créancier exerce des voies de recours pour que la société soit en cessation de paiement (28 avril 1998). La cour de cassation n’a cependant jamais dit ça dans cet arrêt et concerne l’hypothèse particulièrement du report en arrière de la date de cessation de paiement et des circonstances de faits très particulières –> arrêt pas clair et sûrement mal interprété.

On en reste donc à la definition classique.

- b) La date de la cessation des paiements

Quand un débiteur est en cessation de paiement, la nouvelle loi lui donne un délai de 45 jours pour demander l’ouverture d’une procédure collective

Le tribunal fixe la date de cessation de paiement, et souvent il la fixe au jour où il a rendu son jugement à 0h. Ensuite dans l’examen du dossier, on peut se rendre compte que date de cessation de paiement bien antérieure au jour du jugement. Or, il faut savoir, et c’est propre au redressement judiciaire, que la période qui sépare le jour du jugement de la date de cessation de paiement est une période particulière : c’est la période suspecte, c’est une période grise.

Intérêt de reporter dans certaines circonstances la date de cessation de paiement en arrière pour créer la période suspecte et éventuellement remettre en cause certains actes. Et donc en cours de procédure le tribunal peut être amené a reporter en arrière la date de cessation de paiement (et l’arrêt de 98 statuait dans ce cas de figure). Le tribunal peut seul reporter cette date mais ne peut pas le faire arbitrairement, le report de la date doit être fait dans le délai de 15 jours qui suit le dépôt du rapport d’administrateur, ou le dépôt du projet de plan, ou le dépôt de l’état de créance. Le tribunal ne peut reporter la date de cessation de paiement que s’il est saisi de cette question dans un délai très bref de 15 jours qui suit.

D’où l’intérêt pour un débiteur de passer par la sauvegarde car dans celle-ci, pas de période suspecte, et pourquoi ? Car pas de cessation de paiement. Donc si on passe par la sauvegarde on peut pas attaquer les actes accomplis avant.

B) La sauvegarde

Elle est régi par L 620-1 et suivant du code de commerce. Le critère retenu par le nouveau texte en ce qui concerne la sauvegarde et donc l’absence de cessation de paiement : il a bien fallu formuler un critère prenant en considération la situation du débiteur, et « situation ouverte a tout débiteur qui justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements ». Formule mal construite et peu claire. De difficultés qu’ils n’est pas en mesure …. : cela veut donc dire que débiteur pas en cessation de paiement (sinon redressement) et pour le reste, texte pas plus précis, décret ajoute rien et travaux parlementaires non plus. Donc pas plus avancé en théorie, mais en pratique on voit qui va demander cela : les débiteurs qui voient arriver la cessation de paiement (pourra pas payer la TVA ou les charges sociales) et soit on attend et on sera en cessation, soit on va au tribunal et on demande une procédure de sauvegarde, sachant que celle-ci c’est quand même une procédure collective judiciaire lourde. On peut dresser le panorama des critères :

La procédure d’alerte est mise en œuvre en présence de difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ; c’est pas du cours terme, mais du moyen terme : la fin d’un contrat d’exclusivité, fait que brevet va tomber dans le domaine public.

Ensuite la procédure de conciliation qui n’est pas une procédure collective non plus : le débiteur éprouve des difficultés écono, juridiques ou financières, avérées ou prévisibles et ne se trouve pas en cessation de paiement depuis plus de 45 jours. Qu’est ce qui est caractéristique ? ‘difficultés avérées ayant déjà conduit à la cessation des paiement’ on peut choisir la conciliation si on est en mesure de trouver un accord avec ses créanciers, si possible en faible nombre (plus facile de négocier moins y’en a) : la conciliation c’est une procédure amiable, la seule fin étant d’en sortir. Elle peut cependant échouer.

Difficulté prévisible : on est pas en cessation de paiement, mais on voit venir les problèmes.

On a donc une procédure collective pour une entreprise pas en cessation avec la sauvegarde et pas une procédure collectiveective pour une entreprise en cessation de paiement avec la conciliation.

Mais ce qu’il faut obtenir aux entreprises, c’est tout un panel de solutions avec la possibilité de choisir : situations jamais fongibles les unes par rapport aux autres ; donc il faut, quand on peut trouver une solution amiable, quelque soit la situation, ne pas la négliger. Et quand aucune solution amiable, faut pas tarder à ouvrir une procédure collective (pour ça que sauvegarde) et avant tout ça il y a le mandat ad hoc –> éclaireur qui permet au chef d’entreprise de savoir s’il peut envisager une conciliation, ou si plutôt une sauvegarde si pas de conciliation possible.

En pratique peut être un problème : quand un débiteur se présente devant le tribunal de commerce et demande l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, le tribunal doit il exercer un contrôle pour ouvrir la procédure de sauvegarde ou pas ? Opinion négative du prof, d’abord pour une raison pratique car quand tribunal saisi, il n’a pas de recul, il ne peut que croire le débiteur. De plus on peut passer d’une procédure de sauvegarde à une procédure de redressement, mais pas le contraire. Donc le tribunal, si saisi d’une procédure de sauvegarde l’ouvrira et si il constate un état de cessation de paiement, il passera en procédure de redressement. Question pas gratuite car différences importantes dans le déroulement des procédures : par ex si le débiteur obtient des remises de dettes, dans la sauvegarde la remise de dette est opposable par les cautions alors que dans le redressement la règle inverse prévaut (incitation de plus d’aller voir le chef d’entreprise avant la cessation des paiements car chef d’entreprise toujours caution).

Section 2 : Les conditions de forme

Les jugements rendus par le tribunal correspondent aux grandes étapes de la procédure collective.

1 : Le tribunal compétent

a) Compétence matérielle

Le tribunal de commerce pour le débiteur commerçant ou le débiteur inscris au répertoire des métiers (artisans), TGI pour les autres (agriculteurs, personnes morales de droit privé non commerçantes, profession indépendante dont libérale).

Pas anodin en pratique car la culture des tribunaux de com et des TGI est différente. Par ex quand on dépose le bilan devant le tribunal de commerce, celui-ci se réuni au plus tard dans la semaine, mais si on le fait devant le TGI on a la première audience 4 mois après. En effet le tribunal de commerce est habitué à ce genre de situation.

En Alsace Moselle on a une chambre commerciale dans le TGI qui est présidée par un magistrat professionnel entouré de 2 assesseurs non professionnels (échevinage).

Le tribunal saisi initialement reste compétent en cas d’extension de procédure : confusion de patrimoine ou fictivité de la personne morale (confusion : souvent dans les groupes de société, et faut réellement un mélange, que l’une réponde au nom de l’autre etc… et fictivité personne morale : pas d’existence propre, pas de documents sociaux, réunis pas l’Administration –> faut vraiment aller très loin).

b) Compétence territoriale

Quel est le tribunal compétent ? C’est le tribunal du siège social qui est compétent, ou le tribunal dans le ressort duquel le débiteur a ses intérêts économiques. Ceci vaut pour les procédures ouvertes en France, étant précisé que celles-ci ne concernent que les entreprises ayant leur siège en France et ne vise que les biens situés en France. La difficulté est l’hypothèse d’une procédure collective affectant une entreprise ayant des activités dans différents Etats. Pour l’instant pas de procédure internationale, mais possible d’ouvrir une procédure d’insolvabilité secondaire dans chacun des Etats dans lesquels le débiteur a des intérêts. Sur cette question, une convention du Conseil de l’Europe pas encore entré en vigueur et un Règlement communautaire du 29 mai 2000 applicable depuis le 31 mai 2002.

2 : La saisine du tribunal

Plusieurs personnes semblent avoir un intérêt à saisir le tribunal :

Le débiteur, les créanciers, le ministère public et le tribunal lui-même. Donc 4 possibilités théoriques.

Le redressement reste soumis aux même règles mais la sauvegarde elle : le débiteur pas en cessation de paiement, donc on peut rien lui reprocher, et la conséquence en est que seul le débiteur peut demander l’ouverture de la sauvegarde (procédure volontaire).

Le redressement lui peut être subi.

a) Le débiteur

(Vaut pour la sauvegarde comme pour le redressement)

Dans les 2 cas, il va solliciter le tribunal mais le vocabulaire change : il va demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou va faire une déclaration de cessation de paiement (en cas de redressement) et cette déclaration doit se faire dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements et le fait de pas déposer son bilan dans le délai requis est une faute qui peut faire l’objet de sanctions et notamment faute de gestion. Il y a des sanctions qui sont accrochées à cette règle mais ne jouent pas systématiquement.

Dans les 2 cas le débiteur saisi le tribunal, doit saisir une liste de documents différente selon les 2 procédures :

Pour la sauvegarde, article 50 du décret, 11 pièces à fournir

Même chose pour le redressement : dépôt de bilan (première pièce à fournir au tribunal ce sont les bilans) –> article 170 du décret.

Commentaire : C’est dans 99 % des cas le mode de saisine du tribunal ; les autres modes de saisine sont marginaux

b) Les créanciers

Le débiteur

Dans les deux cas il va solliciter le tribunal. Si c’est une sauvegarde il va demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde et si c’est un redressement il va faire une déclaration de cessation des paiements qui doit se faire dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements. Le fait de ne pas déposer son bilan est une faute qui peut faire l’objet de sanction. Il doit remettre une liste de documents qui est différente pour les deux procédures.

Ex : article 50 du décret pour la sauvegarde. Article 170 du décret pour le redressement judiciaire.

Pratiquement dans tous les cas c’est le mode de saisine du tribunal.

Les créanciers

Une demande n’est possible par les créanciers que pour le redressement judiciaire : L631-5 du code de commerce + articles 171 et suivants du décret du 26 décembre 2005. Il s’agit d’une assignation en redressement.

En matière agricole, les créanciers doivent d’abord mettre en œuvre une procédure de conciliation.

Celui qui assigne doit fournir tout élément de preuve de nature à caractériser la cessation des paiements. La preuve est donc difficile. Les textes interdisent de formuler tout autre demande.

Ces assignations en redressement sont relativement rares à l’initiative des créanciers commerciaux. Le délai de traitement des dossiers est de plusieurs mois.

Il n’y a qu’une seule catégorie de créanciers qui utilise cette voie, c’est l’URSSAF.

Le ministère public

Article L631-5 : le ministère public agit par voie de requête, il demande au tribunal de faire citer le débiteur.

Le nantissement sur fonds de commerce est une sûreté qui ne vaut rien en procédure collective. Mais pour les créanciers c’est une sûreté réelle immobilière.

Quand il y a un nantissement judiciaire sur fonds de commerce c’est que les choses vont mal. Et donc en ayant ces informations, le ministère public peut demander à citer le débiteur. La procédure est également longue.

Le tribunal se saisit d’office

Le tribunal doit avoir des informations spécifiques pour procéder ainsi.

3. Le jugement d’ouverture

Le tribunal saisit le plus souvent par le débiteur, va rendre un jugement. En principe il statue en chambre du conseil et rend son jugement en audience publique. Il rend son jugement sauf s’il veut obtenir des informations supplémentaires et alors nommer un expert. Mais cela est extrêmement rare. En effet le problème c’est le temps. L’entreprise ne peut pas faire face à ses obligations, il fut agir très vite et on n’a pas le temps de faire intervenir un expert.

Il rend un jugement qui prend effet au jour du jugement à 0h.

Ce jugement a plusieurs caractéristiques : il est exécutoire de plein droit, et comme toutes les décisions en matière de procédure collective, les voies de recours sont limitées. Cette procédure obéit à 2 caractéristiques : les voies de recours sont limitativement ouvertes et l’appel n’est pas suspensif.

Le tribunal constate que les conditions d’ouverture de la procédure sont réunies. Le jugement choisit une procédure : la sauvegarde, le redressement ou la liquidation. Le tribunal fixe ensuite le cas échéant, la date de cessation des paiements car si c’est une sauvegarde il n’y a pas cessation des paiements.

L’un des intérêts de la sauvegarde, comme il n’y a pas de cessation des paiements, il n’y a pas de période suspecte et donc pas de possibilité de remettre en cause les actes accomplis pendant cette période.

Dans le même jugement le tribunal nomme les organes de la procédure et désigne un juge commissaire, un administrateur judiciaire, un représentant des créanciers, et si c’est une liquidation, un liquidateur.

Le juge commissaire tranche toute une série de problème, l’administrateur judiciaire va gérer l’entreprise et le représentant des créanciers va recueillir la déclaration des créances.

Le jugement ordonne les formalités de publicité : on a une mention au RCS, une publication dans un JOAL (dans le Bas Rhin c’est nécessairement les DNA), une publicité au BODACC.

L’essentiel des délais des voies de recours commencent à courir à partir de la publication au BODACC.

Chapitre 2 L’organisation de la procédure

Il y a des organes judiciaires, des mandataires de justice et des organes non judiciaires.

Section 1 Les organes judiciaires

&1. Le tribunal
A) Les pouvoirs du tribunal

Il assure la direction générale de la procédure. Il nomme et remplace les organes de la procédure. C’est le tribunal qui connaît des voies de recours contre les ordonnances du juge commissaire.

Il prend toutes les décisions importantes en cours de procédure. Il va rendre un jugement à la fin de la période d’observation. Il opte pour le plan d’apurement ou de sauvegarde. Si on n’a pas de plan, il rend un jugement de liquidation judiciaire.

En liquidation, il peut y avoir des plans de cession. Ce sont des décisions prises par le tribunal.

Par ailleurs, le tribunal tranche toutes les questions ayant un lien avec la procédure collective. Par exemple, une action en responsabilité contre un tiers (ex : soutien abusif = banquier continue d’accorder des concours sachant que l’entreprise est en cessation des paiements et donc l’entreprise poursuit son activité). De la même manière le tribunal prononce les sanctions civiles contre les dirigeants (obligation de payer une partie des dettes, faillite civile).

En revanche le tribunal saisi ne peut pas trancher les questions relevant exclusivement d’une autre juridiction.

B) Les jugements rendus par le tribunal

La procédure des procédures collectives est dérogatoire par rapport au droit commun à un double niveau : d’une part en ce qui concerne l’exercice des voies de recours et d’autre part l’effet des voies de recours.

1) L’ouverture des voies de recours

L’idée c’est que la procédure collective revêt un caractère d’urgence et donc on doit encadrer les voies de recours dans des conditions strictes pour favoriser le redressement de l’entreprise.

Le code de commerce précise pour chaque type de situation si elle est appelable ou non. Il y a un ensemble de dispositions : L661-1 et suivants du code de commerce et articles corrélatifs du décret.

L’article L661-1 procède à une énumération : les jugements d’ouverture d’une procédure collective peuvent l’objet d’un appel de la part du débiteur, du créancier poursuivant, du ministère public. Sont susceptibles d’appel les décisions statuant sur la liquidation judiciaire arrêtant ou rejetant le plan à la fin de la période d’observation de la part du débiteur, de l’administrateur, du représentant des créanciers, du comité d’entreprise et du ministère public. C’est l’hypothèse où en cours de procédure on convertit la procédure en liquidation judiciaire.

Ensuite, les décisions qui modifient le plan de la part du débiteur.

Article L661-1 : « I. – Sont susceptibles d’appel ou de pourvoi en cassation :
1º Les décisions statuant sur l’ouverture des procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire de la part du débiteur, du créancier poursuivant ainsi que du ministère public même s’il n’a pas agi comme partie principale ;
2º Les décisions statuant sur la liquidation judiciaire, arrêtant ou rejetant le plan de sauvegarde ou le plan de redressement de la part du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ainsi que du ministère public même s’il n’a pas agi comme partie principale ;
3º Les décisions modifiant le plan de sauvegarde ou le plan de redressement de la part du débiteur, du commissaire à l’exécution du plan, du comité d’entreprise ou, à défaut des délégués du personnel ainsi que du ministère public même s’il n’a pas agi comme partie principale. »

Dans toutes les autres hypothèses, il n’y a pas de voie de recours.

Article L661-6 : « II. – Ne sont susceptibles que d’un appel de la part, soit du débiteur, soit du ministère public même s’il n’a pas agi comme partie principale, soit du cessionnaire ou du cocontractant mentionné à l’article L. 642-7, les jugements qui arrêtent ou rejettent le plan de cession de l’entreprise. Le cessionnaire ne peut interjeter appel du jugement arrêtant le plan de cession que si ce dernier lui impose des charges autres que les engagements qu’il a souscrits au cours de la préparation du plan. Le cocontractant mentionné à l’article L. 642-7 ne peut interjeter appel que de la partie du jugement qui emporte cession du contrat. »

On est dans l’hypothèse d’une liquidation. C’est un changement important car la nouvelle loi autorise le débiteur de faire appel alors que les textes antérieurs ne l’y autorisait pas et donc le chef d’entreprise n’avait aucun recours lorsque le tribunal vendait son entreprise pour 1€.

Le débiteur aujourd’hui, peut faire appel.

L’appel est une voie de recours ordinaire. Il ne peut être exercé que par une partie au litige.

Les tiers ne peuvent agir que par la voie de la tierce opposition. Sont susceptibles d’une tierce opposition les jugements d’ouverture d’une procédure collective. De la même manière les décisions qui arrêtent le plan de sauvegarde ou de redressement sont susceptibles d’une tierce opposition.

2) Effet des voies de recours : appel

Le code de commerce précise pour chaque type de décision, 1, si appel peut être fait et 2, par qui.

2^e aspect des voies de recours : celui de l’effet de l’exercice des voies de recours et notamment l’effet suspensif de l’appel. En droit commun de procédure civile, l’appel est une voie de recours suspensive, c’est-à-dire qu’il suspend la décision rendue par le juge de 1^er instance sauf pour certaines matières comme les ordonnances de référés exécutoires de plein droit ; pas non plus suspensif pour les décisions que le juge de 1^er instance a rendu obligatoire de plein droit.

En matière de procédure collective, la règle est inverse car l’art 328 du décret précise que les décisions rendues en matière de procédure collective sont exécutoires de plein droit à titre provisoire. C’est le décret qui précise que décisions exécutoires de plein droit. Pourquoi dans un décret et pas dans la loi ? Parce que les questions de procédure relève du règlement.

La décision s’applique donc alors même qu’un appel a été fait. Explication : c’est toute la question des procédures collectives, car elles se traitent toujours dans l’urgence –> faut trancher vite et en pratique on a pas le temps de supporter l’exercice des voies de recours ; donc le fait que pas d’effet suspensif est une des csqs de l’urgence. Ainsi l’urgence économique fait que pas de place pour les précautions d’usage en droit commun de la procédure civile.

On ne peut cependant pas non plus admettre sans réserve que la décision de 1^er instance s’applique en tout état de cause alors qu’une voie de recours a été exercée. Donc en réalité compromis mis en place par les textes et amélioré par voie de 2005. Le principe est donc qu’appel pas suspensif et des exceptions à ce principe :

Exceptions de 3 types :

(Si jugement de liquidation judiciaire : si on considère que le jugement de 1^er instance s’exécute malgré l’appel, plus la peine de faire appel car l’affaire est jouée.)

– Ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire les jugements et ordonnances rendues dans un certain nombre d’hypothèses : application des articles 622 – 8, 626 – 22. les jugements pris en considérations sont les jugements qui comprennent la vente de bien en cours de procédure. Donc quand il est décidée par jugement ou par ordonnance de vendre des biens en cours de procédure et si qqun fait appel, l’appel est suspensif.

Ensuite ne sont pas exécutoires de plein droit les jugements qui consacrent la responsabilité des dirigeants pour insuffisance d’actif.

En cas de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer –> sert à écarter des dirigeants de l’activité.

– 2^e série d’exception : En cas d’appel, l’exécution de plein droit peut être suspendue par le premier président de la cour d’appel statuant en référé

Ce sont les jugements qui ouvrent la procédure collective (pas de sauvegarde, mais redressement oui).

Egalement les jugements qui ordonnent la liquidation judiciaire en montrant que des moyens sérieux s’opposent à l’exécution provisoire :

On comprend très bien pourquoi

– 3^e hypothèse : l‘appel du ministère public est toujours suspensif. La loi de 2005 a ajouté une exception à l’exception pour les jugements qui ouvrent une procédure de sauvegarde ou d’une procédure de redressement. Pourquoi l’appel du MP est il traditionnellement suspensif ? parce que on pense que si le MP fait appel c’est parce qu’il a des raisons valables.

Le seul problème c’est que comme l’appel du MP était suspensif de plein droit, il ne faisait pas appel parce que justement son appel bloquait la procédure ce qui pouvait causer préjudice. Donc pour éviter ces cas de conscience, en ce qui concerne les jugements d’ouverture de sauvegarde et de redressement judiciaire, l’appel du MP n’est plus suspensif.

&2 : Le juge commissaire

Dans tout jugement d’ouverture le tribunal dit qui sera le juge commissaire. Celui-ci a pour mission (L 621 du Code de commerce) de veiller au déroulement rapide(vœux pieux) de la procédure et de la protection des intérêts en présence (formule vague).

Le juge commissaire de manière plus concrète est le juge du quotidien, il tranche toutes les questions qui ne relèvent pas du tribunal. Il va prendre des décisions dans certains domaine ; par exemple en redressement judiciaire il va autoriser les licenciements. Egalement lui qui autorise certaines ventes d’actif. C’est également lui qui statut sur l’admission des créances dans la procédure collective. (pour juge commissaire, la voie de recours c’est le tribunal de commerce et en principe derrière pas d’appel). Aussi lui qui statue sur les revendications (quand qqun invoque une clause de réserve de propriété) et là il y a un appel après le tribunal.

Dans toutes ces hypothèses il va rendre des décisions et ce sera des ordonnances, et il constitue en lui-même une juridiction dans le tribunal de commerce, dans la procédure. Ses ordonnances qui sont rendues par le juge commissaire sont procédurales déposées au gref, notifiées ensuite au greffier par voie recommandé avec AR aux personnes concernées et le délai pour exercer les voies de recours est de 10j à compté de la notification. Et quand on exerce une voie de recours, c’est le tribunal collégial qui va être appelé à juger (sans que siège le juge commissaire). En principe les décisions rendues par le tribunal ne sont en principe pas appelables.

&3 : Le ministère public

Il est présent depuis 1982 devant les tribunaux de commerce.

Le MP joue un rôle de plus en plus important dans les tribunaux de commerce et dans les procédures collectives : il peut déclencher la procédure ; plus de décision aujourd’hui où le MP est le seul à faire appel.

De manière générale le MP est informé de tout ce qui se passe mais n’est pas là systématiquement.

Section 2 : Les mandataires de justice

1 : Les mandataires dans les procédures de sauvegarde et de redressement

Deux organes qui vont intervenir, l’un va représenter l’entreprise, c’est l’administrateur et l’autre va représenter les intérêts des créanciers, c’est le représentant des créanciers.

A la place d’une profession unique avant 1985, maintenant 2 –> décret du 19 décembre 1985.

a) L’administrateur judiciaire

Le tribunal dans son jugement désigne un administrateur judiciaire ; cette décision est obligatoire, sauf quand le chiffre d’affaire est inférieur à 3M d’€ et que l’entreprise à moins de 20 salariés.

Quand 2 critère satisfaits forcément 1 administrateur et sinon à la discrétion du tribunal, lequel désigne très souvent un administrateur (sauf pour les très petites entreprises).

En revanche plus aujourd’hui de distinction entre une procédure normale et une procédure simplifiée qui existait avant.

Désignation d’un administrateur, ce sont des professionnels inscris sur une liste nationale et leur fonction est incompatible avec celle de représentant des créanciers. Les textes récents permettent d’inscrire en qualité d’administrateur des personnes non inscrites sur la liste. En effet quand des procédures qui affectent de très très grandes entreprises, faut agir très vite et aucun administrateur français ne peut aller aussi vite et on va avoir recours à des cabinets d’avocat anglo saxons qui peuvent mobiliser beaucoup plus de personnes.

Il y a environ 150 administrateurs en France.

L’administrateur a deux fonctions pendant la période d’observation (il n’exerce ses fonctions que pendant la période d’observation car celle-ci est le cœur de la procédure). Le tribunal fixe ses pouvoirs en matière de sauvegarde, la règle fixée par le code c’est que l’adm de l’entreprise en période d’observation est assurée par ses dirigeants, surveillé ou assisté par l’administrateur. Ainsi l’entreprise fonctionne sous double signature, donc les chèques sont signés par le dirigeant et l’administrateur.

En redressement judiciaire, le tribunal fixe aussi la mission de l’adm, et celle-ci est double :

L’adm soit assiste le débiteur, soit assure lui même la direction de l’entreprise (avec tout les risques d’être chef d’entreprise).

La deuxième mission de l’adm c’est de réalise le bilan économique et social, sorte d’audit de l’entreprise et mettre en place une solution pour l’issue de la procédure. Donc pendant la période d’observation qu’il essaye de mettre en place une solution. Plus de plan de cession en redressement judiciaire car la nouvelle loi avait projeté de tout basculer dans la liquidation, cependant problème car ce sont les liquidateurs qui vont devoir faire les plans de cession et ça ils savent pas faire. Ainsi aujourd’hui les plans de cession sont préparés en période d’observation mais mis en place en liquidation. Ainsi ne période d’observation, on essaye de trouver un plan d’apurement, on voit alors qu’on va pas y arriver et on va donc préparer l’alternative, c’est-à-dire un plan de cession, et donc l’adm va aussi prendre des contacts pour savoir si des personnes sont intéressées par la reprise, et alors on passe le relai et c’est le liquidateur qui va faire signer.

Pas très clair et l’enjeu derrière ces questions ce sont les honoraires qui sont très élevés.

b) le représentant des créanciers

Il se transformera en liquidateur si la procédure est convertie en liquidation judiciaire. Il est présent dans toutes les procédures. La loi de 1985 avait innové en partageant les fonctions de syndic en deux. Cette loi a un peu compliqué la situation car la masse des créanciers avait la personnalité morale, aujourd’hui, le représentant des créanciers représente l’intérêt d’une collectivité dépourvue de personnalité morale.

Il y a deux organes distincts aujourd’hui : le représentant des créanciers et l’administrateur judicaire.

Il est désigné dans le jugement d’ouverture.

La mission du représentant est de collecter les déclarations de créances. Tous les créanciers doivent se manifester auprès du représentant des créanciers.

Il va les examiner, donner son avis sur le bien fondé de la demande sachant que ce n’est pas lui qui va trancher les litiges mais le juge commissaire.

Pour apprécier les chances de sauvegarde d’une entreprise, il faut connaître le passif pour savoir ce qu’on peut faire. Or dans le droit des procédures collectives en France les choses n’avancent pas dans l’ordre. Dans le droit antérieur ça ne présentait pas un obstacle majeur car la majorité des décisions étaient un plan de cession. On ne peut avoir de plan d’apurement sérieux que si on connaît à peu près les dettes.

Le représentant des créanciers a pour mission de consulter les créanciers sur les projets de plan. En effet pendant la période d’observation, l’entreprise fonctionne mais par ailleurs on recherche une issu et donc on tente d’élaborer un plan –> Celui-ci est élaboré par le débiteur avec l’aide de l’administrateur et c’est le tribunal qui va trancher. Les créanciers en tant que tel n’ont pas droit à un droit d’expression, mais ils vont être consultés par le représentant des créanciers. Un bémol dans la nouvelle loi car elle a introduit dans la procédure de sauvegarde, dans certaines circonstances, des comités de créanciers :ce sont des groupements constitués d’une part par tout les créanciers bancaires.

es et la majorité des créanciers non bancaires, qui se prononce à la majorité sur un projet de plan d’apurement présenté par le débiteur. Renaissance des pouvoirs des créanciers au détriment du pouvoir du tribunal (correspond à l’ancien concordat).

– 3^e prérogative : 622 – 20 indique que le représentant des créanciers peut intenter des actions en justice dans l’intérêt collectif des créanciers, étant précisé que dans le droit antérieur, le représentant des créanciers avait le monopole du droit d’agir en justice ; donc dans une procédure collective, seul le représentant des créancier peut intenter une action en justice. Et la jurisprudence consacrait bien ce monopole. Cela pouvait soulever des problèmes car le représentant des créanciers peut tarder à agir, voir même refuser d’agir (par ex car il protège un dirigeant) et aucune solution car la bonne aurait été de permettre l’exercice de l’action social ut singuli.

Le nouveau texte a introduit une modification importante (L 622 – 20) car il permet aux cas de carence du représentant des créanciers, l’exercice de cette action par les contrôleurs. Lle représentant des créanciers a le monopole de l’action en justice pour l’intérêt collectif des créanciers.

2 : Liquidation judiciaire

La liquidation judiciaire peut être prononcée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement postérieure.

La mission du liquidateur c’est de préaviser les actifs, répartir ensuite le prix perçu entre les créanciers en fonction de leur rang. Avec la réforme le liquidateur a une nouvelle mission qui est celle de mettre en œuvre les plans de cession.

Section 3 : Les organes non professionnel

1 : Le représentant des salariés

L 621 – 4 du code de commerce qui fait allusion. Il prévoit que le comité d’entreprise, ou a défaut les délégués du personnel, ou a défaut les salariés, désignent un représentant des salariés dans la procédure collective.

L’article 57 du décret précise que dans les 10 jours du jugement d’ouverture le comité d’entreprise, ou délégué du personnel ou salariés, procèdent à l’élection de ce représentant des salariés : vote secret uninominal et la résultat doit être déposé au tribunal de commerce.

Il n’a aucun pouvoir, on va juste l’informer des solutions et il pourra informer les salariés

2 : Les contrôleurs

Article 621 – 10 : ils sont nommés par le juge commissaire, sont au nombre de 1 à 5 et ces contrôleurs sont des créanciers qui en font la demande et si plusieurs catégorie, le juge commissaire doit en choisir un dans chacun.

Leur mission est d’assister l’administrateur, le représentant des créanciers, le juge commissaire, dans le cadre de la procédure. Ils sont informés, consultés, ont connaissance de toutes les informations en possession des organes de la procédures. Ils peuvent être représentés dans des avocats, peuvent émettrent un avis.

C’est assez ambigu comme institution. Les contrôleurs ont été crée en 1994 et ambigu car nulle part (et surtout pas en pratique) il n’est marqué que les contrôleurs n’agissent dans l’intérêt collectif de créanciers, ils défendent leur intérêt.

On verra que le traitement des créanciers hypothécaires antérieur à la procédure n’est pas le même selon que procédure judiciaire ou plan d’apurement ; dans ce dernier cas le créancier hypothécaire est primé. En liquidation judiciaire depuis 1994, ils ne priment plus. Donc l’intérêt d’un créancier bancaire qui a une hypothèque c’est la liquidation, et si celui-ci est contrôleur, il va défendeur la solution de la liquidation car ça l’arrange lui.

L’intérêt de la présence des contrôleurs est de contrôler un éventuel dérapage d’une procédure collective (exemples nombreux).

La loi de 2005 permet aux contrôleurs d’exercer des actions en justice que le représentant des créanciers refusait d’exercer. L’article 93 du décret impose que le contrôleur mette en demeure le représentant des créanciers d’agir et que pas d’exécution pendant 2 mois.

L’action sera exercée it singuli au nom et pour le compte des créanciers. Ainsi on aura une telle action alors que la collectivité des créanciers n’a pas la personnalité morale.

Le contrôleur en cas de faute lourde, engage sa responsabilité (621 – 10)

Sous titre 2 : Le déroulement d’une procédure collective

Il y a deux période, une d’observation : celle-ci est présente dans la procédure de sauvegarde, dans celle de redressement judiciaire. En revanche si jugement d’ouverture est de liquidation, pas de période d’observation. Cette période d’observation est le noyau dur d’une procédure collective, c’est la période où toutes les questions délicates des procédure collective restent, et à l’issu de la période d’observation, il faut nécessairement trouver une solution, celle-ci étant soit un plan d’apurement, soit la liquidation judiciaire.

Chapitre 1 : La période d’observation

Laps de temps qui sépare le jugement d’ouverture du jugement qui statue sur le sort de l’entreprise. Sa durée est fixée en sauvegarde à 6 mois renouvelable une fois par décision motivée, à la demande de l’administration, du débiteur ou du Ministere Public ; et renouvelable une 2^e fois à la seule demande du Minstère Public et encore pour 6 mois (max donc 18 mois).

En redressement judiciaire (621 – 3), mêmes règles avec une petite différence : dans les 2 mois du jugement, le tribunal ordonne la poursuite de la période d’observation s’il apparaît que le débiteur a les capacités financières suffisantes.

L’entreprise poursuit son activité, donc elle a besoin de fonds pour poursuivre son activité, raison pour laquelle en redressement judiciaire, après deux moi, le tribunal vérifié si elle a les moyens de poursuivre son activité. A défaut, on a recourt aux facilités bancaires et le cas échéant, ce créancier postérieur va se payer au détriment des créanciers postérieurs. Ainsi le problème de la période d’observation, c’est que si on a pas les fonds nécessaires pour payer, on perd de l’argent, et dans ce cas ce sont les créanciers antérieurs qui vont être lésés, c’est pour cela qu’on a introduit cet examen au bout de 2 mois. Vu qu’en cessation de paiement, forme de suspicion qu’on n’a pas en matière de sauvegarde.

Différence fondamentale entre les 2 procédures. : Pour la sauvegarde on essaye de précéder les difficultés alors qu’en redressement les problèmes sont là. Pour la sauvegarde, on va pouvoir mettre en place des solutions juridiques que le redressement ne permet pas.

La période d’observation a deux fonctions : d’abord c’est une période de la procédure collective, même la période la plus dense de la procédure collective, au cours de laquelle le débiteur poursuit son activité. C’est donc la période où le règles les plus importantes des procédures collectives trouvent à s’appliquer. Cela vaut aussi bien pour la situation du débiteur que pour la situation des créanciers. Par ailleurs, cette même période d’observation est une période au cours de laquelle on va tenter d’élaborer une solution.

Aujourd’hui, les choses sont plus claires, l’issue d’une période d’observation est soit un plan d’apurement, soit la liquidation judiciaire.

Section 1 : la situation du débiteur en période d’observation

Pendant cette période d’observation, l’entreprise va poursuivre son activité, mais elle le fait dans le cadre, ou à l’intérieur d’une procédure collective. Avant 2005, on pouvait dire que l’entreprise n’était plus une bonisse, donc en cessation de paiement.
La question pour l’activité du débiteur est l’influence de l’ouverture de la procédure collective sur la gestion d’entreprise du débiteur. La question elle se subdivise : il s’agira d’une part de connaître l’impact de l’ouverture de la procédure sur les pouvoirs des dirigeants de l’entreprise et d’autre part, s’agira de connaître l’impact de l’ouverture de la procédure collective sur les actes que pourra accomplir l’entreprise en période d’observation.

Sous – Section 1 : Les pouvoirs de dirigeant de l’entreprise

Le jugement d’ouverture désigne un certain nombre d’organe, un juge commissaire, il désigne aussi un administrateur, un représentant des créanciers ; donc des organes sont désignés et question de savoir comment on va concilier les prérogatives de ces organes avec les prérogatives de ces dirigeants. Sachant que dans les textes, pas d’à priori défavorable.

Sachant que pas de présupposé négatif, les textes formulent deux principes :

Le débiteur continue à gérer son entreprise

Sauf pour ce qui rentre dans les missions de l’administrateur

1 : Le dirigeant continue à exercer sur son patrimoine les actes de dispositions et d’administration

Et la règle va encore au delà puisque il est prévu que tout les actes de gestion courante accomplis par le débiteur sont réputés valables à l’égard des tiers de bonne foi. Règle complétée par une présomption de validité des actes de gestion courante.

Juste deux restrictions : sous réserves des dispositions de L 622 – 7 et L 622 – 13.

622 – 7 : interdiction de payer les dettes antérieures et 622 – 13 c’est la question de la stipulation des contrats en cours. Sous ces deux réserves, les actes de gestion courante sont réputés valables. Une action en justice n’est pas un acte de gestion courante ; un arrêt CA de Versailles a considéré qu’acte de gestion courante –> opération banale, montant limité.

2 : Sous réserves des missions de l’administrateur

Et l’administrateur a deux catégories de missions, des missions spéciales et des missions générales.

A) Les pouvoirs spéciaux de l’administrateur

Il a un certain nombre de prérogatives précises, spécifiques, irréductibles, qui ne peuvent être exercées que par l’administrateur et c’est une limitation aux pouvoirs des dirigeants de l’entreprise.

On verra que seul l’administrateur peut imposer la poursuite d’un contrat en cours. Donc quand une entreprise fait l’objet d’une procédure collective et quand au jour du jugement des contrats sont en cours d’exécution, seul l’adm peut décider de la poursuite ou de la rupture de ces contrats. Prérogative irréductible de l’adm. (1^er exemple vaut pour sauvegarde et redressement)

2^e exemple propre au redressement judiciaire : l’adm met en œuvre les licenciement de salariés pour motifs économiques, si ceux-ci présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable. Et ces licenciements provoqués par l’administrateur seront réalisés à travers une ordonnance du juge commissaire. Ainsi en redressement judiciaire on peut licenciement de manière rapide et simplifiée.
Cependant en sauvegarde on a pas adopté de disposition spécifique pour le licenciement : il obéira donc au droit commun du droit du travail et on devra respecter les formalités et délais du code du travail, ce qui risque de constituer un obstacle à une utilisation de la sauvegarde.

B) L’administrateur a des pouvoirs généraux fixés dans le jugement d’ouverture

Traditionnellement, 3 missions concevables pour un administrateur.

D’abord la mission minimale de surveillance : le dirigeant reste en place, il continue à gérer son entreprise, mais sous la surveillance de l’administrateur. Mission qui était peu utilisée dans les textes antérieurs car elle laisse beaucoup de libertés aux dirigeants.
2^e mission : une mission intermédiaire d’assistance, ce qui veut dire que l’entreprise est gérée sous double signature du dirigeant et de l’administrateur. Forme de co – direction ; d’où l’intérêt de cette distinction car cela signifie que même dans un régime s’assistance, les actes de gestion courante passés seul par le débiteur son valables. Si c’était une mission d’assistance complète, faudrait une double signature pour le moindre achat (et faut environ 1 semaine).

Et donc la mission d’assistance ne s’exprimera que pour les actes les plus importants comme la passation de marché, la passation de commande.

Mais si cette entreprise devait ne pas pouvoir payer sa dette, quelle est la responsabilité de l’administrateur qui a co – signé ? La question s’est beaucoup plaidé et se plaide toujours. La position de la jurisprudence est nuancée : selon la cour de cassation, la signature de l’administrateur garantie non pas le paiement à l’échéance, mais le fait qu’à la date de la commande, le paiement semblait raisonnablement possible.

Que se passe il quand un acte est accompli par un seul des deux ? (pas acte de gestion courante). On fait une distinction :

* Si administrateur agit seul, il agit en dehors de ses pouvoirs pour la Cour de cassation et donc l’acte est nul

* Mais si l’acte est accompli par le débiteur seul en dehors des actes de gestion courante : les débiteur n’a pas lui non plus le pouvoir d’agir seul ; simplement, il est assisté par l’administrateur. Et question s’est posée de savoir si cet acte accompli par le débiteur seul est sanctionné par la nullité ou l’inopposabilité. Réponse de la Cour de cassation : la sanction de la nullité n’est pas expressément prévue par les textes, par ailleurs, le débiteur n’est pas frappé d’incapacité. Donc l’acte ne peut pas être nul, il est inopposable (chambre com 23 mai 1995, D 95 413). Ainsi l’acte reste sauf pour celui qui a demandé à ce que l’acte soit inopposable.
En plus, inopposable a qui ? la masse des créanciers n’a plus la perso morale. Donc la solution pose plus de problèmes qu’elle n’en résout.

Qu’une hypothèse où solution est la nullité quand débiteur agit seul : c’est l’hypothèse de l’action en justice. En effet quand assistance mise en place, le dirigeant ne représente plus seul l’entreprise, et donc il n’est plus le représentant et la qualité pour agir est une des conditions pour agir en justice.

3^e mission : la mission de représentation du débiteur –> l’administrateur devient chef d’entreprise, on prive les dirigeants de tout leurs pouvoirs. Mais les administrateurs n’aiment pas car ils endossent toutes les responsabilités du chef d’entreprise, dont la responsabilité pénale –> il devra réunir l’assemblée générale, et réunir comité d’entreprise s’il y en a un etc… toutes ces solutions sont sanctionnées pénalement et l’administration a donc un poids très lourd sur ses épaules, sachant qu’un administrateur administre des dizaines voir des centaines d’entreprises en sauvegarde ou redressement.

Avant 2005, c’est la mission d’assistance le plus souvent ordonnée, rarement une mission de surveillance et exceptionnellement une mission de représentation du débiteur.

Dans les nouveaux textes, les choses ont changé car désormais deux procédure qui peuvent être ouvertes : une procédure de sauvegarde et une de redressement.

En sauvegarde, le tribunal peut ordonner soit une mission de surveillance, soit une mission d’assistance. Evidemment, on sait pas quelle va être la pratique, mais on peut en avoir une idée. Faut jamais oublier que dans la procédure de sauvegarde, le débiteur veut prévenir les effets générés par ces difficultés, et donc ce que va permettre la sauvegarde c’est de restructurer l’entreprise. Donc toutes les chances de penser qu’en sauvegarde on mettra en œuvre une pure mission de surveillance, sachant que entreprise pas en cessation de paiement.

Les textes prévoient aussi que si au cours d’une proc de sauvegarde vient une cessation de paiement : on transforme la sauvegarde en redressement. Ainsi en sauvegarde on aura plutôt une mission de surveillance.

En redressement judiciaire, le choix donné au tribunal est soit assistance, soit représentation. Et toutes les chances de penser qu’on fonctionnera comme on a fonctionner jusqu’à présent : surtout assistance avec présomption de validité des actes de gestion courant. L’avenir nous dira si c’est le cas.

Sous – section 2 : La réglementation de certains actes en période d’observation

Quels sont les actes que peut accomplir l’entreprise pendant cette période ?

* D’abord certains actes sont interdits (L 622 – 7) : l’interdiction de payer les dettes antérieures, aujourd’hui la limitation au droit de payer les dettes postérieures.

* Par ailleurs un régime particulier qui s’applique à certains actes précis tel par exemples les baux.

1 : Les actes interdits

Lorsqu’un jugement ouvre une procédure collective, qu’elle soit de sauvegarde ou de redressement, l 622 – 7 prévoit l’interdiction de plein droit de payer toute créance née antérieurement : règle qui s’applique au débiteur.

Traditionnellement on faisait une distinction et on opposait les créances antérieures aux postérieures. Pour les antérieures, paiement interdit mais pour les postérieures, payement à l’échéance. En effet le co contractant n’acceptera de traiter qu’a la condition d’être payé.

La réforme de 2005 a un peu changé les choses car cette réforme limite le droit au paiement des créanciers postérieurs car elle interdit de payer toute créance postérieure au jugement et non mentionnée dans L 622 – 17 I. Une créance de dommage et intérêt n’est plus une créance pouvant générer un paiement immédiat.

a) l’interdiction de payer les dettes antérieures

C’est la règle d’or des procédures collectives : le but que l’on poursuit dans le cadre des procédures collectives. Le paiement des créanciers se fait dans le cadre d’une approche globale. Ainsi les créanciers relevant d’une même catégorie sont traités d’une manière égale.

Ce principe assure en même temps une sorte de répit, elles permettent à l’entreprise à n’avoir à faire face qu’aux nouvelles dettes ; les dettes antérieures, on les met entre parenthèses. Cela veut dire que lorsqu’on demande l’ouverture d’une procédure collective, de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, on prend toujours en pratique soin de conserver un volant de trésorerie suffisant pour fonctionner. Ainsi on ne paye pas certaines dettes comme la dernière échéance de TVA, la part patronale des cotisations sociales, du dernier moi de salaire. Tout cela va donc être des créances antérieures, gelé et ça permet à l’entreprise d’avoir de quoi faire face à ses obligations dès l’ouverture de la procédure collective. De la même manière, faut payer le loyer. Faut donc de la trésorerie.

Pas pareil en matière de sauvegarde car entreprise pas en cessation de paiement, donc elle doit pouvoir faire face.

C’est un principe qui comme toujours en droit connaît en jurisprudence et maintenant dans les textes une exception : L 622 – 7 : le paiement de créances connexes

L’interdiction de payer les dettes antérieures au jugement :

Une question se pose de savoir ce qu’est une dette antérieure au jugement d’ouverture : la date de naissance d’une créance.

(Volonté dans la loi de favoriser les créanciers postérieurs, le cas échéant en lésant les créanciers privilégiés antérieurs.)

La jurisprudence de la Cour de cassation dit que la date de naissance d’une créance ce n’est pas le moment où la créance devient exigible, mais date du fait générateur de la créance.

1^er exemple : les cotisations sociales. Voila une entreprise qui a des salariés, elle doit donc payer des charges le 15 avril ; et cette entreprise fait l’objet d’une procédure collective le 15 mars et donc paye plus les dernières cotisations sociales. L’URSSAF vient donc réclamer le privilège de l’article 40 car l’entreprise devait payer les cotisations après. Ainsi la Cour de cassation dans un arrêt, répond que le 15 avril (procédure collectiveec ouverte le 15 mars) n’est pas la date de naissance, mais la date du fait générateur. Ainsi pour savoir si antérieur ou postérieur faut prendre en compte les périodes de travail à l’origine des charges : janvier travaillé et donc fait générateur de la charge, février aussi et également la partie de mars : on fait ensuite un partage et il y aura donc des créances postérieures et antérieures selon que les charges se rapportent à une période travaillée antérieure ou postérieure. De même, pour la TVA, la Cour de cassation ne prend pas en compte la date d’exigibilité. Ce qui est pris en considération c’est le fait générateur.

Selon que créance antérieure ou postérieure, le débiteur devra la payer ou aura interdiction de la payer. De même si créance antérieure, il devra déclarer sa créance à la procédure. (ce qui peut être un piège sur la créance est échu postérieurement à l’ouverture de la procédure).

S’est posé en jurisprudence une question assez délicate qui est celle des créances dites environnementales : la Cour de cassation a pris position sur cette question le 17 décembre 2002 (JCP entreprise 2003 p230). La solution retenue par Cour de cassation pas nécessairement satisfaisante : L’entreprise exerce une activité industrielle et elle fait l’objet d’une procédure de redressement et liquidation judiciaire et en matière de l’environnement il appartient à l’exploitant de remettre le site en l’Etat et donc le préfet enjoint le débiteur qui fait l’objet d’une procédure collectiveec de remettre le site en état. Pas de réponse de l’administrateur et le préfet ordonne donc la consignation entre les mains de l’exploitant d’une somme égale au coût des travaux. Les créanciers hurlent donc car c’est au détriment des créanciers. L’administrateur conteste donc. La recommandation de l’administrateur c’est de dire que le préfet est dépourvu de qualité pour agir car sa créance de dévolution de l’Etat est antérieure à l’ouverture de la procédure collective et n’a pas été déclarée (ce qui a l’époque entraînait au bout d’un certain délai la perte de la créance, mais la loi de 2005 a changé cela) et donc l’administrateur dit qu’il n’y avait plus de créance –> saisie des tribunaux et la chambre commerciale a du dire si cette créance était antérieure ou postérieure. La cour de cassation dit que la date de naissance de la créance de dépollution n’est pas l’acte de pollution ni la cessation d’activité mais la date d’arrêter préfectoral et comme celui-ci pris postérieurement à l’ouverture de la procédure collective, c’était une créance postérieure. La date de naissance de la créance est au bon vouloir du préfet.

b) La jurisprudence actuelle des textes apporte 2 exceptions

La première est celle visée à 622 – 7 et la deuxième oblige a payer dans des cas particulier des dettes antérieures lorsque le créancier exerce un droit de rétention sur un bien. Mais en droit des sûretés, la meilleur protection c’est le droit de rétention.

L’exception de compensation

Le mécanisme de la compensation est régi par le c.civ dans les articles 1289 et suivant : lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une de l’autre, il s’opère entre elles une compensation qui éteint une dette. Ainsi que la compensation jouent, il faut identité de personne, deux personnes créancières l’une envers l’autre réciproquement et la compensation est un mode d’extinction de la créance.

3 sortes de compensations : de plein droit, judiciaire et conventionnelle, mais seule Celle de plein droit nous intéresse : 1290 : s’opère de plein droit à la seule force de la loi, même à l’insu du débiteur ; les deux dettes s’éteignent réciproquement à l’instant où elle se trouvent exister à la fois, jusqu’à concurrence de leur quantité respective.

3^e texte : 1291 : la compensation n’a lieu qu’entre deux dettes qui ont comme objet une somme d’argent ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles. En pratique, la compensation légale ne s’effectue qu’au moment où les créances sont exigibles. Si entreprise qui fait l’objet d’une procédure collectiveective et un partenaire : ce dernier est débiteur de l’entreprise qui fait l’objet de la procédure collective, mais voila que survient un jugement d’ouverture : le créancier devra déclarer sa créance antérieure. L’entreprise elle qui est créancière peut demander paiement. Ainsi problème pour le partenaire car il ne va pas pouvoir récupérer sa créance et devoir payer sa dette ; mais si les deux créances étaient exigibles avant l’ouverture de la procédure collective, même si les parties ne s’en sont pas rendu compte, la compensation légale a joué et les 2 créances se sont éteintes à hauteur de la plus faible d’entre elles. Pour que joue la compensation légale, faut que les 2 créances soient liquides avant l’ouverture de la procédure collective.

On a deux créances qui risquent de subir cependant un traitement discriminatoire si pas exigible au moment de l’ouverture –> celui qui n’avait pas sa créance exigible avant l’ouverture et donc ne pourra pas obtenir paiement alors que l’entreprise qui fait l’objet de la procédure de pouvoir l’exiger.

Ainsi la connexité va permettre dans certaines circonstances de surmonter ce jugement d’ouverture et permettre une compensation entre une créance exigible avant l’ouverture et une autre qui n’était pas exigible. D’où cette exception légale à l’exception du paiement par compensation de créance connexe.

Mais faut encore savoir ce qu’est cette connexité : elle n’est définie nulle part dans les textes mais référence expresse dans le code de commerce. Quand y a il connexité ?

*Connexité quand créance née d’un même contrat –> le loyer commercial du par le preneur et d’autre part le prix des travaux que doit supporter le bailleur et que le preneur a effectué.

*Connexité est admise en présence d’une pluralité de contrat dans le cadre d’un groupe de contrat. Elle est d’abord admise en cas de pluralité de contrats dans un contrat cadre. Ainsi toutes les créances et toutes les obligations nées de ce contrat cadre sont connexes entre elles.

*Dans les groupes de contrat qui forment une même opération économique, qui forment ce qu’on appel un ensemble contractuel unique : ce sont des créances connexes.

Manque 20 min

Cette compensation joue de plein droit sans qu’il y ait besoin de l’intervention de la volonté de l’une quelconque des parties. Pour qu’elle puisse jouer, il faut que les créances soient certaines liquides et exigibles avant l’ouverture de la procédure.

Si on invoque le jeu de la connexité, cela signifie que les deux dettes ne sont pas liquides, exigibles et certaines avant l’ouverture de la procédure.

Il y a connexité lorsque des créances sont issues d’un même contrat, lorsque les créances naissent de contrats différents régis par un contrat cadre, lorsqu’il y a un ensemble contractuel unique sevrant de matrice.

Ex : Com 19 mars 1991 JCP E, 91, p.174 Il s’agissait d’une coopérative agricole et un éleveur : l’éleveur avait acheté des aliments à la coopérative sans les avoir payer. Le même éleveur a vendu les animaux à la coopérative après l’ouverture de la procédure collective. Cette créance est donc postérieure à l’ouverture de la procédure collective.

« Les deux conventions étaient liées entre elles, la compensation devait s’opérer entre ces deux sommes dans la mesure où les deux créances issues de contrats différents faisaient parties d’un ensemble économique unique. »

Ex : Com 9 mai 1995 : société A vend des poussins à une société B à charge de les engraisser et de les revendre à A.

Il y a deux ventes. La société qui achète les poussins ne les paye pas et fait l’objet d’une procédure collective et les poussins sont revendus après l’ouverture de la procédure collective.

Le prix de revente est une créance postérieure qui est donc payable à son échéance. Dans ces circonstances, le tribunal de commerce et la CA avaient considéré qu’il s’agissait de deux créances distinctes.

Cassation de l’arrêt, la cour de cassation a rendu un arrêt selon lequel : « Attendu qu’à défaut d’obligations réciproques dérivant d’un même contrat, le lien de connexité peut exister entre des créances et dettes nées de ventes et achats conclus en exécution d’une convention ayant défini, entre les parties, le cadre du développement de leurs relations d’affaires, ou de plusieurs conventions constituant les éléments d’un ensemble contractuel unique servant de cadre général à ces relations.

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que les deux contrats d’approvisionnement du 1er janvier 1991, dont les achats et ventes réciproques des mêmes animaux effectués par la société Lapidor étaient l’exécution, étaient liés entre eux et constituaient les deux volets d’un ensemble contractuel unique servant de cadre général aux relations d’affaires des parties, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations »

Il peut y avoir connexité en présence de contrats distincts lorsqu’ils sont nés d’une convention cadre ou lorsqu’ils forment un ensemble contractuel unique. Pour la cour de cassation il peut y avoir connexité chaque fois que les créances réciproques sont issues d’un ensemble contractuel unique.

Il faut que les deux créances réciproques soient issues d’un ensemble contractuel unique, et lorsqu’il n’y a pas de lien entre les créances, il n’y a pas connexité.

Ex : CA Paris 30 septembre 1991 : pas de connexité entre une créance de compte courant et une dette de libération de capital.

Il n’y a pas de convention cadre, ce sont deux obligations réciproques mais non connexes, l’associé a dû libérer son apport et pour le compte courant, il a pu déclarer sa créance.

Ex : Com 14 mai 1996 D96 p.502. : pas de connexité entre une créance de nature contractuelle et une créance délictuelle.

Une société D fait l’objet d’une procédure collective et après l’ouverture elle assigne une société Rolex en paiement de travaux. Celle-ci invoque une compensation et indique qu’avant l’ouverture de la procédure collective, le gérant de la société D a été condamné pénalement et à payer des dommages et intérêts à la société Rolex. Il avait tiré de fausses lettres de change.

La société D est créancière de la société Rolex qui est créancière du gérant de la société D. Il n’y a donc pas d’unité de partie. Il n’y a pas d’unité économique

Ex : la cour de cassation a toujours refusé la compensation entre une créance dans le cadre d’une procédure collective et une condamnation du créancier dans le cadre de la procédure collective. On peut rechercher la responsabilité de la banque pour soutien abusif. S’il n’y avait pas eu de soutien de la banque, l’entreprise aurait dû déposer le bilan. Donc le banquier a une créance envers la société et est ensuite condamné pour soutien abusif.

On a une créance contractuelle et une dette délictuelle. Il ne peut pas y avoir de connexité entre ces deux créances, quand bien même seraient elles réciproques.

b. l’article L622-7 L622-7 alinéa 3 : le juge commissaire peut autoriser le débiteur de payer des dettes antérieures.

« Le juge-commissaire peut aussi les autoriser à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue, lorsque ce retrait est justifié par la poursuite de l’activité. »

Tout ce qui emporte droit de rétention va être efficace.

Quand on a un droit de rétention, même sans gage, on est très fort dans le droit des procédures collectives. Le droit de rétention est un pouvoir sur la chose. Il peut y avoir rétention sans dépossession du propriétaire.

Le droit des procédures collectives bouleverse le droit des sûretés.

c) les créances postérieures

L622-7 alinéa 1^er : « Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d’ouverture, non mentionnée au I de l’article L. 622-17, à l’exception des créances liées aux besoins de la vie courante du débiteur personne physique et des créances alimentaires »

L622-17 : « I. – Les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur, pour son activité professionnelle, pendant cette période, sont payées à leur échéance. » A contrario, les créances qui ne relèvent pas de cette catégorie ne sont plus payées à leur échéance, mais suivent le même régime que le régime des créances antérieures et devront même être déclarées.

Ex de créance postérieure qui ne sera pas payée à l’échéance : les créances délictuelles : concurrence déloyale qui est une responsabilité civile.

Ces créances postérieures relèvent du principe de l’interdiction de paiement. Elles ne peuvent plus être payées et doivent être déclarées.

En matière délictuelle le délai est de deux mois à compter du jugement définitif qui statue sur les dommages et intérêts. Cette déclaration peut donc être lointaine dans le temps.

2 : Les actes réglementés

S’agissant de ces actes visés par L 622 – 7, ils supposent une ordonnance du juge commissaire

Pour les actes accomplis en période d’observation (L 622 – 8 ) : hypothèse de la vente d’un bien grevé d’un privilège spécial, nantissement ou hypothèque (d’une sûreté).

L 622 – 8 donne la conduite à tenir : ce bien est vendu, dans la décision du juge commissaire qui autorise la vente on fixe la quote part du prix affecté de la sûreté. Mais le créancier titulaire de la sûreté ne sera en principe pas payé au moment de la vente, on conservera la somme qui correspond au montant de la créance et cette somme sera placée à la caisse des dépôts et consignations. (Cette dernière est un organisme bancaire, bien qu’à capitaux publics.

Tout ce qui est placé à la caisse des dépôts est insaisissable par les créanciers postérieurs).

Le paiement des créanciers privilégiés ne se fera qu’au terme de la période d’observation s’il y a un plan de continuation et s’il y a une liquidation, par défaut, le paiement se fera dans le cadre d’une opération de liquidation. Et si on attend pour payer le créancier c’est que le droit des créanciers sera déterminé selon le droit applicable (classement des créanciers).

Section 2 : Les créanciers et les co – contractants

Sous – section 1 : Le droit au paiement des créanciers

Avant 2005, situation clair car on opposait les créanciers antérieurs aux postérieurs. Les antérieurs ne pouvaient pas réclamer le paiement, les postérieurs eux devaient être payés à l’échéance.

La loi de 2005 a perturbé car touts les créanciers postérieurs ne sont pas nécessairement payés à l’échéance.

1 : Créanciers antérieurs

Ce sont les créanciers que le débiteur n’est pas parvenu à payer, ils sont directement à l’origine de l’ouverture de la procédure collective. Entre ces créanciers, le droit des procédures collective fait jouer la loi de l’égalité, mais quand on parle d’égalité des créanciers antérieurs, cela veut pas dire qu’ils sont tous traités de la même manière. (Catégorie des chirographaires, etc…). C’est donc la mise en place d’un ordre de paiement.

Le débiteur lui à l’interdiction de payer le créancier antérieur et l’ouverture d’une procédure collective paralyse l’action des créanciers antérieurs, et ceci à un triple niveau :

– Ils doivent cesser leurs poursuites

– Ils ont l’interdiction d’effectuer des inscriptions de sûreté

– Le code de commerce prévoit dans une certaine mesure l’arrêt du cour des intérêts.

En revanche l’ouverture d’une procédure collective avec période d’observation n’opère jamais déchéance du terme : quand créance à exécution successive, l’ouverture de la procédure collective ne rend pas la créance exigible. Ex : un banquier a prêté une somme d’argent avant l’ouverture de la procédure collective et celui-ci doit faire l’objet d’un remboursement par échéance successive. L’obligation de l’emprunter né au moment du prêt mais est affectée de termes successifs car remboursements à échéance successif –> dette certainement antérieurs mais pour les échéances postérieures à l’ouverture de la procédure collective, sont non exigibles. Cela montre bien que l’ouverture de la procédure collective n’opère pas déchéance du terme car ces échéances ne deviennent pas exigibles.

Ainsi les intérêts continuent à courir, sauf quand la loi arrête les intérêts.
A l’opposé, la liquidation judiciaire opère déchéance du terme.

a) l’arrêt des poursuites individuelles

Article L 622 – 21.

Le texte interdit aux créanciers antérieurs d’exercer des poursuites individuelles dont l’objet serait d’abord :

– La condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent

– Toute action en justice tendant à la résiliation d’un contrat en paiement d’une somme d’argent. (Action exercée par ex par un vendeur qui n’a pas perçu le prix de vente, l’acquéreur déposant le bilan, d’où l’intérêt des clauses de réserve de propriété).

Le II de 622 – 21 interdit accessoirement toute voie d’exécution à compter de l’ouverture de la procédure collective, tant sur meuble que sur immeuble.

1^er commentaire sur l’interdiction d’agir en justice :

* Si action en justice déjà entamée au moment où procédure collective ouverte. Le texte précise que l’ouverture de la procédure collective interrompt les actions qui ont déjà été intentées. L’interruption de la procédure dure le temps nécessaire pour le que le créancier déclare sa créance. Lorsque le créancier a déclaré sa créance, il peut reprendre sa procédure, mais simplement pour faire fixer le montant de sa créance.

* Si le créancier n’a pas mis en œuvre d’action en justice avant l’ouverture, le texte dit qu’action en justice est interdite, la seule démarche du créancier postérieur est de déclarer sa créance, sachant que celle-ci est assimilée à une demande en justice. Cette créance va être vérifiée par le juge commissaire et celui-ci rendra une ordonnance sur l’état des créances. (et si créance acceptée, il aura un titre).

2^e observation sur les voies d’exécution

L 622 – 21 II interdit ou arrêt les voies d’exécution. Le problème c’est que les voies d’ex sont assez diverses et complexes et peut y avoir des situations délicates :

* Qu’en est il des saisies conservatoires ? Ont-elles un intérêt dans les procédure collectiveec ? La loi de 91 sur les voies d’ex prévoit que le créancier qui a fait une saisie conservatoire a un privilège spécial analogue au gage (sûreté réelle immobilière et droit de préférence). La Cour de cassation a tranché par la négative le 22 avril 1997 en sa chambre com, arrêt dans lequel la chambre com a décidé que la saisie conservatoire, non convertie en saisie attribution au jour de l’ouverture de la Procédure Collective n’emporte pas affectation spéciale et privilège.

Lorsque le débiteur dépose son bilan avant que saisie conservatoire transformée en saisie attribution, elle est caduque.

* Qu’en est il d’une saisie attribution d’une créance à exécution successive ?

Je suis créancier d’une entreprise, j’obtient un titre et on passe par les voies d’ex : saisie. Je saisi que mon débiteur est bailleur et loue des locaux. Je saisie donc la créance de loyer, mais le débiteur dépose le bilan. Ma saisie de loyer continue elle à produire ses effets après l’ouverture de la procédure collective ? –> Arrêt de principe de la chambre mixte du 22 novembre 2002 (JCP gal 2003). La question qui se pose ici c’est qu’est ce qu’est une créance ? Est-ce une créance de loyer ou est ce une échéance ? La cour de cassation dit que la créance c’est la créance globale de loyer qui se décompose elle même en termes successifs. C’est donc l’ensemble des échéances que je saisie, même si survenance d’une procédure collective du débiteur

3^e observations :

Les demandes paralysées sont celles qui demandent le paiement d’une somme d’argent ou la résolution d’un contrat pour non paiement d’une somme d’argent. On pouvait donc agir en exécution d’une obligation, sachant que dans c.civ quand obligation de faire pas exécutée, elle se résout en dommages et intérêts.

La Cour de cassation dit cependant que l’interdiction en paiement d’une somme d’argent interdit aussi l’action en exécution d’une obligation de faire.
Par contre je peux agir en résolution d’un contrat pour un autre motif que non paiement d’une somme d’argent ; je peux par exemple obtenir résolution d’un bail commercial après ouverture d’une procédure collective pour non respect des règles de sécurité.

L’interdiction n’est donc que pour les actions fondées sur le non paiement du prix.

4^e observation :

Cet arrêt des poursuites individuelles ne concerne que les biens du débiteur. Dès lors s’est posée la question de la possibilité d’exercer des poursuites contre le cj du débiteur qui fait l’objet de la procédure collective et contre le cj quand les époux sont mariés sous un régime de communauté. Egalement question des voies d’exécutions sur les biens commun. Encore faudrait il donner une définition des biens communs : pas stricto sensu les biens du débiteur, pas non plus stricto sensu ceux du cj.

Aujourd’hui la cour de cassation considère que les biens communs sont appréhendés par la procédure collective (A plénière 23 décembre 1994, D 95 p. 145).

5^eobservation :

En principe la règle des poursuites individuelles ne concerne que le débiteur. Ceci dit, depuis 1994, et règle reprise en 2005 dans le nouveau texte, dans l’hypothèse d’une ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le jugement d’ouverture suspend les poursuites et les voies d’exécution contre les cautions personnelles, personnes physiques. Et cette suspension joue jusqu’au terme de la période d’observation. (Ne jamais oublier que le droit des procédures collectives concerne beaucoup les cautionnement car les dirigeants sont très souvent cautions de leur société).

Précision : l’arrêt des poursuites individuelles concerne pour l’essentiel les créances antérieures, et accessoirement dans la version 2005, l’arrêt des poursuites individuelles peut concerner certaines créances postérieures.

b) L’arrêt du cours des intérêts (622 – 28)

Cet arrêt du cour des intérêts couvre en fait deux problèmes.

le jugement d’ouverture

« Celui-ci arrêt le cour des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que tout intérêt de retard et majoration, à moins qu’il ne s’agisse des intérêts résultant des contrats de prêt conclus pour une durée supérieure ou égale à un an ou de contrat assorti d’un paiement différé d’un an ou plus ».

Que signifie ce texte ?

Le contrat de prêt est pas hypothèse antérieur à la procédure collective. Aujourd’hui, il n’est plus un contrat réel, c’est-à-dire que le banquier à l’obligation de remettre les fonds et le débiteur à l’obligation de rembourser, et cette obligation se fait en termes successifs. Ce qui nous fait dire que contrat de prêt jamais en cours au moment de l’ouverture de la procédure collective, contrat qui génère des obligation.

De plus l’ouverture d’une Procédure Collective n’entraîne pas déchéance du terme : les intérêts échus sont dus et les non échus doivent être déclarés à la procédure collective comme des créances à terme.

C’est cette règle qui est aménagée par L 622 – 28 : le jugement d’ouverture arrêt le cour des intérêts, donc ceux si ne courent plus pour les prêts inférieurs à un an.

Pour les prêts d’une durée de remboursement supérieure à un an, pas d’arrêt du cours des intérêts.

2 questions :

* Le texte évoque des opérations de prêt : on s’est demandé si une ouverture de crédit entrai dans les prévisions du texte. Le prêt est un contrat par lequel le banquier prête de l’argent au client qu’il rembourse alors que l’ouverture d’un crédit c’est une promesse de prêt que le client peut alors prélever selon ses besoins. Donc on va les traiter pareil.

* Dans quel catégorie ranger une opération à durée indéterminée. Effectivement on peut très bien dans un ouverture de crédit stipuler que le montant sera remboursé ; et le plus souvent ouverture de crédit à durée indéterminée. Est-ce plus ou moins que un an ? On en sait rien et donc la Cour de cassation a dit que l’ouverture de crédit à durée indéterminée était réputée être inférieure à un an et arrête donc le cour des intérêt.

Dans quelle mesure l’arrêt du cours des intérêts peut il être invoqué par une caution solidaire ? Question qu’on retrouvera presque à chaque fois qu’on accordera des remises ou des délais dans un procédure collective.

Jusqu’en 1994, les textes étaient muets et la Cour de cassation considérait que cette exception (arrêt du cours des intérêts) était une exception inhérente à la dette et qu’ainsi elle profitait à la caution. En matière de cautionnement solidaire, on distingue selon qu’exception est personnelle au débiteur ou inhérente à la dette. L’exception personnelle au débiteur est celle qui est due au débiteur, alors qu’il y a aussi des exception inhérente à la dette.

Chambre com 13 novembre 90

Mais la loi de 94 a inséré dans la loi de 85 une disposition qui faisait de l’arrêt du cour des intérêts une exception personnelle au débiteur ce dont il découle que la caution ne pouvait pas l’invoquer. Et c’était à l’époque 621 – 48.

Situation quand même curieuse car hypothèse où la caution est tenue au delà du débiteur principal car elle doit payer des intérêts non dus par le débiteur ppal. Faut savoir aussi que la caution qui payerait n’a pas de recours contre le débiteur principal car celui-ci n’est pas tenu pour les intérêts pour les prêts inférieurs à un an.

Mais encore plus bizarre avec la réforme de 2005 : on a deux texte :

– Dans la sauvegarde, L 622 – 28, les cautions ou co – obligés personnes physiques peuvent se prévaloir du présent alinéa, et donc de l’arrêt du cours des intérêts.

– En revanche pour le redressement judiciaire, L 621 – 14, autre solution qui prévaut : les personnes physiques caution ou co obligés ayant donné une garantie autonomes ne peuvent se prévaloir de L 622 – 28.

On va trouver la même disposition en cas de remises : on va demander au créancier de faire des abandons de créance. La même se question va se poser pour les questions solidaires, et là on aura la même réponse : oui pour sauvegarde, non pour redressement. Et on a déjà le début d’une grille des avantages de l’une ou l’autre des procédures.

Dans la mesure où dirigeant toujours caution, on peut les libérer en partie en choisissant la procédure de sauvegarde. Un autre avantage de la sauvegarde c’est que pas de date de

cessation de paiement, donc pas de période suspecte. L’inconvénient de la sauvegarde c’est le régime des licenciements, lequel est de droit commun.

2) L’interdiction des inscriptions

L 622 – 30 : Hypothèques et nantissements privilégiés ne peuvent plus être inscris postérieurement au jugement d’ouverture, c’est la question de la publicité foncière.

Publicité permet au créancier de prendre son rang car c’est la publicité qui permet et si pas inscris alors pas d’opposabilité.

2 : Les créanciers postérieurs à l’ouverture

Avant 1985, les créanciers antérieurs étaient constitués en personne morale, la collectivité des créanciers était intégrée dans une personne morale, la Masse, a la tête de laquelle on trouvait le syndic et les créanciers antérieurs étaient dit ‘créanciers dans la masse’ et les postérieurs, ‘créanciers de la masse’ et on considérait que les créanciers postérieurs à l’ouverture de la Procédure Collective avaient traité avec la masse des créanciers et ainsi ceux-ci acceptaient un paiement de ces créanciers postérieurs prioritaire. Ceci dit, les créanciers postérieurs à l’ouverture de la procédure collective avaient un droit au paiement prioritaire, mais avant les créanciers chirographaire. Les créanciers privilégiés eux, avant 85, étaient traités à part, en particulier ils ne faisaient pas parti de l’assemblée.

Dans la réforme de 85, on a fait un grand ménage (théorie de la Masse était devenue une pollution intellectuelle beaucoup trop compliquée), restait néanmoins le problème du paiement des créanciers postérieurs et alors comment inciter des co – contractants à traiter avec un débiteur en procédure collective. On a affirmé le principe d’un droit au paiement prioritaire des créanciers postérieurs et on a même été largement au delà car on a donné à ces créanciers postérieurs un droit de priorité, mais aussi à l’égard des créanciers privilégiés pour assurer un meilleur paiement aux créanciers postérieurs. Cette règle a semé le trouble.

Mais si on avantage les créanciers postérieurs au détriment de ceux ayant des sûretés, on va orienter la Procédure Collective vers la solution la plus favorable pour les créanciers antérieurs.( ?)

Les créanciers antérieurs sont mieux traités si l’issu de la procédure est une liquidation que si c’est un redressement.

L’idée du L était d favoriser le redressement en donnant une grosse sécurité au créancier postérieur, ils vont ainsi traiter avec le débiteur et sauver l’entreprise.

La loi de 85 avait renforcé ce droit au paiement des créanciers postérieurs (privilège de l’article 40). La loi de 2005 n’a pas fait totalement marche arrière mais a, tout en maintenant ce droit de préférence postérieur, en a limité le domaine, et c’est ce fameux article L 622 – 17 qui limite ce traitement privilégiés des créanciers postérieurs. Mais cette limitation n’est pas si importante que cela.

a) Le domaine 622 – 17

Seules les créances décrites sont concernées « les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture ».

– 1^ère observation : Ce qui compte pour savoir si créance postérieure c’est le fait générateur ; ainsi la créance de l’URSSAF exigible après l’ouverture sera une créance

antérieur pour le fait travaillé avant l’ouverture. Même critère que celui vu précédemment.

– 2^e : quel sens donner à « régulièrement ». par ex certains avaient soutenu que créance de nature délictuelle pas née régulièrement car justement elle sanctionne une faute –> pas l’analyse retenue par les tribunaux. En réalité, la question aujourd’hui ne se pose plus parce que sont concernées par les dispositions de L 622 – 17 les créances rattachées à la poursuite de l’activité, donc on exclut les créances délictuelles qui ne peuvent pas y être rattachées.

–> « Seules sont concernées les créances nées après le jugement d’ouverture pour les besoins de la période d’ouverture de la proc ou période d’observation ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle pendant cette période ». Donc seules sont concernées les créances nées à l’occasion de la poursuite de l’activité. Il aurait sûrement mieux valu adopter une formule générique. Ce sont les salaires, loyers, marchandises commandées et livrées, prestations etc… A contrario les autres sont de droit commun, ce sont des créances postérieures qu’il faudra déclarer : quelles sont elles ? Ce sont les créances délictuelles car par définition une créance délictuelle ne peut pas être rattachée à la poursuite de l’activité. La nuance est entre les créances nées pour la poursuite de l’activité et delà poursuite de l’activité.

Elles ne rentreront donc pas dans le cadre du paiement préférentiel

b) Le régime de ces créances postérieures

Les créances visées à L 622 – 17 al 1 = créances nées après le jugement d’ouverture pour les besoins de la poursuite de l’activité

C’est un régime en 4 temps :

– Ces créances sont payées à leur échéance

– lorsqu’elles ne sont pas payées à leur échéance : il y a un risque et la seule sécurité c’est ne donner les marchandises que quand on a l’argent. Mais quand pas payées à leur échéance, ces créances font l’objet d’un privilège = privilège de l’article 40

Lorsqu’elles ne sont pas payées à l’échéance, elles sont payées par privilège. Par privilège par rapport à toutes les autres créances antérieures ou postérieures, y compris par rapport aux créances assorties de sûretés antérieures. Le III de L 622 – 17 établie ensuite un classement entre les créances postérieures. Donc double classement, d’abord des postérieures par rapport aux antérieurs et ensuite nouveau classement entre postérieures.

1^ère hiérarchie générale établie par le texte.

Elles sont payées par privilège avant toute autre créances (antérieures ou postérieures y compris) assorties ou non de privilège ou sûretés à l’exception de ceux prévu par les 4 privilèges (L 643 – 11 code du travail : salaires et congés payés dus pour les 60 jours de travail précédent l’ouverture de la procédure collectiveec + marins + vrp) et encore deux qui résistent : les frais de justice (rémunération organes de la procédure) mais les antérieurs. Et le dernier ilot de résistance est neuf : privilège de L 611 – 11 : dans proc de conciliation, les nouveaux apport de trésorerie dit argent frais.

Ex : un créancier postérieur (salarié ayant travaillé) relève de L 622 – 17, idem le bailleur ou beaucoup ayant avancé des fonds, matériel du fournisseur ou TVA et cotisations sociales. Ça peut faire beaucoup surtout si beaucoup de salariés. Ils vont primer les créanciers antérieurs y compris les créanciers titulaires de sûretés (hypothèques) : cela montre bien que l’efficacité des sûretés réelles est remise en cause.

Précision : en matière de liquidation (solution apportée par réforme de 1994), on aura la même problématique des créances postérieures et même de manière beaucoup plus généralisée car avant loi de 2005 la liquidation postulait la fin de l’activité ; or dans la nouvelle liquidation choses plus identiques car elle ne postule pas nécessairement l’arrêt de l’activité. Ainsi en matière de liquidation les créanciers postérieurs sont primés par les même 6 hyp mais ici les créanciers hypothécaires résistent et donc ils ont intérêt à pousser à la liquidation.

Cependant si tout se termine bien, on va pas vendre les actifs (sauf si liquidation) et donc c’est un classement qui va rester virtuel dans la mesure où si les choses se déroulent bien (et que pas liquidation) tout le monde sera payé en fonction du % retenu par le jugement ; en fait le classement ne sera effectif que si le plan échoue. –> Quand issu de la procédure est un plan d’apurement l’exécution de celui-ci exclue les conflits, tout le monde doit être payé comme le prévoit le jugement et si conflit le plan a échoué et on passe en liquidation.

(Si créancier pas payé à l’échéance, c’est déjà que défaillant et donc peu de chance que plan et on basculera certainement en liquidation)

– Hiérarchie entre les créanciers postérieurs.

1^er rang Le paiement des salaires dont montant pas avancé par l’AGS. Ils sont seulement primés par les exceptions vues avant
2^e rang Les frais de justice
3^e rang : les prêts consentis par les établissements de crédit après l’ouverture de la procédure.
4^e rang : l’AGS qui a avancé les salaires
5^e rang : les autres créances selon leur rang (tout les fournisseurs)

La loi de 2005 a envisagé l’hypothèse où créance pas payée à son échéance puis n’était pas payée dans un certain délai après cette échéance (créancier postérieur pas payé dans un délai raisonnable). Qu’est ce qui se passait avant ? Ce créancier conservait son rang et pouvait le mettre en œuvre 1 an, 2 an, 3 ans … au moment où on vend l’immeuble. Avant il pouvait faire valoir sn droit très tard (immeuble hypothéqué) car bénéficiait du privilège de l’article 40.

Nouveau L 622 – 17 « les créances impayées perdent le privilège que cf le présent art si elles n’ont pas été porté à la connaissance du mandataire judiciaire ou l’org le remplaçant dans le délai d’un an a compter de la fin de la période d’observation ». On va donc obliger les créanciers postérieurs impayés à déclarer leur créance alors que normalement que les créanciers antérieurs. Ils ont un an à compter de la fin de la période d’observation. Or à la fin de celle-ci, il y a un jugement et soit apurement soit LJ. On risque d’avoir beaucoup de problèmes en pratique. Ainsi un créancier postérieurs, quand procédure converti en liquidation a un an pour déclarer sa créance sinon il perd son rang.

Les créances autres que celles visées à l’alinéa 1 de L 622 – 17 = pas nées pour la poursuite de l’activité

Ex : hypothèse de la concurrence déloyale.

Avant 2005 ces créances relevaient du régime général et la loi de 2005 les fait rentrer dans le sort commun des créances et donc plus de priorité de paiement.

L 622 – 24 avant dernier alinéa.

Ces créances doivent faire l’objet d’une déclaration et obéissent au même régime que les créances antérieures.

En outre elles doivent être déclarées, et le problème c’est qu’elles peuvent naître bien après le délai de déclaration qui courre lors de l’ouverture de la procédure collective et fallait donc prévoir de nouvelles modalités. –> d’où le fait que dans les textes une disposition, en particulier pour les créances de nature délictuelle, le délai de déclaration est de 2 mois après le jugement définitif sur le montant.

Sous – section 2 : Les contrats en cours, La situation des co – contractants

L 622 – 13.

Au jour du jugement d’ouverture on a des contrats en cours comme le bail commercial ou le contrat de travail, des ouvertures de crédit, un contrat de distribution exclusive qui constitue l’objet de l’activité du débiteur.

Ancien article L622 – 28 devenu L 6 22 – 13 qui a mis en place une procédure « l’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours et celui-ci ne peut être fixé que par l’administrateur » lequel seul peut exiger du co contractant qu’il poursuive son activité, mais il peut donc logiquement également le refuser : il est le maître de la poursuite ou absence de poursuite des contrats en cours (= on dit que l’adm exerce l’option).

Et pour exercer cette option, le code de com met en place une procédure que l’administrateur pourra suivre

1 : Le domaine de l’option

Elle est générale et ne concerne que les contrats en cours

La généralité de l’option

Par cette expression on veut signifier que l’option dont seul l’adm a la maîtrise, est d’OP. C’est-à-dire qu’aucune clause contractuelle depuis 1985 ne peut aménager l’hypothèse.

L’option est d’OP et vaut pour tout les contrats, y compris ceux conclus intuitu personae (ex : contrats bancaires). Même une convention de compte courant se poursuit à l’initiative de l’adm de la procédure.

Simplement, si compte courant pas dénoncé au jour de l’ouverture de la procédure collective, on va se heurter a un problème car mécanisme de compensation, or si il est créditeur pour le banquier (ou débiteur) et qu’on continue à le faire fonctionner, on risque de payer des dettes antérieures. Ainsi en matière de compte courant, situation particulière car poursuite du contrat, simplement on va faire un arrêté provisoire au jour de l’ouverture, mettre un solde de coté et repartir sur des bases nulles et redémarrer le compte à 0 : ni traîner le passif antérieur et pas pouvoir utiliser le crédit si celui-ci a existé. Pas d’exception pour les contrats conclus intuitu personae. Certains contrats échappent cependant à ce principe : les contrats de travail (du moins en cas de RJ car licenciement simplifié) mais pas pour la sauvegarde.

En matière de contrat d’assurance il existe une faculté pour chaque partie de résiliation unilatéralle et régime particulier en matière de baux commerciaux.

Les contrats en cours d’exécution

C’est à la fois un contrat dont l’exécution n’est pas terminée et qui n’a pas pris fin avant l’ouverture de la procédure collective (double condition cumulative). Donc exécution par terminée

Une ouverture de crédit c’est aussi un contrat en cours.

Quid des contrats à exécution instantanée comme par exemple le contrat de vente ou un contrat de prêt. Dans quelles mesure ces contrats peuvent ils être des contrats en cours ? Ils sont réputés être en cours d’exécution si prestation principale et caractéristique n’a pas été fourni ; 1^ère application : le prêt.

Traditionnellement prêt classé dans les contrats réels : le contrat ne se forme que pas la remise de la chose ce qui n’est pas une obligation mais une condition de formation ; ainsi pour se former le prêt suppose la remise des fonds. Un autre contrat réel : le gage.

Le prêt ne crée de charge qu’a l’obligation de l’emprunteur : restituer les fonds.

La cour de cassation a bouleversé cette règle et pour elle un prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel (ce que dit la Cour de cassation Civ 28 mars 2000) ; autrement dit prêt parfait dès qu’il y accord des parties sur les modalités, le contrat de prêt emportant obligation pour le banquier de mettre les fonds à disposition et pour l’emprunteur de rembourser –> action contractuelle en délivrance du prêt. Quelle est le sort de ce contrat de prêt dans le cadre d’une procédure collective ? Est-ce un contrat en cours d’ex ? si l’obligation caractéristique a été exécutée, le contrat n’est plus en cours d’exécution (donc si banquier a mis les fonds à disposition avant la procédure collectiveec) l’emprunteur a une obligation de remboursement mais est affectée de termes. Si les fonds n’ont pas été mis à disposition, là pas de jurisprudence mais on peut arriver à des situations étranges car si fonds pas été mis à disposition, on a un contrat de prêt (formé car plus contrat réel).

Autre ex : la vente : contrat instantanée dont l’obligation caractéristique du vendeur est la livraison de la chose et le transfert de propriété. On peut dire que vendeur restera proprio du bien jusqu’à paiement du prix. Or si ouverture d’une procédure collective dans un tel cas, peut on dire que contrat en cours d’exécution car propriété pas transférée ? Pas de réponse claire. Mais la chambre com dans un arrêt du 5 mai 2004 a tranché la question : un contrat de vente dont la propriété est réservée et prix pas payé lors de l’ouverture de la Procédure Collective n’est pas un contrat en cours, c’est un contrat pour lequel l’obligation caractéristique a été exécutée. Pourquoi a on plaidé sur cette qualification ? Pour une raison technique. C’est un contrat pour lequel l’obligation caractéristique : la livraison de la chose a été exécutée.

La déclaration de la créance est reportée au jour de administrateur lève l’option. Si c’est pas un contrat en cours c’est 2 mois dès la publication au BODAC

= Contrat qui n’a pas disparu au jour de l’ouverture de la procédure collective.

Le bail commercial dépend de 622 – 13 mais également des dispositions spécifiques

Même chose en matière bancaire : soit il a dénoncé le concours bancaire avant l’ouverture de la Procédure Collective et auquel cas plus de relation, soit il ne l’a pas fait et les convention bancaires risquent de se poursuivre. Sachant qu’en matière bancaire, l’ancienne loi bancaire permet de dénoncer les concours bancaires à durée indéterminée sans préavis quand faute grave de l’entreprise ou lorsqu’il y a une situation irrémédiablement compromise.

Ainsi ce qui n’est pas définitivement éteint se poursuit et donc le co contractant doit être vigilant pour ne pas avoir a supporter la présence d’un co contrat victime d’une Procédure Collective et il doit dénoncer les contrats avant cette ouverture.

2 : le régime de l’option ouverte à l’administrateur

622 – 13 dispose que seul l’administrateur peut exiger la poursuite des contrats en cours au jour ou Procédure Collective ouverte –> Le Code de commerce établie d’abord une procédure et ensuite il traite le sort du contrat selon l’option

a) La procédure

La procédure classique suppose une mise en demeure adressée à l’administrateur par le co-contractant, mise en demeure a laquelle l’administrateur devra répondre. La réponse est positive ou négative, mais simplement l’article L 622 – 13 du premier alinéa ajoute qu’à défaut de réponse de l’administrateur dans le délai d’un moi, le contrat est résilié de plein droit. Conséquence : on est co-contractant d’un débiteur qui fait l’objet d’une Procédure Collective, si on veut mettre fin au contrat, faut nécessairement mettre en demeure l’administrateur de se prononcer sur la poursuite du contrat.

– Question 1 : Que se passe il si le co-contractant n’interroge pas l’administrateur ? Pas de réponse dans la loi car le mécanisme légal c’est mise en demeure et réponse. Si le co contractant n’agit pas, il ne se passera rien, en tout cas le contrat va poursuivre son exécution, en effet si on réfléchi le texte de l’article 622 – 13 permet à l’administrateur d’exiger la poursuite, mais ne permet pas d’y mettre fin de sa propre initiative, il peut obliger le cocontractant à poursuivre l’activité. Autrement dit, seul l’administrateur a voix au chapitre, le co contractant ne peut rien faire sans que l’administrateur ait pris sa décision et si pas de telle décision, le contrat se poursui, et si le co contractant veut y mettre fin, faut mettre en demeure l’administrateur de se prononcer. Procédure pas très claire qui pose des problèmes en pratique.

– 2^e question : peut on admettre que l’administrateur mette fin au contrat unilatéralement sans avoir été mis en demeure? –> pas de réponse dans le texte, la lettre des textes ne le prévoit pas mais en pratique on peut difficilement envisager ou refuser à l’administrateur de faire cesser un contrat car pas mis en demeure par le co contractant. Ainsi si le co contractant ne demande pas a mettre fin mais si l’administrateur veut quand même mettre fin, la Cour de cassation a admis qu’il peut mettre fin au contrat de sa propre initiative. Qu’une vérité : le co contractant ne peut pas seul mettre fin au contrat, seul l’administrateur le peut, parce que mis en demeure de répondre ou même a défaut il estime que contrat doit être arrété.

b) Le sort du contrat

Le contrat est poursuivi

Le même contrat qui va se poursuivre, pas un nouveau contrat. Le contrat se poursuivant les parties vont devoir exécuter leurs obligations. Ainsi il doit exécuter ses obligations malgré l’inexécution de ses engagements par son co débiteur avant l’ouverture de la procédure collective.

Cela ne vaut cependant que pour les inexécutions de nature pécuniaire : le bailleur devra laisser les locaux à la disposition de son locataire même si loyers antérieurs par payés.

Mais si l’inexécution antérieure relève d’autre chose que le défaut de payer une somme d’argent : par exemple si le preneur qui fait l’objet de la Procédure Collective n’avait pas respecté son obligation de payer une assurance ou locaux pas conformes aux exigences légales, le bailleur après l’ouverture de la Procédure Collective pourrait invoquer cette défaillance antérieure pour mettre fin au contrat de bail (jugé pls fois par Cour de cassation).

–> : S’agissant de l’administrateur. Le texte précise que l’administrateur a seul la faculté d’exiger la poursuite des contrats en cours, mais cela suppose de la part de l’administrateur la fourniture de la prestation promise. Donc il devra payer les loyers s’ils poursuit le contrat, devra livrer les marchandises si contrat portait sur la livraison de marchandise. Et l’alinéa 2 développe cette idée en particulier quand prestation porte sur paiement d’une somme d’argent. Le texte indique que quand prestation porte sur paiement d’une somme d’argent, celle-ci doit se faire au comptant, sauf acceptation de délais de paiement par le co contractant.

L’article précise que l’administrateur quand il prend la décision de poursuivre un contrat doit s’assurer qu’au moment où il demande l’exécution, il disposera des fonds nécessaires. La formule est très sybiline : ce qu’on demande à l’administrateur c’est au moment où il prend se décision au vu des documents prévisionnels d’être sur de disposer des fonds nécessaires pour exécuter son obligation : pas obligation de résultat mais obligation de moyen, faut que l’administrateur prenne sa décision avec sur le papier la certitude de disposer des fonds nécessaires. Il se peut que la réalité démente la réalité mais pas une obligation de résultat mais de moyen. Le même texte dit que quand contrat a exécution successive et que l’administrateur constate qu’il n’a plus les fonds nécessaires pour poursuivre l’exécution, le texte précise que dans ce cas, l’administrateur doit mettre fin au contrat.

Il est possible que la convention prévoit des pénalités pour le co contractant à l’initiative de la rupture = clause pénale. Ex : contrat de crédit bail immobilier : on perd le bien mais obligé à payer une somme de pénalité et donc contrats assez drastiques. Si choses se déroulent mal et administrateur dans l’impossibilité de poursuivre l’exécution, le txte l’oblige pratiquement à mettre fin au contrat –> on va appliquer la clause qui met à la charge du crédit preneur une pénalité = au solde du. Quelle question se pose : Dette postérieure ou antérieure à l’ouverture de la Procédure Collective ? Techniquement, créance est née après mais admis qu’avant car si on admettait que créance postérieure …. ? C’est poursuit L 622 – 7 III 3^e alinéa : prévu que qu’indemnités et pénalité exclu du présent article, donc des créances postérieures, en tout cas pas de paiement préférentiel.

L’administrateur si il peut plus payer, la loi pénal prévoit que le tribunal peut transformer le redressement en liquidation.

Si contrat à durée indéterminée, toujours cette faculté de résiliation unilatérale car la poursuite du contrat c’est toujours la poursuite du contrat initial et si dans le cadre de la poursuite du contrat, le débiteur commet des fautes, le co contractant peut demander la résiliation du contrat (droit commun des contrats qui s’applique ) –> pas de régime particulier des contrats qui s’applique

l’administrateur décide de ne pas poursuivre le contrat

Avant 94 on admettait qu’il fallait que le co contractant saisisse le tribunal pour faire constater la résiliation du contrat à l’initiative de l’administrateur.
Mais la loi de 94 a simplifié car précisé dans les textes que dans ce cas de figure (administrateur veut pas poursuivre), le contrat est résilié –> Celle-ci est donc initiale et elle peut générer des dommages et intérêts car le co contractant subit un préjudice à la suite de la rupture anticipée du contrat à la suite de la décision de l’administration. Pas discuté que créance antérieure qui doit être déclarée (pas de paiement préférentiel) en revanche, les textes aménagent expressément une possible compensation entre d’une part les indemnités que pourrait réclamer le co contractant et les sommes que le co contractant pourrait être amené à restituer en raison de la fin du contrat. Ex : co contractant ait a restituer des acomptes qu’il a perçu pour une éventuelle prestation qui n’aura pas lieu d’être car l’administrateur y a mis fin.

Section 3 : La préparation de la solution

On va essayer de trouver une solution pendant cette période d’observation.

Jusqu’en 2005, pendant la période d’observation, on essayait d’abord de mettre en place un plan dit ‘de continuation’ ; en même temps on recueillait les offres de reprise faites par les tiers et au terme de la Période d’obs, deux solutions positives : le plan de continuation ou le plan de cession et il appartenait dans les 2 hypothèses au tribunal de trancher. Et a défaut de plan, la solution par défaut était la liquidation judiciaire. Donc panorama composé de deux alternatives.

La réforme de 2005 a fait le ménage dans cela car dorénavant qu’on soit en procédure de sauvegarde ou de redressement, dorénavant la seule issue possible de la période d’obs est un plan de continuation ou une liquidation judiciaire. C’est donc une alternative simple. Et par plan de continuation on entend plan par lequel l’entreprise se restructure, règle ses créanciers selon les modalités du jugement mais l’entreprise subsiste, elle continue son activité après l’adoption du plan par jugement. Ainsi on a basculé tout un pan de ce qui était auparavant redressement judiciaire en liquidation judiciaire, et donc cette dernière a changé de contenu.

Cette issue est préparée d’une part dans un document fait par l’administrateur (bilan éco et social) et préparé activement par les organes de la procédure à travers des démarches, contacts, négociations.

Une considération préliminaire : Quand on est en période de sauvegarde, pas d’autre question que celle de la continuation, puisque ce qui justifie la sauvegarde c’est l’absence de cessation de paiement ; ainsi, si cette sauvegarde est justifiée dans les faits, toujours un plan de continuation possible. Pas le cas en redressement car cessation de paiement, donc période d’obs pour tâter le terrain et voir les solutions. Ainsi en période de redressement, les tiers peuvent faire des offres de reprise alors même qu’on est en obs, ce qui n’est pas possible en sauvegarde.

Si il y a un plan de cession, il sera fait par le liquidateur et pas le jugement qui clos la période d’obs qui va en décider.

&1 : Le bilan économique et social

Document rédigé par l’administrateur ; régi par L 623 – 1 nouveau du Code de commerce et ces règles valent pour le redressement.

Ce texte nous dit que l’administrateur avec le concours du débiteur et l’assistance d’un ou plusieurs experts est chargé de dresser dans un rapport le bilan éco et social de l’entreprise. C’est un forme d’audit de l’entreprise.

Commentaire : ‘avec l’assistance éventuelle d’un ou plusieurs experts’ : les procédures collectives c’est le royaume des chiffres car que les documents de synthèse comptable qui permettent de voir clair dans le passé et pour l’avenir, donc compétence indispensable en matière de comptabilité et donc souvent des experts comptables qui assistent l’administrateur.

–> Le texte poursuit en disant que le document éco et social précise l’origine, l’importance et la nature des problèmes de l’entreprise (trésorerie, débiteur défaillant, problème de concurrence … ?). Cela ne préjuge pas, cela sert au tribunal de prendre une décision économiquement fondée.

Pour rédiger ce rapport, l’administrateur peut obtenir des informations du juge commissaire et de toutes les personnes qui détiennent des informations (organismes bancaires, administratifs, fisc, Urssaf) et tout cela synthétisé dans un rapport.

Le texte précise qu’au bu de ce bilan l’administrateur propose un plan de sauvegarde sous réserve de l’application de 622 – 10 (texte qui permet en période d’observation au tribunal d’ordonner la cessation d’activité partielle ou la conversion de la sauvegarde en redressement). Sur la conversion de la sauvegarde en redressement, 622 – 10 dit que le tribunal converti la procédure en un redressement judiciaire quand une cessation de paiement, mais cette cessation des paiements n’est pas contemporaine du jugement d’ouverture (cessation de paiement en cours de procédure de sauvegarde), cela est bizarre et exclut la conversion de la sauvegarde en redressement car à priori on peut plus faire face ; donc texte pas cohérent. (quand quelqu’un demande une sauvegarde, urgence et le tribunal ouvre sans vérifier et par le travail de l’administrateur par le bilan éco et social qu’on saura que débiteur déjà en cessation et le tribunal convertira alors en redressement)

&2 : La préparation du projet de plan

Il s’agit d’un plan de continuation et c’est valable pour la sauvegarde (622 – 6 et suivant) comme pour le redressement (631 – 19) avec deux différences techniques et une énorme différence dans les potentialités : en premier, le régime des licenciements qui est beaucoup plus facile, et 2^e différence, la situation des co – obligés, cautions solidaires personne physiques, garants autonomes car ils peuvent invoquer les remises et délais accordés au débiteur (et 99 fois sur 100, dirigeant caution). Pour le reste dispositions les mêmes, sauf qu’en pratique ça va dans doute être différent :

Elle se fera entre la vrai sauvegarde (et pas qui masque une cessation de paiement) et le vrai redressement : dispositions techniquement les mêmes mais résultat totalement différent car en sauvegarde on va pouvoir faire des restructurations dans le cadre du droit des sociétés alors qu’en redressement pas possible. Avec la sauvegarde, si suffisamment tôt, pleins de possibilités pour pouvoir remettre la société à flot, alors qu’en redressement personne ne va rien risquer.

On va donc tenter en sauvegarde de faire un plan de continuation (plan interne) et de cette élaboration :

1) le contenu du projet de plan

Projet présenté par le débiteur au tribunal, projet qui tend à la poursuite de l’activité du débiteur avec quelques modifications et dans ce projet de plan on va soumettre au tribunal les modifications qu’on souhaite et s’agira de convaincre ces juges commerciaux du bien fondé des opérations proposées. Mais si le plan est adopté par le tribunal, le débiteur redevient une bonisse, simplement il est sous plan de sauvegarde = il retrouve donc sa liberté d’action.

Qu’est ce qu’il y a dans un projet de plan ? Des considérations qui concernent la restructuration ou le redressement et des dispositions qui concernent le paiement du passif car un plan de continuation a toujours deux aspects : faut montrer que la restructuration de l’entreprise va lui permettre de surmonter ses difficultés. Mais nuance qui n’apparaît pas dans les textes : pour les plans de sauvegarde, le passé doit pas être très lourd car par déf pas de cessation des paiement (ça ne signifie pas que pas de créance antérieure).

Cependant si redressement avec cessation de paiement, nécessairement un passif antérieur exigible plus un passif antérieur non exigible et qui va se rajouter.

Dans un projet de plan de continuation, faut indiquer les perspectives de redressement : ça peut être une restructuration de la société (augmentation capital réservée à un tiers par ex) et le plan va indiquer ce qui est nécessaire pour poursuivre l’activité comme par ex une indication du nombre de licenciement et quels postes.

2^e aspect : faut bien régler la question des créancier antérieurs et donc faut proposer dans le projet un paiement

des créanciers (délai et quantum) ex : 60% sur 6 ans et va proposer un échéancier qui n’est pas forcément linéaire ; et dans le schéma normal, soumis pour avis aux créanciers. Le cas échéant, on va proposer au créancier un choix : souvent 30% pour de suite ou 50% sur 3 ans ou 80% sur 6 ans (on peut aller jusqu’à 10 ans). En réalité le choix donné au créancier est soit une solution globale ou l’alternative.

On les consulte et répondent ou pas, de toute façon c’est facultatif, sauf que s’ils ne répondent pas ils sont réputé accepter la solution de principe, du moins quant aux délais. Ainsi dans une offre faite par le débiteur pour un plan de continuation toujours une dernière solution qui est de 100% sur 10 ans (car le tribunal peut toujours imposer des délais mais jamais imposer des remises car la créance est une propriété et droit consacré par la constitution et donc le tribunal ne peut pas l’entamer pour un intérêt privé) ; donc si on répond pas, 100% sur 10 ans.

2) Les comités de créanciers

(La loi de 2005 a introduit en droit français les comités de créanciers inspirés du droit nord – américain)

626 – 29 et suivant

De manière générale, le projet français s’inspire de cette loi américaine mais pas une copie. Mais dans certaines hypothèses la loi prévoit la constitution de comités de créancier appelés à se prononcer collectivement sur les offres faites par le débiteur.

Commentaire immédiat : ces comités de créanciers retrouvent une vieille tradition des Procédures Collectives françaises, en tout cas jusqu’en 85, les créanciers chirographaire étaient réunies en assemblées et il appartenait à ces créanciers chiro de se prononcer sur les remises et les délais. Cela dépendait donc du vote. La loi de 85 avait totalement gommé cet aspect des Procédures Collectives, les prérogatives qui étaient celles des créanciers avant ont été transférées au juge. On pensait que le juge dans sa clairvoyance pouvait prendre des décisions peut être mieux que les créanciers pour restructurer l’économie mais l’expérience à montrer que c’était faux car quand pas d’argent, pas d’argent.

Grosse différence entre les assemblées concordataires d’avant 85 car là ça concerne pas que les chiro mais tout les créanciers.

a) Le domaine

Ces comités de créancier on ne les a pas prévu pour toutes les procédures, il y a un critère de taille. La loi dit que les comités de créanciers prévus pour des comptes prévus par un commissaire au compte ou les personnes morales. Première condition donc, faut des comptes crédibles.

Egalement un critère de taille : plus de 150 salariés ou plus de 20M d’€ HT de chiffre d’affaire.

Pourquoi les grosses entreprises ? On vise les grosses Procédures Collectives (sachant que le gvt sans doute eu des frayeurs rétrospectives en pensant a ce qui se serait passé si Alsthom avait du déposé son bilan)

–> va y avoir une discussion entre les débiteurs et les créanciers et beaucoup de choses peuvent se régler dans la confidentialité d’un bureau.

Le texte ajoute que le juge commissaire peut autoriser la constitution de comités de créancier à la demande de l’administrateur ou du débiteur.

Intérêt des comités de créancier ? On peut y faire plier tout les créanciers, y compris ceux titulaires de sûretés. Et on peut en particulier leur imposer des remises, ce qu’on peut pas dans la procédure normale. Et la va y avoir un jeu subtil autour de la création de ces comités.

b) La mise en œuvre de ces dispositions

La loi française prévoit deux comités de créancier

Il y a un comité des créanciers établissement de crédit et un deuxième comité qui regroupe les principaux fournisseurs de biens ou de service. Aux USA, 4 car salariés et créanciers institutionnels, mais en France pas possible car on a pas admis que les créanciers institutionnels se fassent dicter une solution, notamment en remise de dette (car loi de la majorité)

1^er comité : tout les créanciers financiers bancaires font parti du comité quand il est constitué. Et le prof pense pas qu’une créancier bancaire puisse refuser d’en faire parti (l’intérêt serait que si on est dans le comité, loi de la majorité mais hors comité, on est un créancier auquel le juge ne peut pas imposer de remise de dette).

En revanche pour les principaux fournisseurs de biens ou services, seuls les créanciers qui représentent plus de 5% du total des dettes fournisseur (les petits en font pas parti mais peuvent y être intégré à la demande de l’administrateur).

–> beaucoup de sources de problème : est ce que le créancier peut refuser ? Sait pas. On peut craindre que le petit bien garanti soit contraint par la décision de gros mal garantis.

Comment fonctionne les comités

D’abord une succession de délais brefs : l’administrateur doit réunir les comités dans les 30 jours suivant l’ouverture de la Procédure Collective. Ensuite dans les 2 mois qui suivent la constitution des comités, le débiteur doit proposer au comité un projet de plan de continuation. Ce délai de 2 mois qui est bref peut être renouvelé une fois par le juge commissaire. Dans le délai de 30 jours qui suivent la transmissions des propositions du débiteur, il doit se prononcer sur la proposition faite par le débiteur. Ces comités décident à une double majorité des membres représentant les 2/3 du montant des créances du membre du comité ; ainsi pour le comité, moitié des créanciers concerné représentant 2/3 des créances bancaires.

Commentaires : le comité de créancier décide à la majorité, mai dans les textes aucune indication sur la nature juridique de ces comités de créancier. Sous l’empire du texte de 1967, l’assemblée statuait dans le cadre de la masse des créancier qui avaient la perso morale, mais la plus de masse, les textes disent pas que ces comités ont la personnalité morale (mais ne l’exclut pas non plus). L’enjeux c’est éventuellement la possibilité d’invoquer l’abus de majorité pour attaquer des décisions prises par des comités.

En effet la décision prise par le comité est prise à la double majorité, et cette décision s’imposera indirectement à tout le monde (pas d’efficacité directe, mais que dans la mesure où le jugement prend le relai). Les décisions vont contraindre les minoritaire, y compris ceux qui auraient des sûretés et ça c’est nouveau parce que sous l’empire de la loi de 1967, les créanciers titulaires de sûretés réelles avaient leurs sûretés et exécutaient leurs garanties. Là plus le cas, bien des créanciers privilégiés titulaires de sûretés réelles qui peuvent se trouver dans un comité de créancier et voir leur sûreté beaucoup réduite alors que eux sont garantis.

Si il y a pas de personnalité morale, on a un contrat et la caractéristique de ce contrat serait que contrat collectif, donc entre soit tout une collectivité ou entre une personne et une collectivité. La on voit pas trop le biais car pas d’abus de majorité

C’est pas la décision des comités de créanciers qui a force exécutoire –> si on a des comités de créancier, ils auront été sondé au préalable, on aura leur réponse, et celle-ci fera parti du projet de plan. Les comités de créanciers doivent se prononcer favorablement pour qu’on en tienne compte et si un des deux refuse les propositions ou ne statue pas, c’est pas un échec de la sauvegarde, au lieu d’avoir une décision collective, on aura des créanciers traités individuellement.

Avec les comités, les créanciers, au lieu de se prononcer individuellement, ils se prononcent collectivement et la loi de la majorité s’impose, mais si ça marche pas, on revient à la case précédente, donc la proposition individuelle.

L’avis du prof c’est que pas de comité en dessous des seuils car 5 mois de délai et ça suppose donc que le débiteur ait préparé son plan, donc que créanciers sondés avant, d’où l’intérêt des mandats ad hoc avant l’ouverture de la Procédure Collective (délais trop bref) –> faut commencer à travailler avant l’ouverture de la Procédure Collective. Donc vraisemblablement beaucoup plus de chances d’aboutir en procédure de sauvegarde qu’en procédure de redressement.

Conclusion : La période d’observation a donc deux face, une face c’est la période d’activité de l’entreprise, mais cette face n’existe que parce que la période d’observation n’a que comme fonction de sauver ce qui doit être sauvé. (partie importante, même si court)

Chapitre 2 : L’issue de la procédure

Section 1 : L’adoption d’un plan

C’est bien le tribunal qui va décider c’est la seule autorité en matière d’issue de la Procédure Collective, quand bien même des comités auraient décidé.

Donc le plan a un caractère juridictionnel, c’est un jugement et donc se pose la question des voies de recours : peut faire l’objet d’un appel par le débiteur, le organes de la procédure, le comité d’entreprise, le Ministère Public (et seul le sien est suspensif). En revanche, des tiers qui auraient fait des offres de reprise ne sont pas habilités à faire appel. (mais la loi leur permet de faire tierce opposition)

Le jugement du tribunal qui ordonne la liquidation sera lui beaucoup plus discuté (car c’est aussi lui qui rejette le plan).

S’agissant du jugement qui adopte un plan :

&1 : Le contenu du jugement qui adopte un plan

Le jugement qui adopte un plan désigne d’abord les personnes tenues de l’exécuter : personnes qui ont pris des engagements, et quels sont ils ? Par ex augmentation du capital réservée à un tiers (il prend l’engagement de participer à l’augmentation de capital et lié par jugement rendu).

L’augmentation de capital est liée au jugement et lui même est fonction de l’augmentation de capital (donc des augmentations sous condition suspensive d’adoption par le jugement, ou jugement d’augmentation de capital).

Il y a un principe : le juge ne peut pas augmenter les engagements pris : les personnes qui s’engagent à exécuter le plan ne peuvent pas se voir imposer des charges en plus. Et parfois des jugements qui imposent des obligations qui vont au delà de ce qui figure dans le plan (souvent vrai dans plan de cession). Mais personnes liées par ce qu’elles ont proposé et c’est tout.

Le jugement parle aussi des modalités de maintient et financement des entreprise, modalité de règlement du passif et garanties, le niveau et perspectives d’emploi.

Dans les jugements, toujours deux rubriques : d’une part la rubrique restructuration et d’autre par la rubrique des créanciers.

1) Les dispositions du plan concernant la restructuration de l’entreprise

Peut y avoir des dispositions concernant les plans et activités de l’entreprises, certaines qui concernent la disposition de la personne morale, et une qui concerne les salariés.

a) Les biens et activité de l’entreprise

Le code de commerce envisage des opérations sur les biens et activités.

– D’abord est envisagé l’arrêt ; l’adjonction ou la cession d’une ou plusieurs activité. Ainsi une entreprise qui fait l’objet d’une Procédure Collective et qui avait plusieurs branches d’activité peut dans le cas d’un plan cesser cette activité. Peut aussi y avoir une cession partielle et à l’inverse on peut rajouter des activités, on peut donc compléter, au travers du jugement qui affecte le plan, l’activité du débiteur. –L 626 – 1)

En cas de cession dans plan de continuation, elles relèvent toutes des dispositions relatives à la liquidation judiciaire –> problème de partage des compétences entre l’administrateur et les mandataires judiciaires.

– On peut dans le cadre d’un plan procédé à la cession d’actifs isolés : biens pas nécessaires à la poursuite de l’activité. Problème peut se poser quand l’actif cédé est grevé d’une sûreté (nantissement, hypothèque…) dans ce cas de figure, au terme de 626 – 22, prix versé dans un 1^er temps aux organes de la procédure ; si plan, commissaire à l’exécution du plan qui versera le prix, et la quote part du prix qui correspond à la créance garantie est déposée à la caisse des dépôts et conciliations. Les créanciers postérieurs qui bénéficient d’un paiement préférentiels sont normalement payés à l’échéance et peuvent donc procéder à des voies d’exécution (saisi de la somme déposée à la banque) d’où la caisse des dépôts et conciliation ou peut pas être saisi. Les organes de la procédure ont l’obligation de déposer les fonds à la caisse des dépôts et conciliation (elle ne rémunère pas et donc fonds dont elle peut user sans contrepartie). (Deux professions obligés d’y déposer les fonds : les administrateurs et les notaires).

Les créanciers bénéficiaires des sûretés sont payés sur ce prix après qu’on ait prélevé le classement –> classement entre créanciers sur les biens grevés et il y a les salaires, l’argent frais et le créancier hypothécaire arrive après le créancier postérieur. Ils sont payés si ils arrivent en rang utile.

Toujours s’agissant des biens débiteur, le jugement peut prévoir une indisponibilité de certains biens du débiteur : il peut frapper d’incessibilité des biens appartenant au débiteur pendant la durée d’exécution du plan.

Commentaire : faut jamais oublier que lorsque le plan est adopté par le tribunal, le débiteur redevient une bonisse et retrouve donc l’intégralité de ses prérogatives sur son patrimoine. Bien sur certains biens peuvent être grevés de sûreté, mais peut y en avoir de non grevés de sûreté, d’où l’intérêt pour le jugement de dire que certains biens frappés d’indisponibilité.

b) La personne morale qui fait l’objet de la Procédure Collective

Il faut recapitaliser cette société (augmentation du capital) ou coup d’accordéon : quand l’actif net est inférieur au capital social, personne voudra participer à cela car il y perd et donc on diminue la valeur du capital social (valeur ou nombre) suivi d’une augmentation de capital et celui qui souscris à la valeur nominale est sur d’avoir au moins au moment où il souscrit d’avoir des droits économiquement équivalent (et c’est ça qu’on appel coup d’accordéon). On l’utilisera plus en sauvegarde qu’en redressement : quelques petites différence, en effet on pourra faire des choses qu’on peut pas faire en pratique en redressement (même si en théorie si).

On peut aussi faire un changement de dirigeant : on peut utiliser les technique du droit des sociétés, faire des cession, des fusions etc… on va dérouler tout le droit des sociétés. Quand on dit que le chef d’entreprise reste à la tête de son entreprise, cela signifie que la vie sociale continue son rythme : le droit des sociétés va s’appliquer même en Procédure Collective et donc on pourra faire toutes les opérations de cession, fusion, scission …

Les clauses d’agrément qui ferment les sociétés sont réputées non écrite en droit des procédures collectives.

c) Les salariés

Dans le redressement judiciaire d’avant 2005, les licenciements (631 – 19) relevaient d’un régime simplifié maintenu : Lorsque le plan prévoit des licenciements pour motif éco, il ne peut être arrêté qu’après consultation du comité d’entreprise ; le plan précise que les licenciements doivent intervenir dans le délai d’un moi après le jugement. Et s’agissant de ces licenciements, ils sont réalisés sur simple notification de l’administrateur. Donc mode simplifié de licenciement.

Autre précision : l’AGS prend en charge les indemnités le cas échéant, ce qui sera pas le cas pour des licenciements fait après le délai.

En revanche en matière de sauvegarde, l’article L 626 – 2 al3 fait expressément référence à des licenciements pour motif économique, donc en sauvegarde on va devoir respecter le mécanisme de licenciement du code du travail. Débat parlementaire sur cette question assez médiocre.

Même en sauvegarde, le motif économique pourra difficilement être contesté, le problème sera le délai, sachant que l’entreprise qui a demandé l’ouverture de la sauvegarde ne va pas très bien donc chef d’entreprise devra trouver des nouveaux client, faire des économies etc… –> ça risque de pousser certains chef d’entreprise vers le redressement plutôt que la sauvegarde.

2) Le jugement contient nécessairement des dispositions qui concernent le paiement du passif

S’agit du passif antérieur contrôlé dans le cadre de la Procédure Collective.

Observation : ce passif antérieur, il faut le connaître et donc se loge ici tout un problème qui est la manifestation des créanciers, la déclaration des créances (controlé par le représentant des créancier, projet au juge commissaire et arrêt de l’état des créances).

En pratique, souvent quand on adopte un plan, on connaît pas d’état arrêté du passif. Donc dans un jugement qui arrête un plan de continuation, risque d’y avoir des remises en cause par la suite. Par ex celui qui a loupé le délai de déclaration, comme on peut avoir des dettes dans le plan, elles ont été contestées à juste titre.
Cela explique qu’il peut y avoir des modifications du plan.

Il y a donc des dispositions qui concernent le passif (3 paramètres : les délais qui sont octroyés par le jugement, pas nécessairement les mêmes pour tout les créanciers ; y a la durée du plan et éventuellement les remises). Donc on aura un jeux entre la durée du plan et les délais accordés par le jugement au débiteur et les remises figurant dans le jugement. Pour traiter de ces questions, faut distinguer les principe de l’hypothèse où ont été mis en place des comités, car ces derniers perturbaient indirectement les principes.

Les principes

Le tribunal qui prononce le jugement peut imposer des délais de paiement, mais il ne peut par jugement jamais imposer de remises –> pour qu’il y ait remise hors comité, faut donc que le créancier concerné ait accepté cette remise, sinon paiement de 100% de sa créance (si plan de continuation). Ça a été plaidé sous l’empire des textes antérieurs et l’explication c’est que créance assimilée à un droit de propriété sous l’influence de la cedh –> ce droit de propriété fait l’objet d’une garantie par la convention européenne et la constitution et donc le tribunal ne peut pas priver un créancier de son droit dans un intérêt privé.

Le tribunal peut cependant imposer des délais, lesquels ne peuvent pas excéder la durée du plan, et la durée max d’un plan c’est 10ans. Le premier paiement doit intervenir au cours de la première année et le montant de chaque annuité ne peut pas être inférieur à 5% du passif. Donc délais de paiement. Quand un jugement accorde des délais de paiement au débiteur, il va les accorder sur une durée maximum de 10ans, mais échelonnement pas linéaire : veut pas dire que 10 chaque année si on doit payer 100. En effet le débiteur propose au tribunal d’adopter son plan de continuation mais le tribunal peut pas réduire le droits ni des créanciers ni du débiteur, donc il va mettre en place ces délais de paiement comme le débiteur l’a proposé. Et souvent des plans 1% première année, 1% la deuxième, donc l’entreprise fonctionne sans problème, 4^e année, 5%, 5^e année 9%, 6, 20% etc….

La loi de 2005 a fixé les bases en disant que le premier versement doit se faire au moins à la fin de la 1^ère année, et ne doit pas être inférieur à 5% du passif( ?). Pas d’intérêt légal mais si dans la convention un taux d’intérêt, il produit ses effets.

3^e commentaire : s’agissant des remises, le tribunal donne acte aux créanciers qui ont accordé des remises.

4^e observation : a propos de l’opposabilité des délais et remises aux cautions solidaires, co – débiteurs et garants autonomes.

En matière de sauvegarde, 626 – 11 alinéa 2. A l’exception des personnes morales, les co obligés peuvent s’en prévaloir (obligés comme l’est le débiteur). Vaut mieux demander une sauvegarde si débiteur caution.
A l’opposé, dans le redressement judiciaire, les cautions co obligées, garants autonomes, ne profitent pas des délais et des remises (c’est l’ancienne jurisprudence).

5^e observation : Au terme de 626 – 6, les administrations financières, les organismes de SS, tout les créanciers institutionnels et publics (gros des troupes des créanciers) : Ils peuvent selon 626 – 6 accepter des remises ; mais le texte dit concomitamment à l’effort fait par d’autres créanciers, et dans des conditions similaires à celles que choisirait dans des conditions normales du marché un opérateur économique privé placé dans la même situation.

L’enjeux est un problème de droit communautaire : on a voulu éviter que des remises faites par des organismes institutionnels constituent un avantage indirect. Curieux car normalement justement ils refusent d’accorder des remises –> on leur dit qu’ils peuvent mais en respectant les lois du marché.

Ils peuvent cadeau des impôts sur les sociétés, mais pas pour les impôts indirects comme la TVA(………….. ?) Car c’est de l’argent de retard, peuvent juste remettre les pénalités et intérêts de retard ( ???).

Dernière observation : deux types de créances qui peuvent pas faire de délai ni de remise, ce sont les salaires et les petites créances (inférieures à 300€).

Le plan de continuation en présence de comité

2 comités : des créanciers bancaires et des fournisseurs principaux de biens et services. Seuils pour la création de ces comités : sous seuils c’est le juge commissaire.

Le débiteur va faire des offres au comité et c’est eux qui se prononceront.

(mécanismes nords américains).

Il est évident que la majorité va l’emporter et imposer sa solution dans le cadre du vote, à la minorité. Ceci dit, la décision d’un comité a une force obligatoire : seul le tribunal quand il va adopter le plan va donner force aux décisions prises par le comité ; et quand le tribunal entérine la décision prise par le comité, 626 – 31 : la décision du tribunal s’impose à tout les membres du comité. Le tribunal avant d’adopter le choix fait par le comité opère certains contrôles et notamment s’assurent que les intérêts de tout les créanciers sont suffisamment protégés.

Dans les comités, on va trouver nécessairement des créanciers chirographaires et certains titulaires de sûretés réelles ; si on met tout cela ensemble, un créancier titulaire de sûreté réelles peut se voir imposer à la majorité ou double majorité une réduction de sa créance. Solution nouvelle qui n’a jamais existé en droit français. Donc dans le droit de la loi de 1967, ces créanciers poursuivaient leur droit et depuis 1985, plus d’assemblée concordataire et c’est le tribunal qui décide. Cependant la jurisprudence de la Cour de cassation avait reconnu au créancier titulaire de sûreté (et d’ailleurs à tous) le droit de ne pas se voir reco de remise.

Soit les créanciers admettent une certaine remise et plan de continuation soit ils refusent et pas de plan de continuation = liquidation.

Désormais on peut contraindre dans le cadre des comités un minoritaire a subir des réductions de créance, quand bien même il serait un créancier privilégié.

Comment expliquer cette solution ? La jurisprudence peut elle s’appliquer ? Le prof pense que non : on peut pas dire qu’on impose au créancier une réduction de sa créance car ce créancier fait parti d’une collectivité, le comité et celui-ci délibère à la majorité et dans le cadre de celui-ci que la remise s’impose et donc pas contre son gré car décision collective majoritaire dans ce sens. (artifice de raisonnement, mais imparable).

On pourrait imaginer un petit créancier bancaire qui a des garanties efficaces qui se retrouve dans un comité avec de gros créanciers qui n’ont aucune garanties, et celui-ci pourrait se voir imposer des réductions drastiques. (spéculations sur un texte)

–> Quels seraient alors ses moyens de défense ?

* 1^ère difficulté, les textes ne précisent pas la nature juridique de ces comités, mais en tout cas ils n’ont pas la perso morale, ou l’ont ils ? Si on admet la théorie de la fictivité, mais si on admet la théorie de la réalité, peut être un tribunal admettra il un jour la personnalité moral de ces comités. Et si perso morale, on peut faire jouer l’abus de majorité. Si pas de personnalité morale, contrat collectif et pas d’abus de majorité.

Bizarre comme solution car si on a un créancier hypothécaire et qu’on crédit de moitié, qui va en profiter : le créancier inscris en second, et pas de sens de faire profiter un créancier qui normalement n’aurait pas eu de sûreté utile des dispositions sur le fonctionnement des comité.

- &2 : L’exécution du plan

Plan proposé parle débiteur et le jugement le rend obligatoire.

Plan d’apurement ; dispo sur la situation du déb sur le passif.

Débiteur redevient dès l’adoption in bonis, retrouve l’intégralité de ses prérogatives.

Le commissaire à l’exécution du plan est nommé par le tribunal pour suivre l’exécution du plan : encaisse les dividendes et les réparti entre les créanciers selon les règles applicables. Il n’a aucun pouvoir de gestion, mais seulement là pour voir si plan exécuté.

Une fois qu’on est à la fin du délai et que débiteur a fait fasse à ses obligations, la loi prévoit que le tribunal rend un jugement qui constate l’exécution du plan –> intérêt car le débiteur a un document officiel qu’il peut prononcer à ses fournisseurs pour montrer qu’il a intégralement exécuter ses obligations.

Dans la loi de 2005, nouveauté car les créanciers antérieurs qui auraient omis de déclarer leur créance et n’ont donc pas participer au plan, retrouvent leur droit de poursuite individuel. Dans la version de 85, le créancier qui ne déclarait pas, voyait sa créance anéantie. Dans la loi de 2005, le créancier qui ne déclare pas, ne peut pas opposer sa créance à la procédure.

Débiteur doit donc faire face à ses obligations courantes + résorber le passif antérieur : au débiteur du plan ce sera facile (minimum 5% … mais c’est à la fin que montants élevés). Pour qu’un plan aille à son terme, faut des remises importantes, qu’activité marche bien et qu’entreprise pas trop en difficulté.

Si en cours d’exécution du plan, des difficultés apparaissent, le débiteur peut saisir le tribunal pour demander des modifications substantielles du plan : ex : allonger la durée.

3^e cas de figure : que se passe il quand plan pas exécuté ?

Le texte est l’article L 626 – 27 I : le tribunal peut, en cas d’inexécution pécuniaire, ordonner la résolution du plan : faculté et plus une obligation et s’il n’ordonne pas la résolution du plan, il appartiendra au commissaire à l’exécution du plan de procéder au recouvrement des sommes dues auprès du débiteur (Les créanciers ne peuvent pas agir directement.).

Si malgré tout le plan est résolu, pas automatiquement ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire dans le droit nouveau (dans le droit antérieur c’était le cas) –> la loi de 2005 a supprimé toutes les procédures collectives à titre de sanction. Donc que en cas de cessation de paiement et pas d’autre solution.

Bémol : Le Législateur avait prévu à l’origine de basculer totalement les plans de cession en liquidation, ce qui pouvait être satisfaisant intellectuellement mais présentait au moins 2 inconvénients :

* Quand dans la période d’observation on a une alternative plan de continuation / de cession, on est dans une logique de continuation de l’activité. Mais si on bascule les plans de cession en liquidation, on est plutôt dans la vente élément par élément ou plan de cession.

* Le 2ème obstacle c’est qu’intérêts en jeux auprès des professionnels car administrateur ont une formation professionnelle, ce qui est pas le cas de liquidateurs actuellement.

–> Raison pour laquelle au cours de la discussion parlementaire, texte un peu modifié. On a L 631 – 22 qui dit que si pendant la période d’obs on se rend compte que pas de plan de continuation possible et si offres faites par des tiers, le tribunal peut ordonner la cession d’entreprise et on appliquera à cette hypothèse les règles de la liquidation judiciaire. Article en apparence anodin mais il ne va sans doute rien changer car la vente se fera toujours au terme du plan de cession car l’administrateur ne fera toujours que signer les actes.

Section 2 : La liquidation judiciaire

Elle peut être décidée dès le jugement d’ouverture et donc pas de période d’obs. Elle peut aussi être, à défaut de plan d’apurement, la solution adoptée au terme de la période d’obs. Le jugement de liquidation a des csqs importantes, en particulier en droit des sociétés ou cela opère dissolution de la personne morale (1844 – 7 du c.civ).

Voie de recours contre cette décision ? Le débiteur, le MP (seul le sien est suspensif de plein droit, mais si le débiteur fait appel, il peut obtenir l’arrêt des exécutions provisoires). Si décision de liquidation adoptée au terme de la période d’obs( ?), peuvent faire appel les organes de la procédure et le comité d’entreprise.

Avant la réforme de 2005, la liquidation judiciaire était une exécution patrimonial dont le but était de vendre les actifs pour payer les créanciers.

Laloi de 2005 a profondément remanié car selon 640 – 1, la liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens.

La liquidation judiciaire aboutit à la vente des actifs d’une manière ou d’une autre, à l’arrêt de m’activité du débiteur et tout ceci de manière à recueillir des fonds qui serviront à payer les créanciers. Cela signifie que les plans de cession aujourd’hui, on va les retrouver en liquidation judiciaire et non en période d’observation (en principe).

1 : Les objets de la liquidation judiciaire

Réaliser les actifs pour payer les créanciers.

A) Réaliser les actifs

Soit au travers d’une cession de l’entreprise, soit au travers d’une réalisation individuelle des actifs.

a) La cession de l’entreprise

Que se passait il avant la réforme de 2005 ? Les plans de cession étaient l’une des deux solutions non liquidative de la période d’observation, avec un ensemble de règles qui régissaient le plan de cession.

Ceci dit, dans la loi de 85, codifiée ensuite dans le Code de commerce, il y avait en matière de liquidation judiciaire une hypothèse de cession de quelque chose qui ressemblait à une cession d’entreprise, mais celle-ci n’était pas régie par des textes aussi précis que la cession d’entreprise. Donc dans l’ancienne réglementation on avait une concurrence entre la cession possible au terme de la période d’observation et au terme de la LJ.

Un différence de prix : si après période d’observation, c’est au grand jour, alors que quand liquidation judiciaire, on pouvait obtenir parfois un prix beaucoup plus favorable et donc concurrence assez désagréable et donc le L a fondu les deux, et donc plus de plan de cession et cession d’unité de production –> il y a la cession en période de liquidation.

Ce sont les articles L 641 à L 642 – 17 qui sont consacrés à ces questions.

L’article L 642 – 1 donnant le ton : elle a pour but le maintient d’activité, de tout ou partie des emplois et de l’apurement du passif.

Le tribunal rendra un jugement et avec certains indications.

Le plan ordonné devra être exécuté :

1) La préparation d’un plan de cession

–> Faut des offres

Le texte précise que ces offres doivent être sérieuses et émaner de tiers et dès le début de la procédure, des tiers peuvent faire des offres (liquidation, redressement mais pas sauvegarde).

La notion de tiers est délicate car on veut éviter que le débiteur ou une personne interposée fasse une offre de reprise, car tout à fait malsain, d’où L 642 – 3 : Ne peuvent faire d’offre, ni le débiteur personne physique, ni les dirigeants de droit ou de fait, ni les parents ou alliés jusqu’au 2d degré inclusivement, ni les contrôleurs –> toutes ces personnes pas admises, directement ou par personnes interposées, à faire des offres. La question de l’interposition de personne est assez obscure en droit.

Par ailleurs, ces mêmes personnes ne peuvent acquérir dans les 5 ans suivant la cession, des droits issus de la cession : peuvent pas acquérir des biens cédés, ni des parts de société qui ont dans le patrimoine directement ou indirectement tout ou partie des biens cédés, ni les valeurs mobilières donnant accès au capital social de la société.

Interdiction développée par loi de 94, durcie par loi de 2005, mais la loi de 2005 prévoit une dérogation par décision motivée du tribunal ; ainsi si descendant frappé d’interdiction alors que prix très raisonnable et que seule offre, le tribunal pourrait accepter. (L 622 – 3)

La sanction de ces règles est la nullité de la cession qui doit être mise en œuvre dans les 3 ans suivant l’opération.

L’offre doit être également très détaillé : L 642 – 2 qui indique les mentions qui doivent figurer dans l’offre :

Faut exactement dire ce qu’on veut acheter

Faut avoir des documents prévisionnels

Faut mentionner un prix, La qualité des apporteurs de capitaux…

Perspectives d’emploi : emploi repris, nb, qualification, projets en matière de recrutement (il n’y a jamais de nom).

Prévision de cession d’actif

Les comparaisons entre les repreneurs se feront sur le prix et volet social.

Les candidats font des offres, lesquelles sont examinées dans un rapport par l’administrateur et a compter du jour ou il dépose son rapport, les candidats repreneurs ne peuvent plus retirer leurs offres pendant un délai d’un moi. Elles ne peuvent pas non plus être modifiées, sauf s’il s’agit d’une amélioration.

Dernière précision : l’administrateur (ou le liquidateur si en liquidation), va informer le débiteur des offres, le représentant des salariés, les co contractants concernés par le contrat en cours, et ces offres sont déposées au greffe du tribunal. Eléments introduits par la loi de 2005 qui a mis en place une publicité des offres.

Jusqu’à présent les offres étaient confidentielles mais maintenant public et il s’agira donc d’améliorer son offre pour rester en concurrence avec les autres.

2) Le jugement

Le tribunal rend son jugement après une audience publique ou il écoute chaque intéressé. Il se décide ensuite en fonction des impératifs généraux fixés par L 642 – 1 : maintient d’activité, maintient des emplois et apurements du passif

Le tribunal (642 – 5) retient l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer ces 3 choses.

Peut y avoir plusieurs plans de cession su l’entreprise avait plusieurs activités.

Qui dit jugement dit voie de recours, sauf que la loi de 2005 permet au débiteur de faire appel du plan de cession et ceci c’est nouveau, auparavant il ne le pouvait pas. Le MP le peut aussi (effet suspensif), l’acquéreur peut faire appel si on lui a imposé des obligations auxquelles il n’a pas souscris. Les cessionnaires écartés n’ont eux aucune voie de recours, ni appel ni tierce opposition. On devine pourquoi : On a toujours combattu tout les moyens dilatoires car le commerce c’est la rapidité et donc on peut pas admettre un recours qui suspendrait la décision car le temps est l’ennemi juré du débiteur.

La loi de 2005 permet au débiteur de faire appel : c’est un compromis. Expropriation dans un intérêt privé donc le gré du propriétaire et donc refuser à celui qui est exproprier d’exercer des voies de recours ça aurait été aller très loin.

c) Le contenu d’un pan de cession

Dans un plan on trouve deux séries de dispositions sous lesquelles on peut étudier un plan : le plan vu du cessionnaire et le plan vu du cédant.

- - –> Le contentu du plan Vu du coté du cessionnaire

C’est la personne qui a fait une offre de reprise et observations à 4 niveaux :

– l’identité du cessionnaire
– Les biens cédés
– Les contrats en cours
– Les salariés

Du coté du cessionnaire, considération préliminaire : le code prévoit que dans le cadre d’un plan de cession, le tribunal peut mettre en place une période de location gérance d’une durée maximum de 2 ans, étant ajouté que le cessionnaire prend l’engagement d’acheter au terme de la période de 2 ans. Dans les textes antérieurs, à défaut de rachat, prévu stupidement l’ouverture d’une procédure collective du repreneur –> disparu comme toutes les procédures sanctions.

Commentaire : pas de location gérance sous les textes anciens et y’en aura pas plus maintenant car les tribunaux de commerce ne les aime pas trop et ça rallonge les délais.

1–> l’identité du cessionnaire :

Faut déposer un document écris qui doit comporter le nom de l’offrant et soit celui qui fait l’offre le fait au travers de la structure juridique qui existe ou en son nom. L’offre générale faite non pas au nom de l’entreprise qui la fait mais au nom du nom de l’entreprise en constitution qui sera réalisée si offre retenu, ou au nom d’une personne qui existe avec faculté de substitution. La difficulté qui se pose est de savoir qui va devoir assumer les obligations qui sont déterminées dans ce jugement ; est ce la personne qui va formuler l’offre, celle qui va se substituer ?

Décision de la chambre com de 1998 : offre de reprise formulée par une société existante, faculté de substitution, création d’une personne morale qui signe les documents et ensuite la personne morale crée fait l’objet d’une procédure collective et restitue plus d’1M de francs dans le cadre de l’exécution du plan de cession. Est-ce la personne substituée ou le substituant ? La chambre com avait jugé que l’offrant qui se substitue dans l’exécution de l’offre à une autre personne n’est pas pour autant déchargé des obligations issues du jugement.

Solution reprise dans la loi de 2005car le texte de 642 – 9 précise d’une part que la faculté de substitution doit être expressément mentionnée dans le jugement et par ailleurs, l’alinéa 3 de L 642 – 9 ajoute que l’auteur de l’offre (le substituant) reste garant solidaire de l’exécution des engagements qui sont assumés par le substitué.

L’autre possibilité évoquée aboutit à une solution différente et consiste à réaliser une offre en qualité de fondateur d’une société en cours de constitution. 3 techniques : dans le contrat de société sont mentionnés les engagements dors et déjà pris par les fondateurs. 2^e technique : on peut donner droit dans les statuts d’agir et 3^e solution : après immatriculation reprendre les engagements en assemblée générale.

2–> Les biens cédés :

La cour de cassation a toujours jugé que les biens qui pouvaient être cédés dans un plan de cession étaient les biens affectés à l’exercice de l’activité. Ainsi on ne doit pas pouvoir céder un immeuble qui ne sert pas à l’exploitation mais qui est loué. Cela a conduit la Cour de cassation a sanctionné pendant la crise de l’immobilier, des plans de cession qui portaient sur des parcs immobiliers.

On peut céder des biens corporels ou incorporels (brevets etc…) , avec du coté du cessionnaire une vigilance à maintenir car parmi ces biens désignés dans son offre, peut y avoir un bien grevé d’une réserve de propriété au profit d’un tiers ; peut y avoir aussi des contrats faisant l’objet de crédits baux (ex : machine), or pas la propriété de l’exploitant. (la Cour de cassation a estimé que bail commercial n’est pas un bail de fonds de commerce)

Si les biens sont grevés de sûreté réelle, aucun risque car la cession opère purge des sûretés réelles des biens.

Lorsque le jugement ordonne la cession, il détermine la personne qui va effectivement racheter l’entreprise mais le jugement en tant que tel n’opère pas cession et doit être suivi d’un acte de vente et donc faudra ensuite qu’à l’initiative du liquidateur, soit rédigé un acte de cession avec une fiscalité, un prix a payé, précision étant apportée que les biens cédés doivent faire l’objet d’une cession propre.

S’agissant des biens cédés : ils ne peuvent pas faire l’objet d’actes de disposition tant que prix pas payé et 642 – 9 dit que le tribunal peut interdire pendant une durée fixe, la cession de biens acquis dans le cadre d’un plan de cession.

3–> La question des contrats :

Un plan de cession c’est plus qu’une vente de fond de commerce mais pas cession d’un patrimoine or la différence entre les 2 c’est que le bien on l’achète net de passif alors que quand patrimoine, il y a un passif et un actif. Néanmoins, on peut pas imaginer une cession d’une entreprise sans prendre en considération un certain nombre de contrats : il y a par exemple tout les contrats nécessaires à l’exploitation comme le contrat de procession, de distribution –> raison pour laquelle la loi de 85 avait déjà permis au juge qui prend un jugement ordonnant une cession d’imposer à certains co contractants la poursuite de contrats en cours au jour ou jugement de cession rendu.

C’est l’article 642 – 7 actuel du code de commerce qui traite de la question et comme le fait la loi de 1985. Ce texte détermine d’une part le domaine de la règle et d’autre part fournie des éléments s’agissant de sa mise en œuvre. Quant au domaine : les contrats concernés sont définis d’une part au travers de la qualification de certains contrats et d’autre part du fait de l’utilité du contrat.

* La qualification : quels sont les contrats dont le tribunal peut ordonner la poursuite ? Crédit bail, location (machine, informatique etc…), fourniture de biens ou services. Ainsi si dans les actifs qui nous intéresse on a identifier du matériel financé par un contrat de crédit bail, faut pas intégrer ce matériel dans les biens qu’on veut reprendre mais intégrer celui la dans le cadre des contrats dont on veut la poursuite.

Il s’agit de contrat en cours au moment où jugement, dont continuation demandée, et dans le cadre du plan de cession ils intéressent le cessionnaire et il demande au tribunal que leur continuation soit imposée au co – contractant.

Parmi les contrats en cours dont la poursuite peut être imposée, y’a pas les contrats de prêt (car pas un contrat en cours). Contrat de travail pas visé non plus car il l’est pas un texte particulier.

Est-ce que la poursuite de tout les contrats peut être ordonné ? Se pose la question des contrats intuiti personnae : le tribunal peut il ordonner leur poursuite ? Pour les contrats en cours, la réponse était oui, sachant que la continuation des contrats en cours met face à face les mêmes parties, même si 1 en Procédure Collective. Mais ici problème différent car ce qui est permis au tribunal c’est d’imposer à un co contractant de poursuivre une relation juridique avec un autre co contractant. Et la nécessairement doit y avoir une exception quand contrat conclu intuiti personnae ; ex : architecte qui a signé un contrat d’architecture avec un client et l’architecte fait l’objet d’une Procédure Collective et repris par un autre –> le tribunal peut il obliger le client de continuer avec le repreneur ? Réponse évidemment négative (CA Paris de 1992) du fait du caractère intuitu personnae.

* S’agissant du domaine : Les contrats sont les contrats nécessaires au maintient de l’activité (critère apprécié par le tribunal) mais ce qui est nouveau c’est que co – contractants ont le droit de formuler des observation.

–> Pour la mise en œuvre de la règle : le juge dans son jugement imposer la poursuite des contrats dont demande formulée par le candidat repreneur. Pour le repreneur, peut y avoir une tactique alternative : il peut demander la poursuite des contrats en cours, mais peut aussi ne peut demander une telle poursuite, alors même qu’il a besoin du matériel, le plan sera ordonné sans poursuite forcé de ces contrats et ensuite le repreneur va voir l’organisme financier pour racheter le matériel à un prix intéressant.

La décision prise parle tribunal emporte substitution de co contractants. La question se pose de savoir quelle est la portée de cette substitution à l’égard des cautions éventuelles initiales. Réponse relativement simple : celui qui était caution du débiteur principal à la suite du plan de cession, ne sera sûrement pas caution du cessionnaire, cependant la caution peut restée tenue du solde échu.

4–> Les salariés dans un plan de cession :

Un plan de cession a comme objet premier le maintient et quand je formule, je dois mentionner dans mon offre le niveau d’emploi et ces droits des procédures collectives. L’offrant est obligé de préciser les niveaux d’emploi qu’il entend assurer et quand le tribunal ordonne la cession, cela emporte reprise des contrats de travail (les salariés sont repris avec leur ancienneté, convention collective) et autorisation de licencier les autres salariés dans le délai d’un moi. Et si licenciements fait dans le délai d’un moi, ils sont, si besoin est, pris en charge par l’AGS.

Pour les salariés protégés : le sont aussi dans le cadre du plan de cession. On est donc obligé en pratique, dans les plans de cession, d’intégré les salariés protégés (ce qui peut créer un blocage).

- - –> Le contenu du plan Vu du coté du cédant

On va céder l’entreprise au terme d’un plan de cession et donc je sors de l’actif de l’entreprise cédée et en contrepartie j’ai un prix et le problème c’est l’affectation du prix.

–> Article 642 – 12 qui traite de deux problèmes :

– Si actifs grevés de sûretés réelles. Quid de ces sûretés ?

– a répartition du prix entre les créanciers, compte tenu de la nature de la créance.

On est obligé de voir le problème dans cet ordre car la question du classement des créanciers va aussi se poser pour les biens grevés de sûretés :

Que se passe il quand des biens grevés d’une sûreté ? Ex : immeubles hypothéqués, machines nanties.

624 – 12 : lorsque la cession porte sur des biens grevés d’un nantissement, hypothèque ou .. ? le jugement qui ordonne la cession affecte une cote part du prix (lequel est nécessairement global) à chacun des biens grevés d’une sûreté. Et le jugement qui ordonne la cession ou plus exactement le prix de cession emporte purge de la sûreté. Il y a une exception qui concerne une hypothèse particulière qui est celle où la sûreté qui grève le bien garantie le remboursement du crédit qui avait été accordé pour financer l’acquisition du bien. Ex : Hypothèque accordée en garantie du prêt octroyé par la banque pour payer le prix d’acquisition. Cas de figure traité de manière originale car L 624 – 12 prévoit que cette sûreté est transmise au cessionnaire. Donc dans ce cas de figure, le plan de cession n’opère pas purge de la sûreté, au contraire, la charge du crédit et donc de la sûreté est transmise au cessionnaire. Donc quand on a un immeuble dans un plan de cession, grevé d’une sûreté, la charge de la sûreté ainsi que de l’hypothèque passe au cessionnaire. Le texte précise que le cessionnaire dans le cadre de ce plan de cession devient le nouveau débiteur de l’organisme qui a financé l’acquisition et le cessionnaire doit, dès le jugement qui ordonne la cession, assumer les remboursements. Donc la, pas de purge de la sûreté. Ce sera donc au cessionnaire de terminer le remboursement et donc dans cette hypothèse le contrat de crédit se poursuit, nonobstant le plan de cession. Simplement, ce qui change, c’est le débiteur de l’obligation de rembourser le prêt –> c’était l’entreprise et c’est devenu le cessionnaire de l’entreprise à la suite d’un plan de cession. Cela explique deux conséquences :

– La caution personne physique reste tenu envers l’organisme financier.

Mais la Cour de cassation est allé plus loin car quand dans un plan de cession est cédée une telle sûreté, on est d’accord pour dire que s’agissant de l’avenir, le cessionnaire devra faire face aux obligations de remboursement. Mais pour le passé, la Cour de cassation considère qu’il appartient au juge de fixer dans le jugement la quote part du prix qui est affectée au bien. Donc le créancier hypothécaire va retrouver un nouveau débiteur pour le futur, quant au passé, dans le prix de cession, telle somme est affectée au bien grevé. Et si la sûreté est assortie d’un droit de rétention, le cessionnaire doit payer intégralement la créance s’il veut obtenir le bien. Sinon par exemple, dans un plan de cession, il y a un bien mobilier, une machine, un camion grevé d’une sûreté au profit de l’établissement financier qui a financé l’acquisition. Si on trouve un tel bien dans le plan de cession alors que crédit en cours ; pour l’avenir, le cessionnaire devra l’assurer, mais si il veut lever le droit de rétention il devra payer l’intégralité des sommes dues au financier (arrêt Code de commerce 20 mai 1997)

– 2^e problème : comment va on répartir entre les créanciers le prix perçu ? Et plus particulièrement, puisqu’hypothèse de plan de cession, comment est réparti le prix d’un bien grevé d’une sûreté ; ex : immeuble grevé d’une hypothèque, le juge dit : j’affecte tel montant à l’immeuble grevé d’une hypothèque, mais souvent pas bq, d’où l’intérêt de pouvoir attaquer un plan de cession, en particulier quand certains biens vendus ne sont pas utiles à l’exploitation.

Ainsi il va falloir opérer un classement et dire quels sont les créanciers payés par préférence et la réponse on l’a dans l’article 641 – 13 (en matière de liquidation, même texte qu’on a déjà vu en matière de redressement et concernant le sort des créances nées régulièrement pour les besoins de la poursuite de l’activité). Et ces créances si payées à l’échéance, pas de problème ; mais si elles ne sont pas payées à l’échéance, elles sont payées par privilège avant toutes les autres créances, à l’exception :

Des créances garanties par les privilèges du c.trav
Les frais de justice
L’argent ‘frais’
Les créances garanties par des sûretés immobilières ou des sûretés mobilières spéciales assorties d’un droit de rétention.

Ce texte signifie que quand on est en liquidation, l’hypothèque résistent aux créances postérieures, alors qu’en période d’obs non. Donc le banquier a intérêt à ce qu’on passe en liquidation judiciaire pour échapper à la primauté des créanciers postérieurs et tout ce qu’on écarte c’est un plan de continuation, un plan de cession étant toujours possible.

b) La réalisation des actifs (vente des actifs)

642 – 18 du Code de commerce.

Là on en revient à la véritable liquidation judiciaire : l’objet en est de vendre, réaliser les actifs et distribuer le prix aux créanciers.

Donc vendre les actifs un par un au meilleur prix, sachant que ces ventes ne sont jamais au meilleur prix possible.

On a une distinction selon qu’actifs à vendre sont des immeubles ou des meubles : si immeuble on suit les formes requises pour la saisie immobilière (vente aux enchères à la barre du tribunal) : conditions fixées par le juge commissaire (sauf en Alsace moselle où les notaires réalisent ces ventes). Le texte envisage l’hypothèse où de nature à permettre une cession amiable et c’est alors le juge commissaire qui fixe les conditions/

Pour les meubles, le juge commissaire ordonne les ventes aux enchères publiques, ou une vente de gré à gré.

Il y a un traitement particulier réservé à certains créanciers : certaines sûretés, plus particulièrement (642 – 25) le créancier gagiste et le titulaire d’un droit de rétention. Pas tout à fait les mêmes hypothèses, le créancier gagiste est celui titulaire d’une sûreté sur un meuble. Le droit de rétention lui peut exister seul ou peut accompagner un gage. Il peut exister seul : cas du créancier qui a, à l’occasion d’un prestation qu’il a réalisé, un droit de rétention sur le bien, du moins tant qu’il a ce bien entre les mains. C’est donc une application du principe d’exception d’inexécution.

Dans le c.civ, aucune disposition sur le droit de rétention mais dorénavant il est défini et a un statut législatif dans le c.civ : il peut exister seul, il peut aussi accompagner un gage. Situations traitées parallèlement mais pas à confondre.

– 1^er niveau de disposition : le liquidateur, avec l’autorisation du juge commissaire, peut, en payant la dette, retirer les biens constitués en gage par le débiteur ou la chose retenue. Ex : entreprise qui vend ou répare une machine, une est tombée en panne et est dans les locaux de l’entreprise qui fait les travaux et le client fait l’objet d’une Procédure Collective et machine dans les locaux de celui qui l’a réparé mais pas payé –> interdiction de payer la créance antérieure. Cependant ce créancier a un droit de rétention sur la machine. Faut bien comprendre ce qu’est ce droit de rétention : en tant que tel quand il existe comme dans l’hypothèse ici, pas une sûreté, donc pur droit de rétention –> pas de droit de préférence et on peut pas provoquer la vente du bien. C’est seulement l’exception d’inexécution : je garde tant que pas payé et pas intérêt à le vendre. Et donc soit, la machine est nécessaire à l’activité de l’entreprise et le liquidateur payera, mais si machine inutile ou obsolète : il payera pas et les créancier va garder la machine.

On voit que le droit de rétention est la meilleur garantie si le bien présente un intérêt.

Egalement si bien est un bien viager et si le liquidateur estime que nécessaire de récupérer le bien : il doit payer la dette. Donc ce bien constitué en gage est grevé par un gage affecté d’un droit de rétention.

– Etape 2 : A défaut de retrait (642 – 25 al 2), le liquidateur doit dans les 6 mois demander au juge commissaire l’autorisation de procéder à la réalisation. Etant admis que le prix perçu se substitue de plein droit au droit de rétention. Donc dans l’hypothèse où le bien vendu était affecté d’un droit de rétention et si le liquidateur prend l’initiative de la vente, le droit de rétention se reporte sur le prix dans l’hypothèse d’une vente. Commentaire : Evidemment, il appartient au liquidateur de procéder à la vente, à défaut il appartient au créancier détenteur ou nanti de demander au liquidateur de vendre.

– Niveau 3 : Le créancier gagiste peut, avant que le bien soit réalisé, demander l’attribution judiciaire du gage et cette demande, il va la faire au juge commissaire qui va répondre par une ordonnance. Le texte permet cela. La Cour de cassation a décidé que cette possibilité de demander l’attribution judiciaire du gage concerne tout les gages, tout les nantissement, sauf exclusion expresse. L’exception qu’on cite toujours concerne le nantissement de fond de commerce car L 141 – 2 exclu cette possibilité de se faire attribuer le fond en paiement.

Intérêt de l’attribution judiciaire du gage ? Elle prime tout les autres créanciers, y compris le super privilège des salaires, des frais de justice, le créancier nantis passe avant tout le monde. Faut savoir qu’on peut très bien nantir un portefeuille de valeurs mobilières, une somme d’argent et donc le créancier qui a comme garantie un nantissement ou un gage sur des valeurs mobilières peut, en demandant l’attribution judiciaire dans le cadre d’une liquidation judiciaire, se payer en préférence par tout le monde. Bien si nantissement tel qu’évoqué, mais si on est banquier et qu’on a un nantissement d’une machine, qu’en faire ?

C) Paiement des créanciers

Il faut répartir l’argent entre les créanciers . Il y a environ une 50 aine de titres de préférence (nantissement, hypothèque, privilège, adm fiscal…) donc beaucoup de conflits et va falloir classer, sachant que les chirographaires se partageront les miettes.

Comment fait on ?

On raisonne bien par bien et donc on va classer au fur et à mesure de la vente les créanciers sur chaque bien. Et on a des règles de classement propres aux meubles et certaines propres aux immeubles. Ces règles de classement, elles sont dans le c.civ : comment fait on dans le cadre d’une procédure ? Le liquidateur au fur et à mesure qu’il vend, classe et les créanciers seront payés en fonction du rang qui leur est donné, sachant que droit de contestation.

2 : Le débiteur en liquidation judiciaire

Deux temps dans une liquidation :

a) Pendant la procédure

La liquidation est ouverte par un jugement qui nomme les organes de la procédure et deux questions : le dessaisissement du débiteur et question de la poursuite de l’activité

1) Le dessaisissement du débiteur (641 – 9 Code de commerce)

Traditionnellement, la liquidation judiciaire emporte dessaisissement, c’est-à-dire qu’il perd l’administration de ses biens, le droit de disposition, y compris des biens qu’il aurait acquis en cours de procédure (On a toujours admis néanmoins qu’un débiteur pouvait continuer à exercer les droits personnels). Pour le reste, c’est le liquidateur qui est à la tête des affaires du débiteur en liquidation : ainsi s’il y a des actions et procédures, le liquidateur es qualité qui va les exercer et plus en tant que représentant du débiteur.

A ce principe, la loi de 2005 a apporté une limitation concernant les personnes morales. « Lorsque le débiteur est une personne morale, les dirigeants moraux en fonction le demeurent ». Donc situation curieuse : la liquidation judiciaire est une cause de dissolution des sociétés (1844 – 7 11^e du c.civ), il faut cependant noter qu’on peut dissoudre en dehors de liquidation judiciaire : la décision de dissolution opère liquidation. Mais en matière de Procédure Collective, inverse car l’ordre est que liquidation judiciaire qui entraîne la dissolution donc on aura une personne morale en liquidation et en même temps procédure en cours et donc au terme de la procédure, la personne morale va disparaître.

Traditionnellement on en déduisait (et csq du dessaisissement) que les dirigeants sociaux (gérants aussi bien qu’administrateur, président, directeur généraux) perdaient leur fonction, d’autre part dessaisi de son patrimoine et à leur place se trouvait le liquidateur. Et cette règle avait une conséquence désastreuse : un jugement qui entraîne la liquidation judiciaire est exécutoire de plein droit et donc les dirigeants, les associés, ne pouvaient pas faire appel d’une décision de liquidation judiciaire car étant dessaisis ils n’étaient plus en fonction donc vrai casse tête. —> On avait trouvé une solution délicate qui était de demander au juge (délai de 10j) la désignation d’un liquidateur amiable, ce qui fait qu’on avait un liquidateur judiciaire et fallait demander au juge qu’il désigne un amiable (l’ancien dirigeant) de manière à ce qu’il puisse exercer la voie de recours. Cependant, on voit pas trop sa place à coté du liquidateur judiciaire.

Si on était prudent, on stipulait dans les statuts de la société qu’en cas de liquidation judiciaire on désignait un liquidateur amiable (le dirigeant en fonction) et donc on avait cote à cote un liquidateur judiciaire et un amiable dont la seule prérogative était d’exercer l’appel

–> Nouveau texte qui précise que quand liquidation judiciaire décidée par le tribunal, les anciens dirigeants restent en fonction et peuvent exercer leur voie de recours.

Le code de commerce prévoit aussi dans le cadre de la réforme de 2005 que dans certaines circonstances, on peut adjoindre au liquidateur un administrateur parce que les plans de cession étant basculés dans la phase de liquidation, peut y avoir besoin, le temps que la cession soit définie et ordonnée, d’un administrateur.

2) Cessation de l’activité

Elle était traditionnellement entraînée par la liquidation. (L 641 – 10) et comme peut y avoir des plans de cession en matière de liquidation, le maintient de l’activité peut être prononcée si plan envisageable mais si pas de possibilité de plan, on va revenir au principe de base de cessation de l’activité.

Le délai est de 3 mois qu’on peut prolonger 1 fois et aller jusqu’à 6 mois.

Si on poursuit l’activité, on va avoir une situation curieuse car on est en liquidation, donc le principe c’est la dissolution de la personne morale, dessaisissement du débiteur, et pourtant on continue, et donc période de poursuite d’activité en liquidation qui n’est pas pour autant d’observation : période de survie de l’entreprise qui aura des points communs avec la période d’obs. On va avoir un régime des créances postérieures comme en matière de période d’obs. On va avoir un juge commissaire qui va autoriser un certain nombre d’actes en liquidation. En ce qui concerne les contrats en cours, les textes ne réglementent d’un seul contrat : le bail commercial (641 – 12). Donc on a un régime de continuation d’un contrat de bail en cours en liquidation, en revanche on a pas de régime général de continuation des contrats en cours comme en période d’observation. Il y a donc un flou et faut revenir à la réalité du terrain : on va avoir une Procédure Collective, jugement d’ouverture, période d’obs : assez rapidement on va savoir si possibilité de mettre en place un plan de continuation et si on aboutit à un plan d’apurement, jugement qui décide du plan de continuation et qui donne le calendrier de paiement des créanciers. Si on voit que pas de possibilité d’aboutir à un plan d’apurement, alternative simple : ce sera ou une cession totale ou une vente d’actif et donc on a essayer d’élaborer un plan de cession et si on arrive à le finaliser avant la fin de la période d’observation, le texte permet au jugement qui clos la période d’observation d’ordonner la cession, sachant que la cession sera mise en place pendant la liquidation. La liquidation judiciaire va simplement permettre de continuer un plan de cession qui a commencé à être élaboré en période d’observation : on va pas avoir de liquidation judiciaire consacrée uniquement à la recherche d’un cessionnaire (le prof pense que ça se passera ainsi). Donc au niveau de l’articulation des procédures, on va sans doute conserver le travail au niveau de la période d’observation car les liquidateurs ne savent pas négocier une cession et faut un administrateur.

b) Le statut du débiteur à l’issu de la liquidation judiciaire

La procédure se termine par un jugement, clos la procédure. Ce jugement constate soit l’extinction du passif et donc faut imaginer que tout le passif a été payé.

Lorsque le jugement intervient, la mission des organes de la procédure cesse. Ce jugement n’a pas les même effets selon que débiteur personne morale ou physique. Pour les personnes morales, effet radical et dissolution entraîne disparition de la personne morale et donc au terme de la procédure de liquidation, le passif se volatilise puisque plus de débiteur. Le L de 85 a dit qu’inéquitable si on compare avec le sort réservé aux personnes physiques (on ne la tue pas). Avant 85, quand liquidation judiciaire clôturée, le débiteur en liquidation se retrouvait confronté à ses créanciers qui pouvaient saisir jusqu’à la mort de la personne. Et donc la loi de 85 a introduit une règle comme quoi l’extinction de la liquidation judiciaire pour les personnes physiques entraînent extinction du passif et donc créancier personne physique traité aussi bien que la personne morale.

Les textes prévoient des limites de deux nature : ponctuelles et générales (643 – 11).

–> Ponctuelles : Ce sont certains créanciers qui vont recouvrer le droit de poursuite individuelle :

Si la créance résulte d’une condamnation pénale du débiteur de droits attachés à la personne du créancier.

–> Générales : (643 – 11 II) : tout les créanciers recouvrent leur droit de poursuite individuel dans 3 cas :

– Faillite personne

– Banqueroute

– Le débiteur a été soumis à une procédure de liquidation judiciaire antérieure, moins de 5 ans avant l’ouverture de la nouvelle procédure. Il a donc déjà bénéficier une fois de la largesse des textes.

Sous – titre 3 : Le patrimoine du débiteur

Il a des créanciers, il importe donc de connaître l’état du passif du débiteur et c’est le problème de la qualification des créances. Ce passage obligé et important.

Mais il y a aussi des actifs : on procède à l’ouverture de la Procédure Collective a un inventaire par l’intermédiaire d’un officier. Ceci dit, en redressement judiciaire, il est parfois opportun de procéder à une reconstitution d’actif dans la mesure où lors de la période suspecte des opérations litigieuses ont pu avoir lieu.

Chapitre 1 : Le passif du débiteur

Le débiteur fait l’objet d’une Procédure Collective et a donc des difficultés (même si pas forcément en cessation de paiement) et demande donc la protection de la justice. La loi de 85 a imposé pour la première fois une obligation à tout les créanciers l’obligation de se manifester, de se déclarer et c’est ce qu’on appel la déclaration de créance : loi de 85 qui l’a généralisé.

C’est pour permettre une vérification et un arrêté de l’état des créances.

Donc démarche en deux temps

Section 1 : La déclaration de créance

(Article L 622 – 4 et suivant qui s’appliquent)

Tout les créanciers doivent déclarer leur créance, sauf les salariés.

1 : Le domaine de la déclaration de créance

Les créances qui doivent être déclarées par le créancier dans la procédure :

Toutes les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture de la Procédure Collective. Y compris les créances privilégiées qui son assortis de sûretés, qui ont fait l’objet d’un titre ou pas, les créances nées ou à naître. Toutes les créances antérieures participent à la Procédure Collective.

Toutes les créances antérieures doivent être déclarées sauf quand elles ont été payées. Cela pose quelques petites difficultés en pratique : si la compensation à joué avant l’ouverture de la Procédure Collective, plus de créance et la compensation joue souvent à l’insu des parties, donc faut être sur de son coup. En revanche lorsqu’à été exécuté une ordonnance de référé ou exécuté un jugement de 1^er instance déclaré exécutoire par provision, pour la Cour de cassation, pas paiement, en particulier les ordonnances de référés n’ont pas de force jugée –> conséquences terribles sous l’empire du texte antérieur car un créancier avait obtenu une ordonnance, le débiteur avait payé (mais par provision) et survenu la Procédure Collective du débiteur et le créancier déclarait pas sa créance car il s’estimait payé et le débiteur contestait ensuite sa créance devant les juges du fond et celle-ci vu que pas déclarée était considérée comme éteinte. (pareil pour jugements de premier instance exécutoires par provision).

La loi de 2005 oblige par ailleurs à déclarer les créances postérieures autre que celles mentionnées à L 622 – 17 : ce sont des créances postérieures qui ne bénéficient pas du rang privilégié de paiement, donc ces créances là sont postérieurs mais pas un privilège au niveau du paiement et traitées comme des créances antérieures et doivent être déclarées.

2^e observation : quand on déclare une créance dans une Procédure Collective, on déclare toujours une créance de somme d’argent : faut toujours convertir le droit qu’on a en monnaie. Par ex si on a prêté une chose et qu’on en réclame la restitution alors que disparu : pas la chose mais le prix de la chose qui est déclaré.

3^e obs : exception à cette obligation de déclarer : les créances salariés, car ils relèvent d’une procédure spécial avec inscription sur une liste.

2 : Les modalités de la déclaration de créance

1^ère obs : une déclaration de créance procéduralement est assimilé à une demande en justice, de même manière que l’admission de la créance est traité comme une décision de justice. Ainsi le créance sollicite du juge commissaire la reconnaissance de ses droits en vu de participer aux opérations d’apurement du passif. La déclaration de créance est faite auprès du représentant des créanciers et le représentant des créanciers après avoir collecté les déclarations de créance élabore un arrêté et c’est le juge commissaire qui arrête l’état des créances.

Qui peut déclarer et comment ?

Qui ?

Article L 622 – 24 al 2 : la déclaration des créances peut être faite par le créance ou par tout préposé ou mandataire de son choix : donc 3 possibilités :

– Le créancier personne physique ou si personne moral, pas son représentant légal ; et comme déclaration de créance assimilé à une déclaration en justice, faut respecter strictement la représentation –> La qualité de la personne qui agit (et pas forcément nom du gérant).

– Un préposé. En effet dans les Procédures Collectives, l’essentiel des créanciers sont des sociétés et pas le dirigeant qui va déclarer mais un service qui va s’en occuper ; or une déclaration est une demande en justice donc la loi permet expressément au préposé d’agir et de déclarer la créance. La loi n’apporte pas d’autre précision. Pour qu’un préposé puisse déclarer une créance, faut qu’il ait une délégation de pouvoir car pouvoir détenu par le président. Faut quelle soit régulière et antérieure à la déclaration. Mais la Cour de cassation admet que la preuve de l’existence de cette délégation de pouvoir peut être rapportée jusqu’au moment où le tribunal statue sur la déclaration de créance.

– Par un mandataire. La Cour de cassation dit que quand le mandataire déclare la créance, il doit justifier au moment de la déclaration et dans le délai de déclaration de son mandat. La Cour de cassation exige alors que le mandataire produise un pouvoir spécial qui lui confère le droit de déclarer la créance.

Problème un peu particulier en Alsace Moselle : pas de tribunaux de commerce mais chambre commercial devant TGI et représentation obligatoire par avocat et donc une déclaration de créance doit être faite par avocat pour être valable.

Cour de cassation a considéré que la déclaration de créance n’était pas adressé au TGI mais que le juge commissaire était un tribunal en lui même et donc que la question de la représentation obligatoire par avocat en Alsace Moselle jouait pas.

Quand ?

Pour les créances antérieures, le délai de déclaration est de 2 mois à compté de la publication au BODACC.

Pour les créances postérieures : depuis 2005 délai de 2 mois à compté de l’exigibilité de la créance, sachant que les textes ont prévu l’hypothèse où la créance postérieures doit être déclarée d’une créance de dommage et intérêt à la suite d’une constitution de partie civile.

La publication au BODACC est le point de départ.

Précision complémentaire : quand un créancier est titulaire de sûreté réelle publiée ou partie à un contrat ayant fait l’objet d’une publicité (ex : crédit bail). Dans ce cas de figure, le représentant des créanciers a l’obligation d’informer personnellement les créanciers et le délai de déclaration ne commence à courir qu’à partir de l’information.

Si on imagine un créancier hypothécaire qui déclare une créance avant l’information donnée par le représentant des créanciers et se trompe en déclarant à titre chirographaire, ensuite le délai s’écoule, le créancier s’en rend compte mais il invoque l’absence d’information donnée par le représentant des créanciers car il ne l’ai jamais averti de l’ouverture de la Procédure Collective. La Cour de cassation a considéré que dans ce cas de figure, le créancier avait été informé de l’ouverture de la Procédure Collective et que le point de départ du délai de 2 mois de devait pas être le moment de l’information du créancier : forclos pour déclarer sa sûreté.

comment déclare on ?

Aucun formalisme : lettre envoyée au représentant des créanciers (et pas à l’administrateur) dans laquelle le créancier déclare sa créance et dans laquelle il va donner des informations : le montant de la créance au jour d’ouverture, ainsi que les sommes à échoir avec les dates d’échéance ; il doit indiquer éventuellement les intérêts qu’il réclame sur les sommes à échoir. Par ex si titre avant l’ouverture de la Procédure Collective, il faut déclarer le montant, préciser les intérêts dus. Tout ce qui n’est pas déclaré n’existe pas.

Faut aussi indiquer les sûretés réelles qui garantissent la créance, sachant qu’un cautionnement n’a pas à être déclaré. De la même manière une clause de réserve de droit de propriété n’est pas une sûreté. Les textes imposent aussi de faire viser la déclaration de créance par le commissaire au compte ou les experts comptables du créancier, et plus précisément le nouveau texte indique que le juge commissaire peut demander cette formalité.

3 : Les sanctions

L 622 – 26.

Lorsque le créancier ne déclare par sa créance dans les délais, L 622 – 26 version 2005 précise que le créancier qui n’a pas déclaré ne participe pas à l’apurement des délais, sauf à demander un relevé de forclusion, donc à demander au tribunal l’autorisation de déclarer alors même que délai de 2 mois écoulé. Cette demande doit être faite elle même dans un délai de 6 mos à compté de la publication au BODACC et le relevé de forclusion n’est pas un droit et le tribunal vérifie que pas de faute du créancier (et pour les banques, on accepte jamais l’ignorance). Le problème c’est celui de la publicité : si notre débiteur dépose son bilan à Marseille, l’annonce se fera dans le JOAL de Marseille et on saura jamais qu’en Procédure Collective –> d’où la possibilité de demander ce relevé de forclusion. Mais les banquiers eux lisent le BODACC et ne peuvent donc le demander.

Ce qui a changé en 2005 c’est le sort de la créance non déclarée. Dans la version de 1985, une créance non déclarée et n’ayant pas fait l’objet d’un relevé de forclusion disparaissait. Cette règle avait fait beaucoup de bruit.
Aujourd’hui, plus rien sur la créance non déclarée, donc on doit admettre qu’elle ne disparaît pas et simplement inopposable à la procédure. En revanche quand procédure clôturée, le créancier retrouve sa créance et peut la mettre en œuvre.

Section 2 : La vérification de l’admission des créances

Le représentant des créanciers va les examiner et le cas échéant va demander à l’un ou l’autre des créanciers des explications.

Dangereux car L 622 – 27 précise que si le créancier ne répond pas à ce courrier de projet de rejet, il n’aura plus la possibilité de contester le rejet de sa créance par le juge commissaire.

Donc on élabore d’abord un projet d’état des créances et ensuite le juge commissaire va rendre une ordonnance dans laquelle il va admettre des créances à titre privilégiés, d’autres à titre chirographaire (alors même que déclarées à titre privilégiés sur il estime que sûreté n’est pas valable) sachant que si instance en cours, il doit se déclarer indépendant et doit attendre. Il dépose ensuite l’état des créances au greffe du tribunal de commerce, au BODAC et s’ouvre un délai de 15 jours pour les créanciers à compter de cette publication pour contester l’état des créances.

–> Une créance admise correspond à un titre

La déclaration de créance correspond à une demande en justice, donc j’interrompt tout les délais. Vérification des créances, admissions des créances et cette admission vaut titre ; joue alors si caution solidaire la théorie des co – obligés selon laquelle lorsque deux ou plus de personnes sont obligées ou tenus solidairement se représentant solidairement et ce qui est jugé à l’égard l‘une vaut à l’égard de l’autre –> faut donc aussi admettre que jugement contre la caution. Donc le dirigeant personne physique ne peut plus invoquer d’argument inhérent à la dette, personnelles. –> danger.