Régimes matrimoniaux : cours sur le régime primaire

Les régimes matrimoniaux : présentation générale et cours sur le régime primaire impératif

Deux versants : droit du patrimoine (obligations sûretés) et droit des personnes (famille, mariage…). Le prolongement de la famille a un prolongement patrimonial dont font partie les régimes matrimoniaux avec les successions et les libéralités. C’est le droit de l’organisation du patrimoine familial, de sa transmission à titre gratuit soit de manière anticipée par une donation ou après le décès.

Prévu aux articles 212 à 226 du code civil le régime matrimonial primaire (partie I du cours) encadre « les devoirs et les droits respectifs des époux ».

Le régime primaire ne doit pas être confondu avec le régime légal de la communauté (partie III, étudié dans un autre cours) qui s’appliquera d’office toutes les fois que les époux n’auront pas conclu de contrat de mariage.

Le régime primaire est le droit commun des régimes matrimoniaux. Il fixe des règles de base,impératives, qui auront vocation à s’appliquer à tous les époux, et ce, quel que soit le régime matrimonial auquel ils sont soumis (régime légal de la communauté, séparation de biens…).

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• INTRO : présentation des régimes matrimoniaux
• PARTIE I –régime primaire impératif ou statut fondamental qui s’applique à tous les époux
• PARTIE II – règles permettant de déterminer le régime matrimonial des époux
• PARTIE III sera étudiée dans un autre cours (suivez ce lien) = le régime légal

I – Notion de régime matrimonial

C’est l’étude du régime des biens entre époux = étude des conséquences pécuniaires du mariage. Ces effets intéressent bien sûr les époux mais aussi les tiers avec lesquels les époux sont en rapport et notamment les créanciers.

Cette définition explique que le régime matrimonial doive régler deux grandes questions pour satisfaire ces objectifs :

– une question de propriété: un régime matrimonial comporte nécessairement des règles concernant la propriété des biens (influence du mariage sur la propriété des biens, quid pour les biens achetés pendant le mariage…). Il faut pouvoir répartir les biens entre les époux :

o soit on considère que le mariage ne supprime pas la propriété personnelle des époux

o soit on considère que le bien appartient aux deux époux ce qui évoque l’idée d’indivision, forme une masse commune. Au plan de la propriété, la question de base est de savoir si la propriété personnelle subsiste ou non.

Il y a en gros des régimes communautaires qui favorisent l’existence de biens communs et les régimes séparatistes où le principe de base est que chacun est propriétaire de ses biens. Cela a des conséquences notamment au moment du partage.

– une question de pouvoir: qui a le pouvoir de gestion, d’administration des biens ? Il y a un lien avec le problème précédent : si tel bien demeure la propriété personnelle d’un époux, il est logique qu’il ait le pouvoir de gérer et même de disposer des biens dont il est resté propriétaire. Si les biens appartiennent aux deux époux, l’un des époux peut-il agir seul ou faut-il l’accord des deux époux pour que l’acte soit régulièrement passé ?

C’est le Titre V du Livre III (fourre-tout dans lequel on traite des différentes manières d’acquérir la propriété) du Code civil qui gère ces questions = articles 1387 à 1581.

Le titre était un peu différent en 1804 = «du contrat de mariage et des droits respectifs des époux».

L’intitulé retenu en 1804 soulignait l’importance à l’époque de la liberté des intéressés dans le choix de leur régime matrimonial. Le régime légal = imposé par la loi en l’absence de choix était considéré comme une sorte de contrat de mariage tacite choisi par les époux en ne choisissant pas tel ou tel régime matrimonial. Peu à peu l’habitude s’est prise de parler de régimes matrimoniaux, plus exact car il n’y a pas toujours de contrat de mariage (environ 10% des époux).

En 1965, réforme de la matière et le titre V est devenu « du contrat de mariage et des régimes matrimoniaux ».

Le régime matrimonial est une conséquence du mariage. Mais aujourd’hui le mariage n’est plus la seule forme d’union et la question peut se poser de manière plus large pour savoir si, quand il y a un couple, il ne doit pas y avoir une organisation pécuniaire des rapports des membres de ce couple (pour le concubins et les pacsés). Pour les concubins, situation de fait, il n’y a pas vraiment de régime matrimonial et on est obligé de trancher les problèmes par référence au droit commun par exemple de l’indivision. On peut se demander si cette organisation des rapports patrimoniaux entre concubins ne peut être comparée à une sorte de régime matrimonial (voir étude de Monsieur SIMLER dans les mélanges Rubelin : le « régime matrimonial » des concubins).

De manière plus proche du régime matrimonial, c’est le PACS (loi du 15 novembre 1999) : dans les projets de réforme, il y a une communauté de vie qui est plus clairement reconnue par le droit et il y a dans les projets de réforme une transposition du régime matrimonial = communauté d’acquêts. Idée non retenue car en 1999 on a voulu le distinguer nettement du mariage pour des raisons politiques. On a prévu des présomptions d’indivision qui sont une sorte d’ébauche de régime matrimonial embryonnaire.

Aujourd’hui, le droit français connaît 3 sortes d’union qui ont chacune un prolongement patrimonial plus ou moins important.

Les régimes matrimoniaux pourraient devenir l’organisation patrimoniale du couple.

La réglementation du mariage demeure malgré tout le modèle de référence.

II – Comment ce droit s’insère dans le droit patrimonial de la famille

L’insertion des régimes matrimoniaux dans le droit patrimonial de la famille se fait avec les successions et les libéralités.

Les successions sont la partie du droit qui étudie les conséquences pécuniaires du décès d’une personne : à qui attribue-t-on les biens du défunt et comment s’opère le partage des biens s’il y a plusieurs héritiers.

Les libéralités = actes par lesquels une personne dispose d’un ou de ses biens à titre gratuit. Il y a deux grandes catégories de libéralités : lorsque la personne se dépouille d’un bien de son vivant, il s’agit d’une donation (acte entre vifs, c’est un contrat). Si la personne qui se dépouille le fait après son décès, c’est un testament qui lui est un acte juridique unilatéral.

Le droit patrimonial de la famille est assez technique notamment pour le partage, il a une importance pratique certaine et est mis en œuvre essentiellement par les notaires qui sont les spécialistes du droit de la famille notamment dans ses aspects patrimoniaux. Il y a une communauté d’inspiration entre ces 3 parties dans la mesure où c’est le droit de l’affectation des biens à la famille.

Il y a des interférences entre les régimes matrimoniaux et les libéralités :

Les libéralités et notamment les donations peuvent être conclues entre personnes étrangères, mais aussi entre membres d’une famille et notamment entre époux. Elles peuvent servir à compléter ou à corriger le régime matrimonial. De plus, il faut que la loi règle le sort d’une part des libéralités que reçoivent les époux et régler les libéralités que consentent les époux.

Il y a des interférences entre les régimes matrimoniaux et les successions :

Le lien est ici encore plus fort : exemple typique c’est la question des droits du conjoint survivant : lorsqu’un époux décède quels sont les droits sur le patrimoine du décédé ? Sous le régime de communauté, il y a normalement une masse de biens communs et il peut aussi y avoir des biens propres, personnels. Si l’un décède, par exemple le mari, par l’effet du décès, les biens communs vont se partager par moitié, la femme prendra la moitié de la communauté et conservera ses biens propres. La succession du mari comprendra sa part de communauté plus ses biens propres. Cet ensemble au décès du mari revient aux héritiers du mari. Parmi eux, le conjoint survivant a des droits. Sous un régime de séparation de biens, les choses sont différentes. La succession du mari sera constituée de ses biens personnels.

Autre exemple = le régime matrimonial peut aussi être utilisé pour améliorer la situation du conjoint survivant : il est fréquent que des époux généralement âgés adoptent la communauté universelle avec attribution intégrale : on met en commun tous les biens et cette communauté universelle qui regroupe tous les biens du ménage est attribuée d’emblée à l’époux survivant. Il conserve ainsi tous les biens du ménage et est assuré que sont cadre de vie ne sera pas bouleversé. Le régime est ici utilisé à des fins successorales.

III – Raison d’être d’un régime matrimonial

La nécessité d’un régime matrimonial est moins évidente. En pure logique, l’existence ne s’impose pas de manière absolue, les relations pécuniaires entre époux pourraient être régies par le droit commun, notamment des obligations.

En pratique, on estime que des règles particulières s’imposent notamment parce que la communauté de vie entraîne une communauté d’intérêt pécuniaire et qu’il n’y a pas d’indépendance entre les patrimoines des époux comme entre les patrimoines de personnes étrangères. La communauté de vie crée une communauté d’intérêt pécuniaire.

Par ailleurs, il est souhaitable que le gage des créanciers soit fixé.

Comment déterminer ce régime matrimonial : il y a deux grandes possibilités : choix par le législateur ou par les époux.

Le législateur pourrait prévoir de manière impérative un régime identique pour tous. Certains pays étrangers comme l’Argentine se rallient à ce système.

La seconde solution est de laisser aux époux le choix de leur régime : il y aura alors une diversité des régimes selon les ménages. C’est admettre le principe de la liberté des conventions matrimoniales, principe inscrit dans le droit français, qui avait commencé à s’imposer dans l’ancien droit et consacré dans le Code civil de 1804.

Pourquoi cette liberté des conventions matrimoniales ?

Deux raisons :

– on dit qu’il est plus facile d’admettre la liberté dans les rapports pécuniaires que dans les rapports personnels. On ne conçoit pas un mariage sans devoir de secours ou obligation de fidélité. En revanche, des aménagements pécuniaires peuvent être compatibles avec l’esprit du mariage.

– C’est un régime unique s’il est choisi par le législateur : il ne conviendra pas forcément à tout le monde en fonction des patrimoines, des fortunes, du fait que les deux époux ou un seul auront une activité professionnelle. Il faut aussi tenir compte de la situation familiale : en cas de remariage, il y a tendance à adopter une séparation pour éviter l’enchevêtrement possible des intérêts.

Cela ne veut pas dire que le législateur n’intervient pas : en dépit de cette liberté, le législateur conserve un rôle notamment sur 3 points :

– La liberté des conventions matrimoniales n’empêche pas le législateur de présenter des modèles.

– Tout le monde ne fait pas un contrat de mariage, le législateur doit donc organiser un régime légal pour ceux qui n’expriment pas de volonté par un contrat de mariage.

– Il est apparu qu’il était souhaitable d’édicter quelques règles applicables à tous les couples mariés quels qu’aient été leurs choix = régime primaire impératif ou régime matrimonial de base.

3 phases :

– ancien droit français

– Code civil de 1804

– Évolution de 1804 à 1965.

I – L’ancien droit français

Pendant cette longue période, deux types de régimes se partageaient la France, entre les pays de coutume et les pays de droit écrit (le midi).

Dans les pays de coutume, dans lesquels il y avait plusieurs coutumes, il y avait un régime de communauté. La masse commune comprenait les meubles et les immeubles notamment acquis par les époux pendant le mariage. L’administration des biens communs était confiée au mari selon la formule «seul seigneur et maître absolu de la communauté».

À la dissolution du régime la femme était protégée et elle était associée aux biens du ménage. Il semble d’ailleurs que c’est de ce souci d’assurer à la femme des moyens de vivre après le décès de son mari qui serait à l’origine de l’idée communautaire.

En revanche, dans les pays de droit écrit, on appliquait le régime dotal qui est un régime séparatiste original car une partie des biens de la femme constituait la dot qui devait servir à subvenir aux besoins du ménage. La dot était gérée par le mari mais elle était inaliénable et la femme devait pouvoir se voir restituer cette dot en fin de course.

Dans les pays de droit écrit, le régime dotal était adapté de manière diverse selon les régions, mais en dépit de cette diversité, il y avait une opposition entre le nord (tradition communautaire) et régime dotal au sud.

Au moment de la rédaction du Code civil, quand il va falloir choisir un régime unique pour toute la France, il y aura un conflit pour savoir quel régime retenir.

Histoire du droit de Mme Lefèvre Teillard : introduction historique au droit des personnes et de la famille.

Levy et Castaldo : histoire du droit civil Dalloz 2002

II – Code civil de 1804

Il commence par proclamer le principe de la liberté des conventions matrimoniales, autonomie de la volonté et souhait de ménager une chance égale aux deux régimes de la communauté et dotal.

Principe corrigé par un autre principe fondamental = principe de l’immutabilité du régime matrimonial : sorte de charte pécuniaire des époux qui doit durer aussi longtemps que le mariage. La liberté existait mais seulement au moment du mariage. Après, on devait le garder.

Ce principe va s’atténuer au fil du temps.

A –Les régimes types aménagés par le Code civil

4 régimes d’importance inégale en 1804 :

– Communauté : régime le plus important, le plus souvent adopté ou adapté par les époux lorsqu’ils font un contrat de mariage. Ce régime se caractérise en 1804 par l’assurance d’une certaine union pécuniaire des époux, une certaine fusion des biens. Le terme communauté peut désigner le régime matrimonial en lui-même mais aussi la masse de biens communs. Cette masse peut être plus ou moins étendue (communauté universelle, réduite aux acquêts). L’essence de ce régime consiste à prolonger au plan des biens l’union des personnes.

o Unité de gestion : les biens communs sont administrés par un seul époux, le mari en 1804. Il a des pouvoirs sur les biens communs presque aussi étendus que sur les biens propres, de plus, il administre les biens propres de la femme. C’est donc lui qui encaisse les revenus des biens propres de la femme dans l’intérêt de la communauté ce qui a fait dire que la communauté avait l’usufruit des biens propres. Ce principe a aujourd’hui disparu, considéré comme un accident historique, la communauté n’implique pas l’inégalité. À la suite d’une évolution du 13 au 16^ème siècle, la femme a été déclarée incapable pour permettre l’unité de gestion car à l’époque on considérait que cela assurait le crédit du ménage vis-à-vis des tiers. La concentration des pouvoirs de gestion est une caractéristique de la communauté en 1804. Lien entre incapacité de la femme mariée et concentration des pouvoirs au sein des mains du mari.

o Contrepoids à cette prépondérance du mari pour protéger la femme :

§ Elle pouvait demander en justice la séparation de biens s’ils paraissaient en péril.

§ Elle pouvait renoncer à la communauté lors de la dissolution du régime : utile si le passif est supérieur à l’actif.

§ Bénéfice d’émoluments, forme atténuée de la renonciation: la femme n’est tenue du passif qu’à concurrence de l’actif qui lui était attribué.

§ Hypothèque légale de la femme mariée. Elle pouvait être créancière de son mari et pour être payée, elle bénéficiait d’une hypothèque légale, sûreté énergique et elle prenait rang au jour du mariage : elle passait avant les créanciers du mari pendant le mariage ce qui conduisait à demander parfois à la femme de renoncer à son hypothèque légale. Hypothèque = droit conféré à un créancier de saisir un immeuble de son débiteur et d’être payé par préférence sur le prix de vente de l’immeuble. Il a un droit de suite dans un patrimoine tiers.

o Présomption de communauté : quand on ne connaît pas l’origine d’un bien, il est présumé commun. Cette présomption simplifie les rapports entre les époux et les tiers, les biens sont présumés communs. Si les tiers ont traité avec le mari, ils ne prennent pas grand risque.

– La séparation de biens : antithèse de la communauté, pas de masse de biens communs, chaque époux est seul propriétaire des biens qu’il possède lorsqu’il se marie mais aussi des biens qu’il acquiert par la suite.

o Risque de confusion des biens c’est pourquoi on insère souvent des présomptions de propriété pour pouvoir répartir les biens entre les deux époux.

o Indépendance patrimoniale des époux : le mari n’acquiert pas de droit sur les biens de la femme. En 1804 ce principe s’accordait mal avec l’incapacité de la femme mariée. Mais elle n’aurait que des pouvoirs d’administration ; pour disposer de ses biens, il lui fallait l’autorisation de son mari ou à défaut une autorisation de justice. Inconvénient assez réel lorsqu’un époux ne travaille pas ou n’a pas de fortune personnelle, à la dissolution du régime, elle n’a pas de droit sur les biens acquis pendant le mariage par l’autre époux, sur les économies réalisées grâce à la vie commune.

– Le régime sans communauté : curiosité juridique, mélange de communauté et de séparation de biens. Comme dans la séparation de biens, il n’y a pas de masse commune, mais on emprunte à la communauté l’unité de gestion. Le mari administre ses biens et ceux de la femme. N’a jamais connu de succès. Il disparaîtra. Les rédacteurs y ont vu une variante de la communauté du fait de l’unité de gestion.

– Le régime dotal : venu du droit romain et conservé dans les pays de droit écrit, c’est un régime séparatiste, mais les biens de la femme se subdivisent en deux :

o La dot = biens appartenant à la femme mais soumis à l’administration et la jouissance du mari : crée une communauté de revenus entre les mains du mari pour assurer la vie du ménage.

o Les biens paraphernaux = à côté de la dot : sont des biens dont la femme conserve l’administration et la jouissance comme dans la séparation de biens, ce qui fait que cela ressemble à la séparation de biens si la dot est faible.

Son originalité résultait à l’époque essentiellement de l’inaliénabilité des biens dotaux. Ce patrimoine devait subsister quelle que soit la volonté et les besoins des époux. C’était une source d’insécurité pour les tiers et c’est un système rigide qui ne s’adapte pas aux fluctuations économiques. Déclin au 19^ème siècle et disparition au 20^ème siècle.

Selon le critère retenu de la répartition de la propriété ou du pouvoir des époux on ne classe pas de la même manière les régimes.

Ces 4 régimes définis par le Code de 1804 n’excluaient pas des combinaisons entre eux par la liberté des conventions matrimoniales. Par exemple, on pouvait prévoir que l’administration des biens de la femme serait faite par elle (la gestion par le mari n’était pas d’OP).

Inversement les régimes séparatistes pouvaient être corrigés par l’adjonction d’une société d’acquêts (mise en commun des économies du ménage). De même pour le régime dotal…

En 1804, on a choisi pour la première fois un régime matrimonial unique pour toute la France.

B –La détermination du régime légal

Ce régime unique a supposé que l’on fasse deux grands choix :

– Faut-il choisir un régime communautaire ou un régime dotal. Lors des travaux préparatoires, vives discussions, finalement, c’est la tradition communautaire qui l’a emportée car le régime dotal suppose pratiquement un contrat de mariage ou du moins un écrit pour constituer une dot ce qui n’est pas indiqué pour un régime légal. Par ailleurs, le régime dotal est contraire à la libre circulation des biens à une époque de développement du commerce. Enfin, les classes moyennes étaient des classes majoritaires en France et les économies faites pendant la vie commune étaient souvent la seule richesse.

– Quelle variante de la communauté faut-il retenir ? une communauté universelle ou une communauté aux acquêts ou de meubles et acquêts : idée que les richesses qui procèdent d’un effort commun, il est naturel de les partager. Par contre, s’il s’agit de biens que l’on possédait antérieurement ou des biens de famille, il paraît plus conforme à l’équité de les garder à titre propre. Communauté réduite aux acquêts = acquisitions faites à titre onéreux pendant le mariage, semble concilier l’esprit communautaire. N’a pas été adoptée mais c’est la communauté de meubles et acquêts qui a été retenue = tous les biens meubles même non acquis à titre onéreux pendant le mariage sont des biens communs. Adopté pour des raisons de preuve car l’acquisition des biens meubles ne laisse pas de traces et il est difficile de prouver comment il a été recueilli. Mais aussi, idée que les meubles ont moins de valeur que les immeubles (res mobilis, res vilis). Cet argument était déjà très discutable en 1804 du fait du développement du commerce et de l’industrie. Enfin, on a choisi le régime de communauté qui était celui des pays de coutumes et les usages les plus répandus ont pesé plus fort que les autres et les communes de Paris et d’Orléans prévoyaient une communauté de meubles et acquêts.

Ensuite, évolution lente jusqu’en 1965.

III – Évolution de 1804 à 1965

Deux critiques majeures ont été formulées :

– la mise en communauté de tous les biens meubles y compris les parts de sociétés, les actions et cela est apparu injuste lorsque la fortune mobilière s’est développée : ex = un époux hérite de ses parents de biens immobiliers. Son conjoint hérite de la même fortune sous forme mobilière. En cas de divorce, celui qui a recueilli des immeubles les conserve à titre personnel mais l’autre doit partager avec son conjoint.

– Le régime de communauté place la femme dans une situation de dépendance vis-à-vis de son mari et l’indépendance de la femme mariée, l’égalité des époux allait être un des objectifs essentiels de la réforme.

Au 19^ème siècle, il y a eu très peu d’évolution. Période de stabilité du droit civil, très peu de réformes législatives (en 1850 sur la publicité du contrat de mariage, en 1880, loi permettant à la femme mariée d’ouvrir un livret de caisse d’épargne sans l’autorisation de son mari).

C’est plutôt la jurisprudence qui a pris des initiatives: ex du mandat domestique de la femme mariée : si l’on avait appliqué strictement le principe d’incapacité de la femme mariée, on en déduisait que tout contrat conclu par la femme sans son mari était nul et s’il était valable, le principe que les pouvoirs d’administration appartenaient au mari aurait eu pour conséquence que ce contrat ne pouvait engager aucun bien du ménage. Application rigoureuse de ces principes est inapplicable pour les opérations de la vie quotidienne.

La jurisprudence a décidé que la femme avait reçu un mandat tacite de son mari pour accomplir les opérations de la vie courante = le mandat domestique. Les actes faits par la femme seule sont alors valables car la capacité en matière de mandat s’apprécie en la personne du mandant et non du mandataire. Cela a assuré le crédit du ménage. Le fondement de la solution sera modifié mais l’idée demeurera.

Loi du 13 juillet 1907 sur le libre salaire de la femme mariée :

Prévoyait que sous tous les régimes matrimoniaux la femme percevait librement ses salaires et autres biens professionnels et qu’elle administrait ses biens et les biens qu’elle avait acquis avec les économies qu’elle avait faites avec les revenus de son travail.

On a appelé cette catégorie de biens les biens réservés de la femme (réservés à son administration par dérogation au principe de l’administration du mari). Cette réforme de 1907 a très largement échoué en pratique surtout pour les biens réservés car le pouvoir d’administration de la femme n’a pas pénétré dans la pratique car les praticiens notamment les banquiers ont continué à exiger la signature du mari car la femme avait des pouvoirs sur des biens réservés mais il fallait être sûr que ces biens étaient réservés et on considérait que le plus simple était que le mari signe l’acte juridique.

Mais la réforme a eu des effets à long terme car la loi a admis qu’il pouvait y avoir communauté sans unité de gestion. Un auteur, Jean Boulanger a eu cette formule en 1957 «la loi de 1907 est une sorte de coin enfoncé dans la structure de la communauté dont elle la brisé l’unité logique, l’essentiel des réformes ultérieures sortira de là».

La loi est également novatrice car on voit s’amorcer un statut de base applicable à tous les époux car ces règles s’appliquaient à tous les régimes (règles des biens réservés).

Loi du 18 février 1938 qui supprime le principe de l’incapacité de la femme mariée.

Le projet prévoyait aussi la réforme des régimes matrimoniaux mais seule la première partie du texte a été votée du fait de la proximité de la guerre. Incohérence dans le Code civil car la femme pouvait exercer les pouvoirs accordés par le régime matrimonial et il est clair que sa capacité nouvelle se conciliait mal avec le principe de l’unité de gestion au profit du mari.

Des remèdes partiels ont été apportés par la loi du 22 septembre 1942, loi de transition qui est de circonstances car il a fallu faciliter la gestion des biens du ménage par des femmes dont le mari était prisonnier de guerre. Mais les textes ont été rédigés de manière générale et ont eu valeur permanente. La loi a prévu des transferts de pouvoir grâce à une autorisation judiciaire, cela a donné naissance à deux textes toujours dans le Code civil = articles 217 et 219 : s’il faut vendre un bien commun, la femme peut être autorisée par le juge à réaliser cette opération si le mari n’est pas là.

Institution des biens réservés. Aménagement du régime de la séparation de biens pour rendre effective la capacité de la femme mariée (qu’elle puisse non seulement administrer mais aussi disposer).

En 1942, on voit apparaître la place faite au juge dans les périodes de difficultés matrimoniales. En même temps se développe la notion d’intérêt de la famille.

Articles 217 et 219 sur les transferts de pouvoir ne sont pas réservés à la communauté.

La grande réforme a été réalisée par une loi du 13 juillet 1965.

Elle s’insère dans un mouvement plus général de réforme du Code civil.

Série de grandes lois en 1964 et 1965, mises en œuvre par le doyen Carbonnier.

Cette réforme présente des caractères au plan de la méthode, c’est une législation sociologique. L’idée est que les réformes en matière de droit de la famille doivent correspondre aux aspirations du corps social, c’est pourquoi il faut utiliser des données sociologiques avant de faire la réforme.

Notamment, on a utilisé deux types d’informations :

– Une statistique des contrats de mariage de l’année 1962: on a découvert que le régime conventionnel à cette époque le plus couramment choisi était la communauté réduite aux acquêts.

– Deux enquêtes d’opinion publique demandées à l’IFOP: on a interrogé un échantillon représentatif en posant soit des questions simples soit en posant des questions à partir d’un cas concret. L’enquêteur donnait parfois quelques informations juridiques aux enquêtés. Pour l’essentiel, elles ont montré un attachement au principe communautaire et qu’il y avait un consensus assez large pour admettre l’égalité entre époux et non la prépondérance du mari. Carbonnier a dit que l’enquête n’a pas légiféré mais a été un élément dans la balance du législateur. Par exemple, dans l’enquête, il y avait une sorte d’engouement pour la communauté universelle, non suivi par le législateur qui a réduit la communauté aux acquêts.

La technique législative était une réforme titre par titre du Code civil, en conservant la numérotation ancienne autant que possible, en démultipliant au besoins des articles.

Pour le reste, le texte est considéré comme bien écrit et en même temps, le fait qu’il y ait un inspirateur unique de cette loi donne une unité non seulement de forme mais aussi de fond à l’ensemble.

On a donc conservé un régime de communauté, mais rénové.

Le législateur avait pour tâche principale de définir un nouveau régime légal en tenant compte de différents facteurs et aussi d’apporter d’autres réformes.

I – La détermination du nouveau régime légal

À la veille de cette réforme de 1965, les deux critiques développées contre le droit des régimes matrimoniaux subsistaient largement :

– au plan de la propriété des biens, il n’y avait pas eu de modification

– pour la répartition des pouvoirs, le régime n’avait pas été adapté à la capacité de la femme mariée.

La réforme s’imposait et d’ailleurs, tout au long du 19^ème siècle il y avait eu des projets de réforme.

A –Solutions possibles

Il fallait trouver une solution au plan de la répartition de la propriété des biens et des pouvoirs pour assurer l’égalité des époux et l’indépendance de la femme mariée.

Ce double objectif a conduit à éliminer immédiatement le régime conventionnel de la communauté réduite aux acquêts (règle les problèmes de propriété mais pas du pouvoir prépondérant du mari) ou faire du régime légal la séparation de biens (indépendance de la femme assurée, mais répartition des biens non satisfaisante).

Il s’est orienté vers des régimes transactionnels :

– élaborer un nouveau régime qui serait la participation aux acquêts: régime d’origine nordique, devenu légal en Allemagne en 1958. Idée que pendant le mariage les époux sont séparés de biens. Mais à la dissolution du régime apparaît l’élément communautaire qui consiste à mesurer l’enrichissement de chacun par ses acquisitions à titre onéreux. Cet enrichissement se partage entre les époux. L’aspect communautaire apparaît avec la dissolution du régime, en nature ou en valeur. On retrouve l’idée d’une association des époux aux gains de l’un ou de l’autre. Avait séduit Boulanger, mais n’a pas été adopté car c’est un régime assez complexe notamment au moment de la liquidation. De plus, il est difficile d’adopter en régime légal un régime non encore expérimenté (c’est devenu un régime conventionnel pour le tester).

– Reprendre le régime de la communauté réduite aux acquêts en le rénovant pour satisfaire aux objectifs poursuivis. Ce qui n’allait pas était la concentration des pouvoirs entre les mains du mari. Pour échapper à cela, on pouvait penser que l’on pouvait introduire une certaine égalité en associant les deux époux aux décisions importantes concernant les biens communs. C’est ce que l’on a appelé la cogestion. On peut observer qu’avec la cogestion, on réalise l’égalité par l’association des époux alors qu’avec la participation on la réalise par l’indépendance.

B –Solution retenue par le législateur de 1965

Le législateur a retenu une communauté rénovée et on a adopté l’aménagement suivant :

– Pour les biens communs, on va garder le mari comme administrateur en titre, mais pour les actes importants il lui faudra le consentement de la femme pour que l’acte soit valable.

– Pour les biens propres, on a voulu que la femme puisse en disposer seule et les administrer librement.

La loi du 13 juillet 1965 a adopté un régime de communauté réduite aux acquêts.

Aménagement du régime légal : l’égalité étant assez largement introduite, cela a conduit à remettre en cause les garanties particulières dont bénéficiait la femme, conséquence de la prépondérance du mari : suppression pour l’avenir de la renonciation à la communauté. Les autres garanties et notamment le droit de demander la séparation de biens ou de demander des émoluments, on ne les a pas supprimées mais on les a rendues réciproques.

On a maintenu la présomption de communauté qui devient une présomption d’acquêt.

II – Les réformes étrangères à la détermination du régime légal

Pour la liberté des conventions matrimoniales :

Il y a eu une petite restriction à la liberté des conventions matrimoniales puisque deux régimes conventionnels ont été supprimés, mais ils étaient tombés en décadence (seulement 20 contrats par an). De plus, on ne peut les reconstituer conventionnellement car ce serait contraire à l’OP (inaliénabilité des biens dotaux).

A introduit un nouveau régime, la participation aux acquêts.

On a rendu possible des clauses sur les pouvoirs des époux qui étendent les libertés comme la clause de main commune qui permet aux époux de généraliser la cogestion, de prévoir que même les actes d’administration devront se faire sur la double signature.

Assouplissement apporté à l’immutabilité des conventions matrimoniales :

Principe fortement assoupli : les époux peuvent changer de régime mais à des conditions strictes comme la nécessité d’une homologation judiciaire.

Apparition ouverte du statut matrimonial de base = règles applicables à tous les époux quel que soit leur régime matrimonial proprement dit : ces textes sont dans la partie du Code civil relative au mariage = articles 214 à 226.

L’égalité n’étant pas totalement satisfaite, cela suscitera la réforme de 1985, parachèvement de la réforme de 1965.

Réforme d’ensemble, même si elle vient parachever l’évolution antérieure et non la briser.

I – Les raisons d’une nouvelle réforme

Trois raisons :

– Timidité de la loi de 1965 : a introduit une forte dose d’égalité, mais sans le pousser jusqu’au bout du moins pour la gestion des biens communs, d’où la persistance d’une critique contre la prépondérance résiduelle et non négligeable du mari. Article 1421 : en principe, la communauté était administrée par le mari. Revendications catégorielles : notamment des femmes d’agriculteurs qui lorsqu’elles travaillaient sur une exploitation commune avec leurs maris, elles étaient qualifiées de sans profession, ce qui avait des retombées négatives sur elles.

– La réforme de 1965 n’a pas été isolée : évolution postérieure qui a fait apparaître la loi de 65 comme une loi retardataire. Évolution interne et internationale.

o Interne : les réformes ultérieures de droit civile sont allées vers une égalité complète notamment la loi du 4 juin 70 qui a remplacé la puissance paternelle par l’autorité parentale. Dans cette loi, le mari a perdu la qualité de chef de famille qu’il avait jusqu’en 1970. De même, la loi sur le divorce de 75 ne contient aucune trace d’inégalité entre les époux et elle supprime l’obligation de contribuer aux charges du mariage pesant uniquement sur le mari.

o Internationales : plusieurs pays européens, proches de la France ont réformé leur droit des régimes matrimoniaux dans un sens totalement égalitaire (Italie, Belgique en 76…). De plus, des engagements internationaux de la France recommandaient d’introduire une égalité totale entre les époux, notamment une convention de l’assemblée générale des nations unies du 18 décembre 1979 prohibant toute discrimination entre homme et femme.

– Certaines virtualités égalitaires dans la loi de 1965 n’ont pas été exploitées par la jurisprudence, notamment la présomption de biens réservés : du coup, cela a fait ressortir des éléments inégalitaires.

L’égalité complète a paru difficile à mettre en œuvre dans un régime de communauté, d’où une période d’hésitations.

II – La période des hésitations

Plusieurs projets de réforme d’ensemble ont été déposés sans être transformés en droit positif.

D’autres réformes ponctuelles ont eu lieu mais n’ont pas résolu le problème.

A –Les tentatives infructueuses d’une nouvelle réforme d’ensemble

Ces projets n’ont pas abouti mais il faut connaître les idées qui les animaient.

Sénateur José Marinier en 1976: proposait de réformer le régime de communauté en posant en principe que chacun des époux administrerait les biens communs entrés en communauté de son chef. Il faut savoir qui a fait entrer le bien dans la communauté, ce qui est le cas en général pour les immeubles, mais pas pour les meubles. Si on ne le savait pas, le bien serait administré conjointement.

Pas de succès car on a critiqué le problème de la preuve pour savoir qui a fait entrer le bien. De plus, lorsqu’un époux ne travaille pas, on pensait que tous les biens seraient acquis par le mari.

Groupe communiste de l’an en 1978: prévoyait entre autres une extension de la cogestion. Tous les actes de disposition et même tous les actes d’administration sur les biens communs auraient dû être faits sous la signature conjointe du mari et de la femme et auraient entraîné de plein droit solidarité des obligations, pour les dettes. Ce système n’a pas été retenu car en dépit de tempéraments on pensait qu’il était trop lourd et qu’on risquait d’avoir deux incapables au lieu d’un.

Garde des sceaux déposé en mars 1978 (Peyreffite) : le principe de base égalitaire est la gestion concurrente des biens communs. Les deux époux ont simultanément le pouvoir d’administrer la communauté. Chacun peut agir seul, du moins pour les actes d’administration. Cela réalise l’égalité dans l’interdépendance. Tempérament à la gestion concurrente car on maintenait la cogestion pour les actes les plus graves. Ce projet de loi a commencé à être examiné par le Parlement et a été adopté par le sénat en avril 1979 après des modifications, mais la procédure s’est arrêtée là et le projet n’a pas été soumis à l’AN.

Le gouvernement a voulu faire une nouvelle étude de sociologie juridique qui prévoyait aussi un nouveau soudage d’opinion publique (Sofres), réalisé en juin, juillet 1979. Schématiquement, il en ressortait que l’esprit communautaire prédominait toujours chez les français, une insatisfaction des enquêtés moins marquée qu’en 1963 et une faveur pour l’égalité, mais exprimée de façon contradictoire et difficile à saisir pour définir la modalité de gestion des biens qui permettait de mettre le mieux en place cette égalité. La gestion concurrente paraissait l’emporter en théorie mais devant des situations concrètes, les enquêtés pensaient que les époux ne pouvaient agir qu’ensemble ce qui semblait montrer une préférence pour la cogestion. On pouvait aussi considérer que dans leur esprit c’était la prise de décision qui devait être prise ensemble mais pas forcément que l’acte devait comporter la signature des deux époux.

Sur la question des dettes, du passif, les enquêtés trouvaient à 61% anormal qu’un époux se trouve engagé par les dettes de leurs conjoints.

Devant ces contradictions, le gouvernement s’est orienté vers des réformes partielles qui sont encore de droit positif et correspondent à la revendication des femmes d’agriculteurs et des femmes des commerçants et d’artisans.

1^er réforme partielle par une des lois d’orientation agricole du 4 juillet 1980: on a inséré dans le code rural un texte qui prévoit qu’en cas de coexploitation d’un fond agricole, ils sont présumés s’être donnés réciproquement mandat d’accomplir les actes d’administration concernant les besoins de l’exploitation. Lorsqu’un époux n’est que collaborateur, le conjoint collaborateur est présumé avoir reçu un mandat pour accomplir les actes d’administration courante, mandat qui lui vient de l’époux chef d’entreprise. Ce mandat est une manière d’effacer certaines inégalités venant du régime matrimonial.

2^ème réforme par la loi du 10 juillet 1982 : au profit des conjoints d’artisans et de commerçants travaillant dans l’entreprise familiale. La coexploitation n’est pas prévue ici, mais une présomption de mandat du conjoint collaborateur.

Malgré tout, une réforme d’ensemble est apparue nécessaire.

III – La réforme d’ensemble du 1985

Le gouvernement, en 1985, a déposé un nouveau projet de loi. La procédure parlementaire a été reprise dès le départ et dans l’ensemble, le texte a été adopté assez rapidement, sans grande discussion.

Seuls deux points ont suscité des débats :

– on en retrouve un sur le point de l’étendue de la cogestion : faut-il conserver ou étendre la liste des actes susceptibles de cogestion ?

– s’est greffée une question étrangère aux régimes matrimoniaux relative à la transmission du nom patronymique qui est en principe le nom du père dans la famille légitime. Certains députés socialistes voulaient une égalité. La loi de 1985 autorisera seulement le nom d’usage, qui ne sera pas transmis à la génération suivante. Aujourd’hui, la loi de 2002 sur le nom de famille a prévu une certaine égalité dans la transmission du nom et devrait entrer en vigueur au 1^er janvier 2005.

Le point essentiel de la réforme concerne la gestion, l’administration des biens communs, avec une gestion concurrente des biens communs par les deux époux. Chaque époux a un pouvoir autonome, direct pour la gestion des biens communs.

Tempéraments = quand il s’agit de biens nécessaires à l’exercice d’une activité professionnelle séparée, on garde un principe de gestion exclusive pour l’époux qui exerce la profession. La cogestion reste pour des actes importants, graves, pour lesquels il faut le consentement des deux époux (pour la plupart des actes de disposition des biens communs, à peine de nullité de l’acte).

Cela a entraîné la disparition des biens réservés (à l’administration de la femme).

Cette réforme de l’administration des biens communs a eu des conséquences au plan du passif des dettes. C’est l’article 1413 : la dette contractée par un époux engage en principe la totalité des biens communs.

On ne peut renoncer par contrat de mariage à gérer ses biens propres.

Tendance à libéraliser le droit matrimonial avec deux réformes :

– l’abrogation d’un vieux texte fondamental du Code civil de 1804 = article 1595 qui prohibait la vente entre époux : les ventes entre époux ne sont plus interdites par principe.

– Les époux peuvent être associés dans des sociétés où ils sont l’un et l’autre indéfiniment et solidairement responsables : c’est la portée du nouvel article 1832-1. Tendance à banaliser le statut d’époux et à le rapprocher un droit commun.

Cette loi de 1985 est entrée en vigueur le premier juillet 1986 avec des dispositions transitoires qui matériellement sont reproduites dans le Code civil après les textes sur les régimes matrimoniaux.

C’est une loi égalitariste, ce qui entraîne une certaine simplification et est favorable à l’autonomie des époux, un rapprochement avec le droit commun.

Il aura fallu presque un siècle pour que l’égalité soit entièrement réalisée entre époux depuis la première loi sur le libre salaire de la femme mariée en 1967.

Il n’y a pas de nouvelle demande de réforme, malgré tout, l’insatisfaction s’est déplacée sur deux points :

– les règles du passif apparaissent dangereuses à certains (mélanges Terré page 455)

– la suppression du contrôle judiciaire en cas de changement de régime matrimonial.

Problème de vocabulaire ;

L’expression régime primaire est couramment employée par la pratique et la doctrine comme les effets directs de tout mariage dans le domaine des intérêts pécuniaires. Cette expression a parfois été critiquée car donnait l’impression que ce régime primaire était en lui-même un régime matrimonial, alors qu’autres auteurs ont employé statut fondamental, patrimonial de base, règles applicables sous tous les régimes matrimoniaux.

Cette critique n’est pas convaincante. C’est une couche première, un socle sur lequel s’appuie le régime matrimonial proprement dit.

L’essentiel est de ne pas commettre de confusion.

Les premiers germes sont apparus en 1907 avec la loi sur les biens réservés et c’est surtout celle de 1965 qui a enrichi cet ensemble de règles portant le statut primaire ou statut fondamental.

Les textes du régime primaire sont dissociés des textes constituant le régime matrimonial proprement dit. Le régime primaire figure dans le titre consacré au mariage (Titre I Chap 6 du Code civil = article 214 à 226 du Code civil). Ces textes sont peu nombreux mais importants car ils sont pour la plupart d’OP c’est à dire que les parties ne peuvent pas les écarter fut-ce par un contrat de mariage (articles 226 et 1288).

Cela a des conséquences dans deux domaines : en matière de droits transitoires, la question s’est posée en 1965 et 1985, on a décidé que ces textes d’OP s’appliquaient immédiatement, mais sans rétroactivité aux personnes déjà mariées ; par ailleurs, en DIPé, la loi applicable aux matières qui relèvent du régime primaire n’est pas la loi d’autonomie du régime matrimonial mais du statut personnel comme pour le mariage.

Importance pratique de ces textes :

Ces règles sont celles qui s’appliquent le plus quotidiennement (perception d’un salaire, maniement des fonds par un époux, sort du logement de la famille) alors que les règles du régime matrimonial ne jouent avec intensité qu’à des occasions nettement déterminées, quand on accomplit des opérations importantes (pour la vente d’un immeuble, d’un appartement).

De plus, les effets importants du régime matrimonial apparaissent souvent seulement à la dissolution du régime.

« Le prétendu régime primaire est celui sous lequel on vit, le régime matrimonial est celui sous lequel on meurt» = J. Flour.

Portée juridique du régime primaire :

Le point essentiel est que les règles du régime primaire sont impératives, s’appliquent à tout régime matrimonial. Il peut arriver qu’il y ait une contradiction entre une règle du régime primaire et une règle du régime matrimonial proprement dit. Si une telle contradiction apparaît, c’est la règle du régime primaire qui doit s’appliquer. Ex = époux sous régime séparation de biens qui vivent dans un immeuble qui est la propriété personnelle d’un époux, l’article 215 prévoit qu’on ne peut vendre le logement de la famille qu’avec l’accord des deux époux. C’est cette règle qui s’applique car elle est impérative. La règle particulière du logement de la famille s’applique. Le régime primaire déforme le régime matrimonial proprement dit dans ce cas.

Si c’est une règle issue du contrat de mariage, on doit en déduire que le régime primaire limite la liberté des conventions matrimoniales car on ne peut déroger dans le contrat de mariage aux règles du régime primaire.

Parfois, il y a coïncidence entre une règle du régime primaire et du régime matrimonial mais ce n’est pas une répétition car la règle du régime matrimonial devient alors intangible, on ne peut plus l’écarter par un contrat de mariage en invoquant la liberté des conventions matrimoniales. Par exemple, dans un régime de communauté, l’argent commun entre les mains d’un époux peut être utilisé librement par ce dernier. S’il le place sur un compte en banque, le titulaire du compte doit avoir tout pouvoir pour gérer son compte, mais du fait de la règle du régime primaire, on ne peut modifier le pouvoir dont dispose un époux de gérer ce genre de liquidités. S’il y avait contradiction, la règle du contrat de mariage serait nulle.

Sur le plan des méthodes d’interprétation, on a pu dire que c’était curieux car une règle générale l’emporte sur une règle plus spéciale or un adage dit specialia generalibus derogant. Mais ici, la règle générale est impérative et donc doit l’emporter sur une règle supplétive or l’adage ne vaut que pour des règles de même nature.

Pourquoi ces règles impératives ?

Pour des raisons d’ordre général, il y a toujours à la base un ménage qui est une réalité économique et sociale et juridique, une structure de base identique qui appelle un minimum de règles communes pour quelques questions essentielles, primordiales comme l’entretien du ménage, le logement de la famille.

Parfois, des raisons propres à un régime peuvent justifier les dispositions du régime primaire. À une époque, ce régime primaire permettait de gommer certains aspects du régime de communauté à une époque où la présomption de communauté jouait plutôt en faveur du mari. Le régime primaire corrigeait un peu cela. Aujourd’hui le régime primaire gomme ce que pourrait avoir de trop individualiste le régime de séparation de biens. Ex = pour le logement, la logique séparatiste est que chacun fait ce qu’il veut de ses biens. Cela doit céder par l’intérêt de la famille qui est défendu par le régime primaire.

Les règles du régime primaire se divisent en deux catégories :

– certaines ont pour but d’organiser la vie du ménage, d’associer les époux, de créer un minimum de réalité communautaire dans le mariage.

– D’autres veulent assurer une indépendance minimum à chaque époux en dépit du mariage. C’est un aspect plus individualiste.

Dans tout couple, il y a quelques données élémentaires : il faut se nourrir, se vêtir, se loger et certaines dispositions du régime primaire visent à faciliter la satisfaction de ces besoins primordiaux de la vie quotidienne.

On peut y rattacher 3 sortes de règles :

– la contribution aux charges du mariage

– l’engagement solidaire des époux quand il s’agit de payer des dettes ménagères

– la protection particulière du logement de la famille.

On trouve ensuite le besoin juridique de la question de la représentation d’un époux par l’autre.

Notion de charges du mariage

Répartition entre les époux

Exécution de cette contribution

Sanctions si défaillance.

I – Notion de charge du mariage

Les charges du mariage sont les dépenses qui résultent de la vie en commun. Ce sont essentiellement les dépenses d’entretien du ménage et de l’éducation des enfants.

Mais on vise plus largement le train de vie du ménage qui doit être fixé ensemble par les deux époux. S’agissant d’un niveau de vie, on inclura non seulement les dépenses élémentaires ci-dessus mais aussi ce qui peut constituer des dépenses d’agrément, de voyage, voire même l’acquisition pour un logement pour la famille.

Il y a deux questions qui se posent dans le prolongement de cette définition :

Faut-il faire une distinction avec la notion de devoir de secours entre époux (article 212) ?

Certains pensent que ces deux notions sont à assimiler au sein de l’entraide conjugale. En réalité, les obligations se distinguent si on voit une sorte d’obligation alimentaire entre époux car alors l’objet du devoir de secours est d’assurer un minimum vital à un époux qui serait dans le besoin alors que la contribution aux charges du mariage a pour objectif d’égaliser les niveaux de vie des deux époux.

Le rapprochement vient de ce qu’en matière de divorce, certains arrêts ont rapproché les deux notions.

Les deux notions se distinguent : pendant le cours du mariage, les deux notions se rapprochent, mais elles se dissocient par exemple si une séparation de corps est prononcée, le devoir de secours subsiste, mais il n’y a plus de contribution aux charges du mariage.

Après une séparation de fait, l’un des époux peut-il invoquer contre l’autre une contribution aux charges du mariage ?

La réponse de la jurisprudence remonte aux années 1980 et semble considérer que la séparation de fait ne supprime pas la contribution aux charges du mariage, mais seul l’époux qui n’est pas responsable de la séparation peut demander à l’autre de lui verser des sommes au titre de la contribution aux charges du mariage. Ce sera le cas de l’époux abandonné et non de celui qui est parti. Il arrive parfois que pendant une séparation de fait un époux somme son conjoint de reprendre la vie commune, ce dernier refuse. La reprise est alors jugée légitime par les tribunaux et cet époux pourra le cas échéant demander une contribution. La jurisprudence dit qu’il faut tenir compte des circonstances de la cause. C’est vague.

II – Principe de répartition de cette charge entre les époux

La réponse est donnée par l’article 214 qui pose en la matière un principe de base :

«Si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives ».

A lire le texte, on pourrait penser que cette proportion dans laquelle chaque époux doit contribuer est fixée par le contrat de mariage.

Le contrat de mariage peut effectivement fixer dans quelle proportion chaque époux contribuera aux charges du mariage

Mais en fait, c’est une hypothèse très rare. D’abord parce qu’il n’y a pas toujours un contrat de mariage, loin de là et ensuite parce que les contrats de mariage sont le plus souvent silencieux sur ce point

Aussi, c’est l’exception qui est la règle de principe en réalité. A défaut de prévision du contrat de mariage, le texte dit que chacun contribue aux charges du mariage à proportion de ses facultés.

Voilà le principe de base de la répartition : chaque époux contribue à ses charges à proportion de ses facultés

Que signifie cette formule qui pose un principe de proportionnalité, de contribution proportionnelle aux facultés ?

Il faut entendre par là qu’on se réfère principalement aux revenus des époux, et que chacun contribue à ses charges, les assume à proportion de ses revenus.

Par exemple, si un époux a simplement 2000^E par mois de revenu, et l’autre 1000^E, l’un va assumer les 2/3 des charges du mariage, et l’autre le 1/3 des dépenses.

La question qui est un peu plus délicate est de savoir si les facultés, les ressources de chacun s’identifient seulement à ses revenus, ou s’il faut tenir compte éventuellement du capital ?

Il peut arriver qu’un époux n’ait guère de revenu, mais ait un capital qui peut être parfois assez important.

Il semble qu’effectivement les facultés d’un époux dépendent non seulement de ses revenus, mais aussi du capital qu’il peut posséder, encore que la jurisprudence ne l’ait jamais expressément affirmé à la connaissance du professeur

Ce qu’elle a simplement affirmé, c’est qu’il fallait prendre en compte les revenus potentiels d’un capital convenablement exploité.

Il s’agissait dans cet arrêt auquel nous faisions allusion d’une femme qui était propriétaire d’un domaine agricole et qui ne l’exploitait guère. Elle était sans revenu véritablement.

Le tribunal a estimé qu’elle ne pouvait pas s’abriter purement et simplement devant ce peu de revenus, mais qu’il fallait aussi tenir compte pour fixer sa contribution des revenus qu’elle aurait pu tirer de ce capital s’il avait été convenablement exploité. C’est un arrêt de la Civ 1^e, 27 octobre 1992, Dalloz 93 p.422, note Catherine Philippe

Donc il faut au moins tenir compte des revenus que pourrait procurer un capital convenablement exploité.

Cela dit, dans la majorité des cas, la contribution de chacun va dépendre de ses revenus, et notamment de son salaire.

Donc le principe de base est que chaque époux contribue proportionnellement à ses ressources à ses facultés ainsi entendues.

On peut noter qu’autrefois, il y a quelques dizaines d’années, l’article 214 prévoyait que l’obligation de contribuer aux charges du mariage pesait à titre principal sur le mari.

C’était sans doute une conception ancienne attachée à la qualité de chef de famille du mari.

Cette formule qui n’avait d’ailleurs que peu d’incidences concrètes était critiquée.

La loi du 11 juillet 1975 dont l’objet principal était de réformer le divorce a supprimé cette affirmation contestable, et un peu d’un autre âge qui en tous cas qui ne correspondait plus au principe d’égalité entre les époux. Il n’est plus dit maintenant que le mari doit contribuer à titre principal aux charges du mariage. Les époux contribuent à égalité, chacun proportionnellement à ses ressources.

Tels sont les points essentiels concernant la question de la répartition de la contribution entre époux.

III – Le mode d’exécution de la contribution aux charges du mariage

Une fois qu’on sait quelles sont les charges, il faut régler la question de l’exécution de cette obligation…

Il y a une très grande liberté dans ce domaine, la loi ne donne pas d’indication précise. Cela relève plus des moyens que de la loi. Les époux procèdent comme ils le souhaitent. L’un d’eux peut verser de l’argent à l’autre qui paiera le tout, ou bien les deux paient la moitié des dettes…

Peu importent les modalités, l’essentiel est que les charges soient assumées et que les époux y contribuent proportionnellement à leurs revenus.

Là aussi, il y avait autrefois un al 3 à l’article 214 qui prévoyait des modalités spécifiques de contribution pour la femme avec par exemple un prélèvement sur les ressources dont elle aurait la jouissance.

Encore, il était dit que la femme pouvait contribuer aux charges du mariage par son activité au foyer ou sa collaboration à la profession du mari. Là aussi, cette formule ayant un contenu ou une idéologie qui ont semblé dépassés, ils correspondaient à l’idée de la femme au foyer. Cette formule a été supprimée de l’art. 214 également par la loi du 11 juillet 1975 : elle n’avait plus de sens à partir du moment où les époux étaient placés sur un pied d’égalité.

Donc désormais, il n’y a aucune disposition de ce type figurant à l’article 214.

Cela ne veut pas dire que le travail au foyer ou la collaboration à la profession du conjoint ne puisent pas être des modes de contribution aux charges du mariage.

Cela veut dire que ce n’est pas un mode spécifiquement féminin, réservé à la femme, de contribution aux charges du mariage

Il peut y avoir un homme au foyer qui contribue de cette manière aux charges du mariage, ou qui collabore à la profession de son conjoint. Cela existe paraît il, même si c’est sociologiquement une situation minoritaire semble t il.

Une dernière précision doit être donnée : ce travail au foyer ou la collaboration à la profession du conjoint ne peuvent être aujourd’hui un mode d’exécution des charges du mariage que de façon assez limitée.

Pourquoi cela ? Car il existe une jurisprudence que l’on retrouvera, qui montre que lorsque ce mode d’activité a une grande ampleur, la jurisprudence a tendance à considérer que l’époux qui a fait cela a dépassé sa contribution aux charges du mariage et qu’il a droit, qu’il peut avoir droit à une rémunération.

La question se pose en fait essentiellement pour les époux séparés de biens.

Parce qu’en effet lorsqu’ils sont mariés sous un régime de communauté, la collaboration du conjoint va enrichir la communauté, et ce conjoint va en profiter.

Alors que dans un régime de séparation de biens, l’activité déployée risque de ne profiter qu’à un seul époux.

Alors à propos d’époux séparés de biens, la jurisprudence a décidé que lorsqu’un époux collaborait de manière régulière (ce n’est pas un simple coup de main occasionnel) à la profession d’un autre époux, ou même lorsqu’il déployait une importante activité au foyer, source d’économie (s’agissant notamment par exemple d’une femme, il est souvent relevé qu’elle a sacrifié ou ralenti sa carrière professionnelle pour s’occuper des enfants et du foyer), ce que faisait ce conjoint n’était pas une simple contribution aux charges du mariage, mais que cela pouvait faire naître une créance à l’égard de l’autre époux, une créance fondée sur l’enrichissement sans cause. Et l’autre époux peut être tenu de verser une indemnité à son conjoint qui est allée au delà de ce qu’implique la contribution aux charges et le devoir d’assistance.

Et l’intérêt pratique a été notamment celui-ci dans le régime de séparation de biens :

Dans le régime de séparation de biens, il est fréquent (du moins dans la situation classique où un des époux reste au foyer) que l’époux qui est resté au foyer fasse une acquisition, achète un appartement ou un studio avec des fonds qui lui ont été remis par son conjoint, donnés par son conjoint.

Et il arrive fréquemment si un divorce survient, que l’époux qui a remis ces fonds, c’est souvent le mari, dise qu’en réalité il a donné cet argent, que c’était une donation. Et jusqu’à la loi du 26 mai 2004 non encore entrée en vigueur, les donations entre époux étaient révocables.

Donc à l’occasion du divorce, le mari révoquait cette donation et demandait le remboursement des fonds à la femme.

Cela était choquant pour la jurisprudence.

Alors pour éviter cette conséquence liée à la qualification de donation, la jurisprudence a dit en gros ceci : «l’intention libérale n’est pas prouvée parce qu’il est tout à fait possible que le mari en remettant ces sommes d’argent n’ait fait que payer la dette qu’il avait à l’égard de son conjoint en raison de la collaboration à sa profession ou du travail au foyer».

Donc ce n’est pas une donation, mais le paiement d’une dette. Et il y a une dette parce que cet époux est allé en réalité au delà de la contribution aux charges du mariage.

Il faut signaler cette jurisprudence assez importante, mais qui limite le travail au foyer ou collaboration comme simple mode d’exécution de la contribution aux charges du mariage.

En gros, pour un minimum c’est une contribution aux charges du mariage.

Si cela prend une grande ampleur, une collaboration régulière notamment, cela peut justifier une créance de l’époux, pratiquement fondée sur l’enrichissement sans cause.

Reste alors à examiner une dernière question, après les modes d’exécution, une dernière question qui est celle des sanctions du défaut de contribution.

IV – Sanction des défauts de contribution

On dit que chacun doit contribuer en fonction de ses facultés, il y a liberté des modes d’exécution.

Que se passe-t-il si un époux ne contribue pas en fait aux charges du mariage ?

Normalement, cette contribution est acquittée au jour le jour, de manière le plus souvent spontanée. Mais il peut arriver qu’un époux s’abstienne de participer au paiement de ses charges.

Que peut faire l’époux créancier qui risque, sinon, de devoir assumer tout seul les charges du mariage ?

L’époux créancier peut tout d’abord saisir le juge aux affaires familiales qui fixera le montant de la contribution due par l’époux défaillant ou récalcitrant. Il dira vous devez verser telle somme à votre conjoint pour qu’il puisse assumer les charges du mariage.

Mais encore faut-il que cette décision du juge soit exécutée.

Si l’autre époux s’y refuse, si l’époux débiteur s’y refuse, l’al 2 de l’article 214 dit simplement : «si l’un des époux ne remplit pas ses obligations, il peut y être contraint par l’autre dans des formes prévues au Code de procédure civile»

Alors quelles sont les sanctions que peut entreprendre l’autre époux, quelles sont les voies d’exécution ?

La loi, outre le droit commun des voies d’exécution, met à la disposition de l’époux créancier plusieurs voies d’exécution.

Il existe deux voies spécifiques, et même une 3^e qui peut être empruntée :

– La 1^e procédure d’exécution, voie d’exécution que peut utiliser l’époux créancier, c’est de recourir à la procédure de paiement direct des pensions alimentaires. Elle a été introduite en droit français par une loi du 2 janvier 1973. L’idée de cette loi, de cette procédure peut on dire, est que l’on veut éviter à l’époux créancier d’avoir à retourner à nouveau devant le juge pour obtenir une exécution forcée de ce qu’il a obtenu à l’encontre de son conjoint. Sans entrer dans les détails, la procédure de paiement direct consiste pour l’essentiel pour l’époux créancier, à remettre le titre exécutoire qu’il a obtenu, le jugement de condamnation à un huissier, qui va ordonner à ceux qui détiennent des fonds pour le compte du débiteur, c’est-à-dire par ex à l’employeur de l’époux récalcitrant, de verser directement au créancier, les sommes dues pour la contribution aux charges du mariage. Concrètement, l’employeur soustrait du salaire la contribution à laquelle l’époux débiteur a été condamné, et remet cette somme non pas à son salarié, mais à l’époux créancier. Cette procédure est efficace lorsque l’époux a un emploi stable, connu et qu’on peut s’adresser à un tiers bien identifié comme l’employeur.

– La 2^e procédure qui est envisageable, qui est introduite par la loi 11 juillet 1975, c’est la procédure de recouvrement public des pensions alimentaires : il est prévu qu’en cas d’échec des voies de droit privé, lorsqu’elles n’ont pas fonctionné pour une raison quelconque, le recouvrement de la contribution peut être confiée au percepteur qui utilise les moyens de contrainte qui sont employés pour le recouvrement de l’impôt. Les moyens de contrainte employés pour le recouvrement de l’impôt vont être employés ici pour recouvrer la contribution aux charges du mariage. Pour l’essentiel, la procédure consiste à adresser au procureur de la République une demande de recouvrement de la contribution. Le procureur de la République établit un état exécutoire et le transmet au trésor qui doit normalement diligenter les poursuites. Théoriquement ce devrait être efficace. Il semble en fait que ce ne soit pas tellement efficace, car le fisc met moins d’ardeur pour recouvrer les contributions aux charges du mariage que pour recouvrer les impôts qui lui sont dus. Cela dit, la procédure existe et peut fonctionner. On peut noter qu’une sanction pénale peut jouer à l’occasion. La non contribution aux charges du mariage peut constituer sous certaines conditions un délit d’abandon de famille.

– Pour s’en tenir aux aspects civils une 3^e procédure peut être utilisée. Elle a été mise en place par une loi du 22 décembre 1984 qui concerne l’intervention des organismes débiteurs de prestations familiales, c’est-à-dire pour l’essentiel les caisses d’allocation familiales. Intervention de celles-ci pour le recouvrement de créances impayées. Cette loi de 1984 visait essentiellement les pensions alimentaires pour les enfants, les créances alimentaires pour les enfants qui avaient été fixées par une décision de justice. Et pratiquement, le système est en gros le suivant : la CAF, c’est généralement d’elle qu’il s’agit, peut intervenir au lieu et place du créancier d’aliment lorsque l’un des parents débiteur se soustrait à ses obligations. La CAF peut intervenir lorsqu’un parent débiteur d’une pension alimentaire ne la paie pas. Le schéma habituel est le suivant : la caisse verse au parent créancier mais pour l’enfant, une allocation qui s’appelle « allocation de soutien familial ». L’allocation de soutien familial est versée à titre d’avance sur la créance alimentaire dont dispose l’enfant. Et ensuite, la CAF recouvre la créance contre le débiteur d’aliment. Elle est subrogée dans les droits du créancier. Elle est sensée avoir payé à la place du créancier, elle est subrogée dans ses droits et poursuit le créancier. On pense qu’elle sera mieux armée pour poursuivre le créancier que l’autre parent. Voilà ce qui est prévu pour les pensions alimentaires. Mais la loi de 1984 a prévu, c’est là ce qui rejoint notre sujet, que si le créancier d’aliment en est d’accord, l’organisme débiteur de prestation familiale peut également poursuivre le recouvrement d’autres créances et notamment les créances, dit le texte, dues au titre de l’article 214. Donc cette procédure peut être utilisée le cas échéant, pas seulement pour recouvrer une pension alimentaire pour un enfant, mais aussi pour recouvrer contre le conjoint récalcitrant la contribution aux charges du mariage. Donc lorsque les conditions sont réunies, le paiement de la contribution aux charges du mariage peut bénéficier des facilités qu’offre cette loi de 1984, notamment l’intervention de cette CAF a priori plus outillée pour engager ce genre de poursuite. Ces textes de la loi de 1984 ont été incorporés aux articles L581-2 et suivants du code de la Sécurité sociale. Ces textes sont reproduits sous l’article 211 du Code Civil Dalloz matériellement. Ces textes peuvent être utilisés le cas échéant pour assurer le recouvrement de la créance d’un époux contre son conjoint défaillant quant à la contribution aux charges du mariage. Et on pourra opérer des saisies sur les revenus et les salaires de cet époux.

On peut noter que pour le recouvrement de la créance, la Cour de cassation a précisé que l’exécution forcée pouvait porter sur tous les biens du débiteur, y compris sur son capital.

Il y a un léger doute pour savoir si on doit tenir compte du capital d’un époux pour fixer le montant de la contribution. Mais une fois la contribution fixée, il n’est aucun doute qu’on peut utiliser le capital = Cour de cassation 7 juin 1974, Dalloz 1975 p.561.

Voila pour la 1^e donnée de base du régime primaire. Pour la contribution aux charges du mariage, les époux doivent procéder à une certaine mise en commun de leurs ressources pour payer les dépenses du ménage, assumer les charges du mariage. Le principe fondamental étant que chacun contribue selon ses ressources. La contribution aux charges du mariage concerne les rapports entre époux. Il faut que chacun assume sa part dans le mariage.

Mais les contrats que concluent les époux sont généralement des contrats conclus avec les tiers.

Et il faut également assurer le crédit du ménage envers les tiers, et encourager les tiers à faire confiance aux époux

D’où une 2^e règle essentielle : c’est l’obligation solidaire au paiement des dettes ménagères.

Au profit des tiers, il y a une obligation solidaire au paiement des dettes ménagères. C’est l’aspect de crédit du ménage.

Donc la question de base est simple : une dette a été contractée pour les besoins du ménage. Quel est l’époux qui va être tenu de cette dette envers les créanciers ?

C’est à propos de cette catégorie de dettes, les dettes ménagères, que la jurisprudence avait eu recours à l’idée de mandat domestique tacite que la loi du 22 septembre 1942 avait remplacé par un pouvoir légal de représentation. Le fondement n’était pas le même, mais la femme représentait son mari quand elle accomplissait ce genre d’acte.

Qu’il s’agisse d’un mandat tacite ou d’un pouvoir légal de représentation, la conséquence était toujours la même. Quand la femme agissait, seul le mari était obligé, engagé puisqu’il était sensé avoir été représenté par sa femme. Donc les créanciers n’avaient d’action que par les biens engagés par le mari : biens propres et communs (c’étaient les plus nombreux). Mais la femme n’était pas personnellement engagée.

Et ce système, qui avait eu son utilité, est apparu peu à peu anormal. La construction juridique est apparue artificielle. La représentation était un remède à l’incapacité de la femme mariée. Dans un régime de pleine capacité, et le principe en avait été posé dès 1938, cette construction devait disparaître.

La réforme est venue de la loi du 13 juillet 1965, qui a remplacé ce système devenu archaïque de la représentation du mari par la femme, par un principe de solidarité des époux pour les dettes ménagères, qui est posé par un texte important qui est l’article 220 du Code Civil.

Nous allons voir le principe de cette solidarité avant d’étudier le domaine de la solidarité. On fera le tri parmi ces dettes nombreuses entre celles qui engagement solidairement les époux et celles qui ne les engagent pas solidairement.

I – Le principe de la solidarité

L’article 220 al 1^e, texte qui a le mérite d’être connu, dit ceci : «chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats (plus d’incapacité de la femme mariée) qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants. Toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement».

Voila l’effet essentiel : la dette contractée par un seul époux, femme ou mari indifféremment, engage solidairement l’autre époux. C’est donc une règle aujourd’hui parfaitement égalitaire, qui renforce le crédit du ménage puisque le créancier aura comme gage tous les biens du ménage, les biens propres de chacun et tous les biens communs.

Cette solidarité au sens juridique du terme se justifie assez facilement dans la mesure où elle est simplement la traduction de la solidarité morale et sociale qui existe entre les époux.

On a parfois comparé le ménage, l’association conjugale à une société de personnes pour laquelle les deux gérants ont des pouvoirs identiques d’engager solidairement l’autre associé. On observera qu’il s’agit d’une véritable obligation solidaire, et non pas d’une simple obligation in solidum.

Donc ce que l’on appelle les effets secondaires de la solidarité joueront ici. Par ex, la demande d’intérêts formée contre un époux pourra faire courir les intérêts contre l’autre. C’est une véritable dette solidaire donc au sens du droit des obligations.

Il faut encore préciser que, pour poursuivre l’époux qui n’a pas contracté la dette, mais qui est tenu parce que c’est une dette ménagère, il ne suffit pas d’invoquer l’article 220 et la qualité d’époux. Il faut encore comme l’a rappelé la Cour de cassation récemment, que le créancier ait un titre exécutoire contre l’époux qui n’a pas conclu le contrat. Il faut au fond qu’il l’ait condamné. C’est ce qui ressort de l’arrêt de la Cour de cassation du 28 octobre 1999, commenté à la revue trimestrielle 2000 p.387 (287 ?) commentaire Warel.

Enfin, sur la portée de cette solidarité, il faut aussi comprendre que l’article 220 édicte essentiellement une règle d’obligation à la dette : il dit quels sont les droits du créancier face aux deux époux.

Mais le fait que l’époux qui n’a pas contracté la dette doive la payer ne veut pas dire pour autant que cet époux doit supporter définitivement le poids de cette dette.

Dans les rapports entre époux, il y a un problème de contribution à la dette et celui qui a payé la totalité de la dette dispose d’un recours contre son conjoint. Ce recours est variable selon le régime matrimonial, mais dans le principe, il a un recours contre son conjoint, comme d’ailleurs entre codébiteurs solidaires.

Le codébiteur qui a payé la totalité au créancier peut réclamer une fraction de la dette aux autres codébiteurs solidaires.

Mais ce qui est ici original et a été précisé par la jurisprudence récemment, c’est qu’on n’applique pas le droit commun résultant des codébiteurs = articles 1213 et 1214 (en gros la part de chacun résulte de l’intérêt qu’il a à la dette).

Entre époux, la contribution aux dettes ménagères se fait selon le principe de l’article 214 = chacun doit contribuer à proportion de ses facultés et si celui qui a payé avait des ressources assez faibles, il pourra réclamer à son conjoint plus que la moitié de la dette, ce qui sera surtout utile dans un régime de séparation de biens. Si l’époux qui a payé ne contribuait que pour ¼ aux charges, il a payé l’intégralité. Il pourra demander au conjoint le remboursement des ¾.

Ce recours est parfois illusoire, mais existe entre droit. La Cour de cassation l’a précisé récemment. Ce n’est pas seulement la moitié de la dette.

Civ 1^e, 17 juin 2003, au droit de la famille 2003, commentaire n°97. Et arrêt est également rapporté et commenté au Defrénois 2004 p.67.

Voilà la configuration de cette solidarité entre époux, de cette dette solidaire. La dette est solidaire lorsqu’il s’agit d’une dette ménagère.

Ajoutons un dernier élément pour compléter le tableau :

On voit aussi que ce principe de solidarité, le droit pour le créancier de demander à un des époux le paiement de la totalité de la dette, y compris celui qui n’a pas passé le contrat, a des incidences variables selon le régime matrimonial :

– Quand ce sont des époux séparés de bien, le régime primaire (l’article 220) déroge au principe du régime matrimonial proprement dit. Alors que dans la séparation de biens, en principe, chacun répond de ses dettes et non pas de celle de son conjoint. Ici, quand c’est une dette ménagère, l’article 220 prime. L’autre époux même séparé de bien peut être tenu de payer cette dette par l’effet de l’article 220.

– Et l’article 220 déroge aussi au principe de la communauté qui veut que la dette d’un époux n’engage pas les biens propres de son conjoint ni les gains et salaries. Or ici, la dette ménagère engagera tous les biens.

Donc l’article 220 est une règle qui déroge toujours, plus ou moins mais toujours, au régime matrimonial.

Voilà pour la rège de base, le principe de la solidarité.

II – Le domaine de la solidarité

Toutes les dettes qui servent plus ou moins à satisfaire les besoins du ménage ne donnent pas lieu à l’application de l’article 220 : on fait un tri en distinguant les dettes qui donnent lieu à solidarité, et celle pour lesquelles la solidarité est exclue.

A –Les dépenses donnant lieu à la solidarité.

Il s’agit de préciser ce que l’on entend par dette ménagère :

La lettre de l’article 220 est relativement restrictive dans la mesure où sont seuls visés les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants.

L’éducation des enfants, c’est relativement précis. L’entretien du ménage, certains estiment que c’est un peu plus étroit que les charges du mariage.

En tous cas, cette formule entretien du ménage, éducation des enfants, inclut à coup sur un certain nombre de dépenses courantes: frais d’études, soins médicaux, vêtements, aliments…

Et pour beaucoup de ménages, c’est l’essentiel des dettes.

Le problème de l’article 220 n’apparaît vraiment que lorsqu’il n’y a pas paiement comptant, immédiat mais crédit.

A coté de ces dépenses élémentaires, il y en a d’autres qui pour être courantes représentent des sommes plus importantes, comme par ex le loyer lorsque les époux sont locataires, loyer dû par les époux pour leur logement familial.

Et la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que le loyer du logement, dû pour le logement de la famille, que ce loyer était bien une dette solidaire au sens de l’article 220.

Il existe sur ce sujet une jurisprudence relativement abondante qui a précisé l’étendue de cette solidarité dans le temps.

Quand cesse-t-elle en cas de séparation des époux ?

La jurisprudence a posé en règle générale que l’obligation solidaire au paiement du loyer subsiste en cas de séparation de fait ou même de séparation légale pendant une instance en divorce.

L’obligation solidaire ne cesse, dit la jurisprudence, que lorsque le jugement de divorce ou de séparation de corps a fait l’objet d’une publicité à l’état civil, a été mentionné sur les registres de l’état civil.

Il ne suffit pas qu’un époux donne congé au propriétaire en quittant les lieux ou même, il ne suffit pas de notifier, ce qui pourrait se concevoir, au propriétaire, au bailleur, l’ordonnance de non conciliation.

C’est donc une solution rigoureuse, favorable au bailleur qui peut continuer à bénéficier de la solidarité en dépit de la séparation des époux, cela jusqu’à la mention du jugement de divorce, de la fin de la procédure, sur les registres d’état civil = Civ 1, 13 octobre 1992, JCP 93, 2^e partie n°2247, note Hauser.

De manière générale, l’application de l’article 220 n’est pas subordonnée à une communauté de vie entre les époux, mais à l’état de mariage.

Cependant, il y a quelques tempéraments à cette règle, quelques arrêts ont jeté un peu de trouble en la matière :

– la solidarité cesse quand même lorsque les époux s’installent dans des résidences distinctes et que certaines dettes manifestement ne peuvent profiter qu’à un seul époux. Par ex, cela résulte d’un arrêt du 15 novembre 1994, de la Cour de cassation, un époux avait quitté son conjoint, s’était installé dans un autre logement où il avait fait mettre le téléphone. Et il ne payait pas ses notes. France Télécom avait tenté de faire payer le conjoint en invoquant l’article 220. Cela a été refusé, les juges ont estimé que dans de telles circonstances, le téléphone installé par un époux n’avait d’utilité que pour lui et ne servait pas l’entretien du ménage. Il aurait pourtant pu être une facture ménagère.

– Solution du même ordre pour le bail que conclut un époux pour son usage exclusif après l’ordonnance de non conciliation = Civ 2^e 24 novembre 1999, JCP 2000 n°10284, note Casey

Donc la séparation de fait peut faire apparaître des dettes qui manifestement n’ont d’utilité que pour un époux, et alors la jurisprudence admet, du moins elle a admis, dans certains cas que l’article 220 ne s’appliquait pas.

Cela dit, s’il y a des tempéraments, on le comprend aisément, le principe demeure tout de même que la séparation de fait laisse en principe subsister les obligations du mariage.

Et la jurisprudence l’a rappelé dans un arrêt de la Civ 1^e, 10 mars 1998, commenté notamment au répertoire Defrénois 1998, p.1462

Voilà pour cette dette importante qu’est le loyer qui, sous réserve des quelques tempéraments que nous avons évoqués, reste une dette solidaire jusqu’à la publicité faite pour le jugement de divorce en pratique.

On peut au passage relever que dans le PACS il y a un texte comparable, non pas identique, mais comparable à l’article 220, qui est l’article 515-4 al 2 qui prévoit aussi la solidarité pour le même genre de dette, même si les termes employés ne sont pas identiques.

En revanche, la jurisprudence a décidé que l’article 214, d’ailleurs tout comme l’article 220, ne s’appliquait pas aux concubins alors qu’il aurait été concevable de le transposer parce qu’il y a une communauté de vie.

Mais la Cour de cassation, notamment dans un arrêt de la civ 1^e 2 mai 2001, où il s’agissait du règlement d’une facture d’électricité a estimé qu’en présence de concubins, l’article 220 n’était pas applicable.

Elle n’a pas voulu étendre par analogie le statut du mariage aux concubins.

Revenons en aux dettes ménagères proprement dites pour les époux :

Nous avons vu l’hypothèse du loyer, qui est une dette solidaire importante.

À l’opposé, c’est une manière de définir les dettes ménagères, ne constitue pas une dette ménagère la dette qui représente une dépense en capital, telle que par ex l’achat d’un logement.

Cela ne correspond pas à l’idée d’entretien du ménage, même si cela sert aux besoins du ménage.

Lorsqu’il y a une dépense en capital comme l’achat d’une résidence, les dettes qui naissent ne relèvent pas de l’article 220. Dans un arrêt Civ 1^e , 11 janvier 1984, rapporté au Defrénois 1984 p.933, l’arrêt étant au bull. Civ. Partie 1 n°13, la Cour de cassation a affirmé ceci : «les opérations d’investissement (qui s’opposent à l’entretien), notamment celles qui ont pour objet de se constituer un patrimoine immobilier, n’entrent pas dans la catégorie des actes ménagers»

On peut en déduire plus largement qu’il faut semble-t-il exclure des dettes ménagères les dépenses non périodiques. L’entretien du ménage évoque des dépenses périodiques.

Lorsqu’il s’agit de dépenses non périodiques, a priori cela ne relève pas de l’article 220 des dettes ménagères.

Cas limites comme l’achat d’un véhicule automobile. Cet achat par un époux seul peut-il être une dette ménagère qui engage l’autre d’après l’article 220 ?

La Cour de cassation, arrêt 27 novembre 2001, commenté au Dalloz 2002 p.2910, a admis dans le principe (c’est ce qui ressort de l’arrêt) que ce pouvait être une dette ménagère: il semble concrètement et un peu schématiquement que les juges du fond font la distinction entre une voiture d’un modèle courant et d’une valeur faible qui peut constituer une dette ménagère et une voiture de luxe, haut de gamme qui n’est pas une dette ménagère solidaire au sens de l’article 220.

Voilà quelques ex permettant d’isoler les dettes ménagères solidaires au sens de l’article 220, notamment celles qui servent à l’entretien courant par opposition aux dépenses d’investissement.

Reste que même lorsqu’on est en présence d’une dépense servant à l’entretien du ménage ou à l’éducation des enfants, il y a eu 2 difficultés particulières et importantes qui ont été réglées par la jurisprudence :

– La 1^e est de savoir si la dette ménagère peut avoir une origine légale

– La 2^e est de savoir s’il peut y avoir une dette ménagère lorsqu’il y a eu préalablement un emprunt pour pouvoir régler la dépense.

Examinons ces deux difficultés importantes

Peut-il s’agir d’une dette d’origine légale ?

A priori, la lettre de l’article 220 semble exclure les dettes d’origine légale puisque le texte vise les contrats passés par un époux. Il devrait donc s’agit de dettes contractuelles. D’autre part, la notion de crédit du ménage, de faveur pour le créancier ne se conçoit pas vraiment pour des dettes extra contractuelles.

Mais en sens inverse, on peut faire valoir que l’élément essentiel, c’est la nature ménagère de la dette, la destination de la dette qui doit constituer l’élément essentiel.

Et c’est en ce sens que s’est prononcée la Cour de cassation : elle a admis que par ex les cotisations de sécurité sociale dues pour une employée de maison étaient des dettes ménagères au sens de l’article 220.

Ou encore, la Cour de cassation a admis dans un arrêt du 7 juin 1989 que l’indemnité d’occupation, pas le loyer, l’indemnité d’occupation due après la résolution du bail, assurant le logement de la famille, cette indemnité d’occupation pouvait se voir appliquer l’article 220 bien que la dette ait une origine légale et non contractuelle. Mais elle servait à l’entretien du ménage.

Donc le fait que la dette ait une origine légale et non contractuelle n’exclut pas sa nature ménagère.

La Cour de cassation a réaffirmé cette solution à de nombreuses reprises à propos des cotisations de sécurité sociale, généralement dues par des artisans ou des commerçants, y compris les cotisations dues par ex par un artisan pour sa retraite.

Les cotisations de retraite: elle a fait valoir que l’article 220 visait à la fois l’entretien présent et l’entretien futur du ménage et que la retraite servirait à assurer cet entretien à long terme.

Mais cette solution est critiquée par une partie de la doctrine, qui estime que la Cour de cassation est allée trop loin. Et il est vrai qu’il y a un problème sérieux, c’est que le conjoint par ex de l’artisan, se voie réclamer par le biais de l’article 220 des sommes importantes correspondant aux cotisations de retraite que doit l’époux artisan ou professionnel libéral même. Il paraît admissible au professeur qu’il doive payer cette dette s’il en tire à terme un profit. Il faudrait au moins que ce conjoint bénéficie d’une pension de réversion.

Or il y a un problème en cas de divorce, car en cas de divorce, dans un 1^e temps, c’est l’époux titulaire de la pension qui va la percevoir sans que son conjoint en bénéficie. Il aura une pension de réversion à son décès et au prorata de la durée du mariage.

En dépit des critiques, la jurisprudence maintient la ligne en décidant que les cotisations de retraite, cotisations d’assurance vieillesse, et même les cotisations de retard, ces dettes se voient appliquer l’article 220 et le conjoint peut être obligé de les payer par l’effet de la solidarité.

Comme ex de cette jurisprudence, on citera un arrêt : Civ 1^e 18 février 1992, un des 1^e arrêts, analysé Revue trimestrielle 92 p.911

Et arrêt du 10 mars 1998 cité ci dessus sur la séparation de fait, concernant des cotisations de retraite.

Des arrêts plus récents réaffirment la solution en raison de la résistance des justiciables et des CA.

Il faut retenir que l’origine légale de la dette n’empêche pas l’application de l’article 220 à partir du moment où on estime que cette dette sert l’entretien, fusse-t-il futur ou éventuel du ménage.

Problème de l’emprunt ménager :

Un époux emprunte de l’argent pour payer des dépenses rentrant a priori dans la catégorie des dépenses ménagères.

La Cour de cassation avait commencé par admettre dans un arrêt remarqué que des emprunts modestes, des emprunts de petites sommes contractés par un époux pour faire face à des besoins pressants du ménage, donnaient lieu à application de l’article 220, c’est-à-dire que le conjoint était solidairement tenu alors qu’il n’avait pas contracté l’emprunt parce qu’il visait à faire face à des besoins pressants.

L’un des arrêts qui a initié le mouvement est Civ 1^e 24 mars 1971, Dalloz 1972 p.360.

Pour admettre l’application de l’article 220, il faut accepter que le terme « objet du contrat » vise les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage. L’objet du contrat, c’est la destination des fonds empruntés. Car abstraitement, l’obligation de l’emprunteur est seulement de rembourser les fonds. Pour qu’on puisse rattacher cela aux dettes ménagères, ce que fait la jurisprudence, il faut se référer à la finalité de l’emprunt, à la destination des fonds empruntés.

Il y avait cette jurisprudence, et lors de la réforme de 1985, le législateur a voulu consacrer cette jurisprudence qui lui semblait bonne. Il a craint qu’un texte que nous retrouverons, un texte particulier au régime de communauté mais important, (l’art. 1415, qui réduit le gage du créancier en cas d’emprunt parce que c’est un acte dangereux) n’ait une sorte d’effet de contamination et conduise à remettre en cause cette jurisprudence pas vraiment fondée sur la lettre du texte.

En 1985 donc on a modifié l’al 3 de l’article 220 : la solidarité n’a pas lieu pour les achats à tempérament et les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante.

C’est la consécration de la jurisprudence de 1971 et ces petits emprunts ménagers contractés par un époux seul engageront solidairement l’autre, le préteur pourra demander à l’autre époux éventuellement de le rembourser.

Par ex. : emprunter de l’argent pour payer un mois de loyer, on a un retard d’un mois, rentre certainement dans le domaine d’application de ce texte. Le préteur pourra faire jouer la solidarité.

Parfois, les juges vont plus loin et on voit parfois des sommes relativement importantes (des travaux dans une maison, sommes de 60 à 80 000F) financées par un emprunt que certaines CA considèrent comme des emprunts de sommes modestes relevant de l’article 220 al 3.

Cela dit, pour faire jouer la solidarité, le juge doit vérifier que 2 conditions sont bien réunies :

– les sommes doivent être modestes au regard des ressources du ménage,

– et les sommes empruntées doivent être nécessaires aux besoins de la vie courante, ce qui vise semble-t-il essentiellement des besoins quotidiens relativement limités, de nature alimentaire assez forte.

Telle est la solution ordonnée pour les emprunts. Ces petits emprunts peuvent donner lieu à solidarité en raison de leur nature ménagère.

Cela dit, la lettre du texte suscite quelques difficultés d’interprétation. Cf. notes citées à propos d’un arrêt précédent de la Cour de cassation, 27 novembre 2001, et notamment la note dans le Dalloz 2002 p.2910, Baudin Morin. Elle développe une argumentation originale (pas de l’avis du professeur), mais intéressante.

Voilà dans quelles conditions ces deux questions particulières ont été réglées :

Une dette d’origine légale peut être une dette ménagère.

Et un emprunt peut entraîner la solidarité dans les conditions de l’al 3.

B –L’exclusion de la solidarité

Cela signifie que dans certains cas, bien qu’il s’agisse d’un acte ménager qui se rattache à l’entretien du ménage, du moins en apparence, la solidarité sera exclue.

L’article 220 vise formellement 2 cas : les dépenses manifestement excessives et les achats à tempérament.

1 – Dépenses manifestement excessives

L’al 2 de l’article 220 dit que la solidarité n’a pas lieu pour les dépenses manifestement excessives et la suite du texte indique 3 critères auquel le juge doit se référer. Le juge doit les combiner pour savoir s’il y a dépenses manifestement excessives ou non :

– C’est d’abord le train de vie du ménage: l’excès tout d’abord se juge par rapport au ressources, au train de vie du ménage. C’est une notion variable selon les couples. Autrefois, on donnait l’exemple du manteau de fourrure acheté par une femme de condition modeste. Mais, quand les ressources du ménage sont élevées, l’excès devient difficile à atteindre et un arrêt de la CA de paris, 5 juillet 1996 offre un exemple rappelant les limites : il s’agissait d’une mère, d’une fille. Elles avaient fait une croisière aux Antilles pour une somme frisant les 200 000F. N’ayant pas pu régler grand chose, on demandait au mari de payer sur le fondement de l’article 220. La CA a estimé que compte tenu des ressources très élevées du ménage, ce n’était pas une dépense manifestement excessive.

– Le 2^e critère est l’utilité ou l’inutilité de l’opération. L’excès sera vite présumé si la dépense est inutile.

– Enfin dernier critère, c’est la bonne foi ou la mauvaise foi du tiers contractant, du commerçant, du fournisseur, vendeur de voyage. Cette bonne foi ou mauvaise foi du tiers permet de tenir compte du train de vie apparent du ménage. Certains ont un train de vie apparent ne correspondant pas à leur train de vie réel. Si le tiers est de bonne foi, on admet plus difficilement l’excès. D’où l’intérêt parfois pour le conjoint de notifier son opposition au tiers contractant s’il est au courant de l’opération, pour mettre celui ci de mauvaise foi en quelque sorte. Donc parfois, on voit dans la presse des annonces légales : M.X informe dans la presse qu’il ne répond plus des dettes de sa femme. En soi c’est inefficace, mais s’il est prouvé que tel commerçant a eu connaissance de cet avis, on pourra admettre qu’il est de mauvaise foi. Donc même si la dette se rattache à la satisfaction des besoins du ménage, si la dépense est manifestement excessive elle ne sera pas solidaire.

2 – Les achats à tempéraments

La 2^e exception formulée par l’al 3 de l’article 220, ce sont les achats à tempérament, auxquels on a ajouté les emprunts, sauf pour les emprunts modestes.

La solidarité est exclue pour les achats à tempérament, sauf s’ils ont été conclus du consentement des deux époux. Dans ce cas, la solidarité joue.

Pour ces achats à tempérament, c’est le caractère dangereux de l’opération, les risques pour la société de consommation qui sont visés.

Donc tous ces appareils ménagers qu’on achète à crédit, qui ont souvent une nature ménagère, n’entraîneront solidarité que s’il y a consentement des deux époux en droit civil.

La formulation actuelle de l’article 220 al 3 a suscité une difficulté d’interprétation qui est la suivante :

Pour les emprunts, il y a une exception pour les emprunts de sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante.

Pour les achats à tempéraments, il n’y a pas cette réserve. Et la Cour de cassation (arrêt du 12 juillet 1994, Dalloz 1996 p.117) a décidé qu’un achat à tempérament même modeste (il s’agissait de quelques livres) ne donne lieu à solidarité que s’il y a le consentement des deux époux.

D’où l’intérêt de distinguer l’emprunt modeste pour acquérir un bien nécessaire pour la vie courante qui donne lieu à solidarité et l’achat à tempérament qui ne donne jamais lieu à solidarité.

Dans le domaine fréquent des achats à crédit, comment distinguer les deux ?

Traditionnellement, l’achat à tempérament, c’est quand c’est le vendeur qui accepte un fractionnement du prix. L’emprunt à crédit fait appel à un tiers. La distinction paraissait claire.

Mais aujourd’hui, certains ont fait observé que l’achat à tempérament de type traditionnel avait disparu ou diminué : dans les grandes surfaces, il y a des organismes financiers, en réalité liés au vendeur, qui proposent un financement tout cela dans les mêmes locaux. On a parlé de crédit lié.

Le vendeur lui-même nous envoie vers un organisme avec qui il a des liens qui va financer l’opération.

Pour certains, il faudrait élargir l’achat à tempérament lorsqu’il y a crédit lié. La conséquence serait que même pour des opérations modestes, il n’y aurait solidarité qu’avec le consentement des deux époux.

La jurisprudence n’a pas encore tranché nettement pour les opérations liées.

Si c’est un emprunt modeste, la décision d’un suffit. Si c’est à tempérament, l’accord des deux est nécessaire.

Les décisions des juges du fond sont floues : ils parlent d’achat à crédit sans entrer dans le détail. Et la Cour de cassation n’a pas pris position sur la qualification.

D’où une incertitude de l’achat à tempérament par rapport à un emprunt de somme modeste lorsque cet emprunt sert à acquérir un bien nécessaire aux besoins de la vie courante.

Les deux exceptions prévues sont donc la dépense excessive et l’achat à tempérament.

Reste une précisions à fournir : le texte dit simplement que la solidarité n’a pas lieu dans les hypothèses que nous venons d’évoquer. Mais quels sont alors les droits du créancier ?

Pour répondre à la question, il faut d’abord dire que le contrat conclu par un seul n’est pas nul. Car l’époux qui achète seul un frigo ou une machine à laver a la capacité pour faire cette activité.

Il est vrai qu’à une époque, au moment des réformes, on avait songé à prévoir la cogestion dans ce cas et à la sanctionner par la nullité.

Mais on a renoncé à cette solution car cela revenait à frapper les époux mariés à une sorte d’incapacité. Ils ne pouvaient valablement acheter un appareil ménager ensemble que d’un commun accord, alors que célibataires ils auraient pu le faire tout seul.

La solution retenue consiste à dire que le contrat n’engage que celui qui a pris l’initiative de la conclusion: concrètement,

– si les époux sont sous séparation de biens, l’époux acquéreur sera tenu de la dette et pas son conjoint

– si c’est une communauté, l’époux qui aura conclu l’acte engagera les biens communs, ses biens propres, mais il n’engagera pas le salaire ni les propres de son conjoint.

Donc en réalité, la sanction est un retour au droit commun. Cela devient une dette ordinaire, contractée par un époux seul. Cela quand la dette est jugée manifestement excessive ou qu’il s’agit d’un achat à tempérament conclu par un époux seul.

Voilà les points essentiels concernant le domaine de cette obligation solidaire qui est importante.

S’agissant des emprunts, nous reviendrons sur la question quand on étudiera le régime légal, et 1415. Car de la combinaison des deux textes il y a plusieurs catégories d’emprunts avec des régimes juridiques variables.

Après l’étude de la contribution aux charges du mariage, celle de la solidarité qui peut résulter de dettes contractées par les époux pour assurer ce type de dépenses, la loi vise un autre besoin essentiel auquel le régime matrimonial s’intéresse, c’est le logement de la famille.

L’article 215 commence par poser en règle que la résidence de la famille est choisie d’un commun accord par les deux époux et que c’est au fond une conséquence de l’obligation de communauté de vie qui existe entre eux.

Prolongeant ces règles d’ordre personnel, l’article 215 al 3 qui est un texte très important, et qui est une innovation remarquable de la loi du 13 juillet 1965, prévoit que les époux ne peuvent pas conclure seuls des actes qui priveraient le ménage du logement dans lequel il vit.

Plus précisément, ce texte interdit à chaque époux agissant seul de disposer des droits qui assurent le logement de la famille

Un époux ne peut pas seul disposer des droits qui assurent le logement de la famille

Et cela est prolongé par une 2^e interdiction, l’interdiction de disposer des meubles meublants, c’est-à-dire un mobilier qui garnit le logement de la famille.

La loi veut réserver le cadre de vie des époux, éviter des actions unilatérales égoïstes d’un époux qui pourrait compromettre cet élément essentiel de stabilité qu’est le logement de la famille.

C’est donc une règle de cogestion qui est introduite : il faut une codécision des époux. Et le consentement du conjoint, des deux époux, doit être certain.

La jurisprudence a précisé que cela ne voulait pas dire forcément par écrit, mais il faut qu’il n’y ait pas d’équivoque sur l’accord des deux époux

Et pour des raisons de preuve, il est souhaitable que cet accord soit donné par écrit.

Cela étant, nous allons voir dans un §1 l’interdiction de disposer seul du logement et dans un §2 les sanctions qui sont énergiques et qui assurent l’effectivité de cette règle, qui est sont la nullité des actes irréguliers.

I – Interdiction de disposer seul du logement et des meubles meublants

= article 215 al 3.

A –Interdiction de disposer du logement

On examinera en 1^er lieu la notion de logement avant d’étudier la notion de logement familial puis la règle qui a donné lieu à un contentieux assez important.

1 – Notion de logement familial

C’est une notion concrète : il faut et il suffit qu’un local quelconque soit affecté au logement de la famille. Cela s’entend de la résidence principale, une secondaire n’est pas visée par l’article 215 al 3, opinion de la doctrine consacré par la jurisprudence : 19 octobre 1999 1ère Civ.

Pour essayer de préciser les choses, il convient de rapprocher le logement de la famille de la notion de domicile.

Aujourd’hui les époux peuvent avoir des domiciles distincts, notamment pour des raisons professionnelles. Mais l’article 108 du Code civil dit qu’il n’est pas pour autant être porté atteinte à la communauté de vie. Donc si les époux sont amenés à avoir des domiciles distincts, cela n’exclut pas qu’il doit y avoir une résidence de la famille où ils se retrouvent avec leurs enfants et qui constitue la résidence principale de la famille. C’est celle-là qui est protégée par l’article 215.

Peu importe le type de local. On parle encore aujourd’hui de domicile conjugal, ce qui crée la confusion parfois. Quand on parle de domicile conjugal aujourd’hui, on vise la résidence de la famille et non le domicile au sens juridique du terme.

Cas particulier = lorsqu’un époux habite un logement de fonction et y installe sa famille. La Cour de cassation, le 4 octobre 1983 a décidé que l’article 215 ne s’appliquait pas au logement de fonction et qu’il peut y avoir des exigences propres à la profession qui peuvent obliger à libérer le logement de fonction, sans l’accord du conjoint (empiètement sinon sur la vie professionnelle).

2 – Peu importe la nature du droit qui assure le logement de la famille

Ce peut être un droit de propriété, un usufruit, un droit de bail…

Le cas le plus fréquent est lorsque les époux sont locataires ou propriétaires.

Droit de propriété :

La règle de l’article 215 apparaît inégalement originale : s’il s’agit d’un immeuble commun, l’article 215 exige le consentement du conjoint pour disposer de ce logement, cette règle de cogestion rejoint la règle du régime matrimonial proprement dit de la communauté. En revanche, l’article 215 déroge à la règle du régime matrimonial lorsque le logement de la famille est assuré par un bien propre ou personnel à cet époux dans un régime de séparation de biens. Si ce bien est un immeuble, l’article 215 prime et l’époux ne peut pas en disposer sans l’accord de son conjoint. Il apparaît que le bien propre d’un époux est au fond grevé d’une affectation familiale qui affecte son régime juridique.

Droit de bail :

Il faut relever que l’article 215 fait dans une certaine mesure double emploi avec un texte en matière de bail qui est l’article 1751 qui prévoit que le droit au bail qui assure l’habitation effective de la famille, les époux en sont cotitulaires, copreneurs quel que soit le régime matrimonial, quelle que soit la date de conclusion du bail, dès qu’il assure le logement de la famille.

Ce texte conduit à la cogestion. L’article 215 paraît alors inutile, mais en réalité, ce n’est pas le cas car l’article 215 conserve un intérêt notamment parce que son domaine d’application n’est pas le même que celui de l’article 1751 qui vise une habitation ou un droit au bail qui assure effectivement et exclusivement le logement de la famille (pas les locaux mixtes).

3 – Précisions sur la portée de cette interdiction d’agir seul qui est faite à chaque époux

La formule de l’article 215 al 3 fait l’objet d’une interprétation large par la jurisprudence qui interdit tous les actes de dispositions qui ont pour effet de priver la famille de son logement. Cela vise bien sûr la vente du logement, cela interdit aussi en principe la licitation ou encore de constituer, mettre en gage, hypothéquer l’immeuble qui constitue le logement de la famille.

La constitution d’une hypothèque conventionnelle est interdite à un époux agissant seul.

La jurisprudence a décidé que si l’hypothèque conventionnelle était interdite, l’hypothèque judiciaire, inscrite à la demande des créanciers n’était pas prohibée car là c’est l’exercice par le créancier d’une prérogative légale.

Enfin, l’article 215 interdit de céder ou renoncer au droit qui assure le logement de la famille (l’un des époux ne peut par exemple céder ou renoncer au droit au bail).

Pour qu’un acte soit interdit il suffit qu’il risque de priver la famille de son logement c’est pourquoi une vente avec réserve d’usufruit stipulée au profit du conjoint est possible.

En revanche, s’il s’était seulement réservé un droit au bail qui est plus précaire, l’acte aurait été interdit par l’article 215.

L’article 215 interdit à un époux de donner un mandat de vendre à un agent immobilier si le pouvoir conféré lui permet de traiter au nom de l’époux propriétaire car cela suppose l’accord des deux époux.

Il y a donc une interprétation large du texte.

Des arrêts récents ont encore donnée une interprétation plus large à l’article 215 pour la formule disposer des droits qui assurent le logement de la famille : il ne s’agissait pas simplement de disposer d’un droit de propriété ou d’un droit au bail mais la Cour de cassation est allée plus loin :

– Applique l’article 215 au contrat d’assurance qui garantit le logement de la famille. Le mari ne pouvait résilier le contrat d’assurance qui garantissait ce logement. L’assureur qui accepte une résiliation de ce type de contrat par un seul époux reste tenu à garantie. = 2ème Civ 10 mars 2004. Bull Civ 2^ème partie n° 100 Droit famille 2004 n°64.

– Application à un simple droit d’usage: 1ère Civ. du 20 janvier 2004. Dalloz 2004 p 2178. Un époux était nu propriétaire d’un immeuble, sa mère était usufruitière et avait conféré à son fils un droit d’usage. Le fils avait hypothéqué l’immeuble pour obtenir un prêt. L’arrêt décide que l’hypothèque est nulle par application de l’article 215. Monsieur Bicheron propose comme explication que l’hypothèque en l’espèce risque de priver la famille de son logement dans la mesure où son mari nu propriétaire devait devenir plein propriétaire lors du décès de l’usufruitière qui était âgée. En hypothéquant, il a renoncé à la consolidation du droit d’usage qui protégeait le logement de la famille. Alors l’article 215 interdirait de disposer d’un droit futur, éventuel qui consoliderait le droit d’usage qui au moment de l’acte assurait le logement de la famille.

Cette interprétation large connaît deux limites importantes :

– On ne peut pas utiliser l’article 215 pour limiter les droits des créanciers, empêcher un créancier de saisir le logement de la famille. Le logement est indisponible mais non insaisissable. Un époux contracte une dette qui peut entraîner la saisie du logement de la famille. On s’est demandé si en raison de ce risque de saisie (car contracter une dette est une sorte d’aliénation virtuelle), il fallait considérer que le gage du créancier ne pourrait inclure le logement de la famille que si l’autre époux avait donné son consentement au moment de la naissance de la dette ? Non a admis la Cour de cassation : 21 juin 1978 et 4 juillet 1978 Dalloz 1979 p 479, 18 juin 1985 Dalloz 86 p 485. Faits : un mari se porte caution au profit de son frère en faisant valoir auprès de la banque qu’il était propriétaire d’un immeuble commun qui servait au logement de la famille, dont le montant était sensiblement celui de la créance. La banque a voulu saisir le logement de la famille en exécution de la dette contractée par le mari. La Cour de cassation a affirmé que l’article 215 n’avait pas pour effet de rendre insaisissable le logement de la famille. Cela se justifie par le fait que l’article 215 vise des actes positifs, délibérés comme une acte de disposition du logement de la famille et n’a pas pour objet d’empêcher les créanciers de faire valoir leurs droits. Faire jouer l’article 215 étendrait considérablement le domaine de la cogestion puisqu’il faudrait systématiquement l’accord des deux. Tempérament = réserve de la fraude qui entraîne la nullité ou inopposabilité de la dette de l’engagement au conjoint. Les conditions en sont assez strictes: il faut une intention frauduleuse, la conscience d’exposer le logement à un risque de saisie et démontrer un concert frauduleux c’est à dire que le cocontractant était au courant de la situation et qu’il s’est fait plus ou moins complice de l’époux qui a contracté cette dette. Dans l’arrêt de 1978, il a été admis qu’il y avait cette intention frauduleuse et que la dette de l’époux ne pouvait pas porter sur un immeuble commun constituant le logement de la famille. La protection du logement de la famille n’est donc pas sans faille. Mais le législateur ne veut pas prévoir l’insaisissabilité du logement de la famille. Le législateur a donné une solution partielle et indirecte qui ne joue que dans le régime de communauté qui est le plus fréquent = article 1415 qui prévoit qu’en cas d’emprunt ou de cautionnement, le créancier n’a comme gage que les biens propres et les revenus de l’époux qui se porte caution, il ne peut pas saisir des biens communs en capital. En revanche, la jurisprudence affirmée dans les années 78-79 demeure lorsque le logement est assuré par un bien propre. Les dettes de cet époux sont exécutoires sur ce bien. Il en va de même pour toutes les dettes qui ne résultent ni d’un emprunt ni d’un cautionnement. L’article 215 ne fait pas obstacle à la vente forcée du logement de la famille.

– Interdiction des actes gratuits notamment par testament.

Les droits des créanciers ont été récemment limités par un texte particulier qui interfère avec la matière = loi du 1^er août 2003 pour l’initiative économique dont l’idée est de protéger l’entrepreneur individuel en lui permettant de rendre insaisissable sa résidence principale = article L 526-1 et suivants qui prévoit que par dérogation au droit de gage classique, l’entrepreneur peut faire déclarer insaisissables sa résidence principale.

Ce texte peut intéresser tout membre de profession libérale, agriculteur, artisan…

Ce mécanisme peut interférer avec l’article 215 si c’est un entrepreneur marié. Mais les conditions sont strictes :

– il faut faire une déclaration d’insaisissabilité qui ne protège que contre les dettes professionnelles y compris les dettes fiscales et il faut que l’entrepreneur soit titulaire d’un droit réel portant sur un immeuble commun

– il faut un acte notarié car il faut une publicité de cette déclaration et notamment à la conservation des hypothèques.

– Ne joue que pour les dettes professionnelles.

– L’entrepreneur individuel peut renoncer à cette insaisissabilité globalement.

La protection est donc relativement faible et malgré tout ce mécanisme peut jouer mais il peut constituer un obstacle à la saisie du logement de la famille.

Seconde limite = l’article 215 ne s’applique pas aux actes de dispositions à cause de mort: la jurisprudence a été fixée par un arrêt de la 1ère Civ. du 22 octobre 1974 (Dalloz 1975 p645).

Un mari avait légué à son frère la propriété de l’appartement dans lequel les époux avaient leur logement au jour de son décès. On s’est demandé si la veuve pouvait invoquer l’article 215 pour se protéger. La Cour de cassation a dit que non car c’est une libéralité à cause de mort, un testament. Cela s’explique car la restriction des pouvoirs qu’implique l’article 215 est un effet du mariage et cesse avec le mariage et parce que la solution contraire porterait atteinte à la liberté de tester, de disposer à titre gratuit de ses biens. Donc la solution jurisprudentielle paraît fondée en droit, mais elle est sévère pour le conjoint survivant et n’est pas en harmonie avec certaines tendances du droit contemporain. La solution serait de réformer le droit des successions pour protéger le conjoint survivant.

La loi du 3 décembre 2001 a tempéré ce que la solution avait de trop rigoureux et a voulu garantir au conjoint survivant la jouissance du logement familial par un dispositif qui tient du droit des successions et des régimes matrimoniaux. Cette loi prévoit un droit de jouissance temporaire du logement et du mobilier pour le conjoint survivant pendant un an.

Quand le logement était assuré par un droit de propriété, le conjoint a la jouissance gratuite de ce logement avec le mobilier qui le garnit. C’est alors un bien indivis.

Quand le logement était assuré par un bail, c’est l’article 763 du Code civil qui prévoit que pendant un an, les loyers seront remboursés pendant un an au conjoint survivant par la succession, de plus, le conjoint survivant cotitulaire du droit de bail dispose d’un droit exclusif sur celui-ci sauf s’il y renonce expressément = article 1751 du Code civil.

Quelle est la nature de ce droit temporaire ? Ce n’est pas un droit successoral mais un droit de créance contre la succession. Le conjoint agit comme un créancier et non comme un héritier. On peut remarquer que l’al 3 de l’article 763 qui crée ce droit dispose que ces droits sont réputés effets directs du mariage et non droits successoraux. Ainsi, ce texte, bien que figurant dans le titre des successions est en réalité un partie du régime primaire, avec un effet après décès du mariage. Cela correspond à l’idée que les devoirs du mariage peuvent se prolonger après le décès. L’article 763 al 4 prévoit que ce droit temporaire joue automatiquement et c’est une disposition d’ordre public dont un époux ne peut pas priver par testament son conjoint de ce droit privé au logement.

La question est que va-t-il se passer au bout d’un an ?

Le conjoint a le droit viager au logement qui prolonge le droit temporaire et est prévu par les articles 764 à 766, droit successoral. Le problème se pose lorsque le conjoint est en indivision sur ce bien avec d’autres héritiers. Une demande de partage pourrait le priver de son logement c’est pourquoi la loi prévoit un droit viager et les conditions pour que ce droit soit reconnu sont :

– si le logement de la famille dépend en propriété de la succession, le conjoint a sur ce logement jusqu’à son décès un droit d’habitation et un droit d’usage sur le mobilier qui le garnit.

– Si les époux étaient locataires, c’est l’al 3 de l’article 1751 qui s’applique qui prévoit que l’époux restant cotitulaire du bail reste seul titulaire du bail.

La protection se poursuit par un droit viager qui est différent en fonction de la nature du droit, mais à la différence du droit temporaire, la protection ici n’est pas absolue car le conjoint survivant n’est pas un héritier réservataire et il est possible de la priver de ce droit viager mais il faut le faire avec une solennité particulière, par un testament authentique c’est à dire notarié.

Ce droit viager qui n’est pas absolu est un droit de nature successorale, il est reconnu au conjoint survivant en tant qu’héritier et d’ailleurs, la valeur vénale, patrimoniale de ce droit s’impute en déduction sur la valeur des droits successoraux du conjoint survivant.

Pour le reste, l’époux propriétaire du logement de la famille peut en disposer à cause de mort, mais aujourd’hui, il faudra composer avec le dispositif de la loi de 2001 et notamment respecter le droit temporaire au logement qui vaut pour une durée d’une année.

B –Interdiction de disposer des meubles meublants garnissant le logement de la famille

L’article 215 s’applique aux meubles meublants (mobilier). L’efficacité de cette règle est renforcée par le fait que la présomption de pouvoir ne s’applique pas (article 222) aux meubles qui garnissent le logement de la famille.

Si l’époux dispose seul de biens meubles garnissant le logement de la famille, même l’acquéreur de bonne foi ne sera pas protégé par l’article 2279. Ce n’est pas un défaut de propriété mais de pouvoir. Cela conduit à examiner les sanctions de l’article 215.

II – Les sanctions de l’interdiction de disposer seul du logement et du mobilier

C’est la nullité de l’acte de disposition irrégulier. Il faut que le conjoint ait consenti à l’acte et pour une vente qu’il ait consenti aux modalités principales (comme le prix de vente) sinon, l’acte est annulable, seul peut agir l’époux qui n’a pas donné son consentement. C’est une nullité relative. En même temps, c’est une nullité de droit, le juge n’a pas de pouvoir d’appréciation. Cette annulation produit effet à l’égard du tiers cocontractant par exemple celui qui a acquis le logement d’un seul époux et peu importe que ce tiers soit de bonne foi. Pour les meubles, l’article 2279 est aussi écarté.

Le tiers acquéreur évincé peut-il demander des DI, exercer un recours en garantie contre l’époux qui a vendu irrégulièrement ?

La jurisprudence n’admet pas ce recours = 1ère Civ. 11 octobre 1989 : la promesse de porte fort. Il serait contraire à l’esprit du texte. On veut que la règle de cogestion joue pleinement or ce serait un moyen de la tourner.

Délai de l’action : dans l’année du jour où le demandeur a eu connaissance de l’acte. Le texte précise que l’action ne peut pas être intenté plus d’un an après la dissolution du régime matrimonial.

Pour les immeubles communs, il faut combiner l’article avec l’article 1427, alors le délai est de 2 ans.

I – Règles générales

A –Mandat entre époux

L’article 218 permet à un époux de donner mandat à l’autre pour le représenter dans l’exercice des pouvoirs attribués par le régime matrimonial.

C’est la validité du mandat entre époux, toujours admise. Mandat à son conjoint par exemple de gérer ses biens propres.

Quelques dérogations par rapport au droit commun :

– le mandat ne peut pas être irrévocable alors qu’en droit commun, on peut stipuler une clause d’irrévocabilité. Entre époux, le mandat sera supposé irrévocable, sinon cela reviendrait à modifier de manière permanente et purement conventionnelle le régime matrimonial. Conforté par la loi de 1985 qui a ajouté une phrase à l’article 218 : il peut dans tous les cas révoquer librement ce mandat. La révocabilité est une règles d’OP à laquelle on ne peut déroger. Cela condamne la clause de nullité d’administration par laquelle la femme confiait de manière irrévocable la gestion de ses biens propres à son mari. Ce n’est plus possible, le mari peut simplement confier la gestion de ses propres mais par un mandat qui doit être librement révocable. Cela exclut aussi le mandat d’intérêt commun qui n’est pas librement révocable.

– Le mandat tacite est plus facilement admis entre époux qu’entre personnes étrangères.

B –Gestion d’affaire

L’article 219 al 2 prévoit qu’en l’absence de mandat les actes faits par un époux en représentation de l’autre ont effet à l’égard de celui-ci comme pour la gestion d’affaire.

Cette institution peut s’appliquer entre époux. L’époux dont l’affaire aura été gérée sera considéré comme engagé à l’égard de l’autre si la gestion a été utile.

Ex = raccordement d’un immeuble au réseau d’eau potable par une femme dont le mari était « somnolent » = gestion d’affaire.

II – Règles particulières aux époux agriculteurs, artisans ou commerçants

Thèse de Mme Anne Karm « l’entreprise conjugale ».

Femmes qui se plaignent de ne pas voir leurs qualités professionnelles reconnues.

Les lois de 1980 et 1982 ont créé des présomptions de mandat d’administration quel que soit le régime matrimonial de l’intéressé.

A –La présomption de mandat d’administration

1 – Cas des époux coexploitants agricoles

Ce sont des dispositions issues de la loi de 1980 = article L 321-1 du Code rural.

Suppose que les époux travaillent ensemble et pour leur compte lorsqu’ils coexploitent une entreprise agricole, chacun est présumé avoir reçu de l’autre un mandat d’accomplir les actes d’administration concernant les besoins de l’exploitation.

Il y a une double limitation :

– sont exclus les actes de disposition

– il faut que l’acte réponde à un besoin de la marche de l’exploitation.

Lorsque joue cette présomption, elle s’applique quelle que soit la nature des biens qui composent l’exploitation.

2 – Le deuxième cas est celui de l’époux simple collaborateur

L’un des époux dirige une entreprise agricole et son conjoint, sans être lui-même coexploitant fournit une aide régulière et importante, mais à un niveau de responsabilité moindre. Alors l’article L121-6 du Code de commerce et l’article L 321-1 du Code rural prévoient que le conjoint collaborateur bénéficie d’une présomption de mandat qui lui permet d’accomplir les actes d’administration concernant les besoins de l’exploitation.

C’est un mandat qui ne joue qu’unilatéralement et lorsque le conjoint collaborateur conclut des actes juridiques, c’est le conjoint exploitant et lui seul qui est engagé (mandant) et le conjoint collaborateur est son mandataire.

Quand il s’agit d’un conjoint d’un commerçant ou artisan il faut qu’il soit mentionné comme tel sur le registre du commerce ou le registre des métiers.

B –La disparition de la présomption de mandat

Lorsque les conditions d’application des textes n’existent plus, la présomption s’efface mais la loi prévoit des modes plus formels de cessation pour clarifier des situations.

Les textes distinguent deux situations :;

– La cessation de plein droit de la présomption de mandat :

o L’absence présumée d’un époux (absence = situation d’une personne qui a disparu, dont on ne sait si elle est vivante ou décédée).

o Séparation de corps du fait du relâchement du lien conjugal

o Séparation de biens judiciaires qui implique une perte de confiance entre les époux

– Déclaration de retrait du mandat par acte notarié. Les textes du Code rural permettent à chaque époux de déclarer que son conjoint (qui doit être présent ou qu’il faut avoir appelé à être présent) ne pourra plus se prévaloir des dispositions qui le faisaient bénéficier d’une présomption de mandat. La présomption repose tout de même sur une volonté tacite puisque l’on permet à une volonté contraire expresse de se manifester. Le système est assez formaliste. La déclaration doit être faite devant notaire dans un acte notarié et il n’est opposable aux tiers que 3 mois après qu’il a été mentionné en marge de l’acte de mariage des époux. Pour les artisans et commerçants, il faut encore que la déclaration soit enregistrée au registre du commerce.

Ces présomptions de mandats avaient été créées en 1980 et 1982 pour favoriser la collaboration professionnelle entre époux et l’égalité.

Alors en 1985, avec l’égalité totale, ne faut-il pas supprimer la présomption de mandats ? Non car elle permet à un époux de faire des actes d’administration sur tous les biens d’une exploitation y compris les biens propres du conjoint et dans le régime de la communauté, quand un époux exerce une profession séparée, c’est lui qui gère en principe seul les biens communs affectés à sa profession. Si son conjoint collabore, cette gestion exclusive sera tempérée par la présomption de mandat d’administration qui permettra à ce conjoint d’avoir sur des biens communs professionnels en principe affectés à la profession du conjoint. Assure aux époux une certaine liberté.

Le régime primaire a un autre souci, assurer une autonomie suffisante à chaque époux dans le cadre du mariage.

L’article 216 affirme la pleine capacité de chaque époux.

Le texte ajoute que les droits et pouvoirs de chacun peuvent être limités par le régime matrimonial. Il faut donc veiller à ce que le régime matrimonial ne bride pas excessivement la capacité naturelle de chaque époux.

Il a fallu renforcer l’autonomie de chaque époux par des présomptions de pouvoir. Il y a un minimum d’indépendance que le régime matrimonial ne saurait diminuer.

Maîtrise par chacun de ses propres

Toute clause qui … serait nulle.

Cela condamne une clause prévue par la loi de 1965 : la clause d’unité d’administration par laquelle la femme confiait irrévocablement la gestion de ses biens propres à son mari. Ce la traduisait une sorte d’emprise d’un époux sur l’autre et a été contraire à la maîtrise que chacun doit avoir de son patrimoine personnel. On peut seulement confier à son conjoint la gestion de ses propres par un mandat librement révocable.

C’est la combinaison des articles …

Cette autonomie est renforcée par le fait que chaque époux est seul à pouvoir engager ses biens propres par ses dettes.

Au passage, l’article 225 illustre cette tendance du régime primaire à rendre intangibles certaines dispositions du régime matrimonial pouvant assurer soir l’indépendance soit l’égalité des époux. Cela constitue une limitation de la liberté des conventions matrimoniales.

Principe d’autonomie professionnelle des époux et suppression de règles particulières à la femme et notamment sur les biens réservés.

I – Principe d’autonomie professionnelle des époux

L’indépendance est souvent économique ce qui se traduit par une indépendance professionnelle et une liberté dans l’exercice de la profession.

Le régime primaire contient deux éléments :

– affirmation que chaque époux peut librement exercer la profession de son choix

– libre perception et disposition des biens et salaires.

A –Libre exercice d’une profession

L’article 223 dit que chaque époux peut librement exercer une profession.

Cela résulte d’une réécriture en 1965 puisque le mari pouvait s’opposer à l’exercice d’une profession par sa femme. En 1965, on dit que la femme a le droit d’exercer une profession sans le consentement de son mari.

En 1985, on n’a pas modifié le fond mais la forme : chaque époux peut librement exercer une profession.

Cette liberté est-elle complète ? Certains auteurs estiment qu’un époux pourrait encore aujourd’hui, utilisant une intervention du juge sur la base de l’article 220-1 obtenir qu’il interdise à un époux l’exercice d’une profession contraire à l’intérêt de la famille. Pas de jurisprudence sur cette question.

On peut s’interroger sur l’efficacité pratique de la mesure. L’article 220-1 ne semble pas pouvoir vraiment limiter la liberté professionnelle d’un époux.

La liberté d’exercer une profession ne connaît donc pas de limite particulière.

B –La libre disposition des gains et salaires

L’article 223 dit que peut librement percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du mariage.

Chaque époux perçoit directement la rémunération de son travail et en dispose librement. On remarque qu’il s’agit de toute forme de rémunération.

Pour le mari, cette liberté de percevoir ses revenus est une règle de toujours. Pour la femme, cela remonte à la loi du 13 juillet 1907 sur le libre salaire de la femme mariée.

Intérêt de cette règle actuellement ?

L’intérêt du texte est son caractère impératif.

La liberté d’indépendance repose sur l’article 223. De plus, ce texte peut limiter la portée de certaines clauses licites du fait de son caractère impératif : comme stipuler la cogestion, de main commune qui est sans effet sur les gains et salaires. La liberté de l’article 223 prime.

Dans le régime de la communauté légale, la gestion des biens communs est en principe une gestion concurrente. Les gains et salaires se rangent dans la catégorie des biens communs. L’article 223 impose ici une gestion exclusive des gains et salaires.

L’indépendance professionnelle est donc posé par l’article 223.

II – Disparition des règles particulières à la femme

En matière d’indépendance professionnelle, il y avait jusqu’en 1985 des règles propres à la femme qui venaient contrebalancer la prépondérance du mari en lui assurant un minimum de crédit et en réservant à son administration certains biens.

Biens réservés à la femme : c’étaient des biens communs, mais administrés par la femme.

L’article 57 de la loi de 1985 prévoit qu’exceptionnellement on peut encore s’y référer.

Ce sont les biens acquis par la femme avec ses revenus professionnels. L’intérêt était dans le régime de la communauté puisqu’au lieu d’être administrés par le mari, ils l’étaient par la femme. Cette institution a buté sur un problème de preuve.

Pour exercer les pouvoirs attachés à cette qualification, il fallait montrer que c’était un bien réservé. Après la loi de 1965, il y a eu une controverse pour savoir comment la femme pouvait prouver le caractère réservé du bien.

On pouvait dire que la nature devait être prouvée comme était rapportée la preuve des biens propres (un écrit) ce qui en pratique était assez difficile à réaliser.

Autre thèse = présomption de biens réservés, ainsi, tout bien qu’elle acquérrait serait présumée un bien réservé. On présume que c’est forcément un bien réservé.

Cette thèse novatrice a été condamnée par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 juillet 1976 et la Cour de cassation a décidé qu’il n’y avait pas de présomption de bien réservé. Prise de position confortée ultérieurement qui a été l’une des causes de la réforme de 1985.

Lorsqu’un créancier de la femme (créance née avant le 1^er juillet 1986) voudra saisir un bien réservé de la femme, il devra prouver le caractère réservé du bien et inversement si la femme veut faire échapper un bien à des poursuites sur les biens du mari, elle devra prouver que c’est un bien réservé.

Finalement cette institution disparaîtra en 1985 : il n’y a plus lieu de réserver l’administration de biens communs à la femme par dérogation à un principe de prépondérance du mari qui n’existe plus.

Ces présomptions sont au nombre de deux et sont prévues par les articles 221 et 222. L’un a un domaine d’application plus large, c’est l’article 222 (biens meubles en général) alors que l’article 221 vise les comptes en banque.

Cette présomption a été introduite dans le Code civil par la loi du 13 juillet 1965. Idée que la loi de 1965 conférait des pouvoirs nouveaux à la femme sur ses biens propres et ses biens réservés. On voulait que les pouvoirs de la femme soient effectifs, sans difficulté de preuve.

Pour rassurer les tiers, il fallait présumer le pouvoir de la femme dans des conditions qui ne risquent pas d’annuler l’acte.

Cette présomption permettait aussi à la femme d’accomplir sur des biens meubles communs des opérations que normalement son régime matrimonial ne lui permettait pas de faire.

Es textes d’OP garantissent un minimum d’indépendance notamment dans les opérations mobilières. La réforme de 85, sans traduction directe sur ces textes les a tout de même modifiés car ils s’intègrent dans un contexte nouveau.

S’agissant de l’article 222, nous verrons son domaine et ses conditions d’application.

I – Domaine et conditions d’application de la présomption

Sil ‘un des époux se présente seul, il est réputé à l’égard des tiers de bonne foi avoir le pouvoir de faire seul cet acte. L’époux est réputé à l’égard des tiers de bonne foi avoir tout pouvoir de faire des actes juridiques. Ce pouvoir est présumé même s’il n’existe pas réellement.

Par exemple un époux qui dispose ainsi de meubles propres de son conjoint, la vente ne sera pas menacée.

A –Biens auxquels ils s’appliquent

Il s’agit de biens meubles susceptibles de détention individuelle. La détention implique une maîtrise matérielle du bien, elle peut s’exercer par l’intermédiaire d’un tiers. Par exemple des objets déposés par un époux dans le coffre d’une banque sont détenus par lui individuellement.

On admet les meubles corporels, un mobilier, les titres au porteur, un véhicule automobile. Cette détention doit être individuelle ce qui s’oppose à une détention commune ou équivoque.

La loi présume le pouvoir quand il y a une apparence de pouvoir.

Cela concerne essentiellement les meubles corporels, mais on peut l’étendre à certains meubles incorporels dans la mesure où la détention peut être individualisée : c’est pourquoi on estimait que les titres nominatifs et à ordre pouvaient se voir appliquer l’article 222.

Il y a des exceptions, certains meubles notamment corporels ne relèvent pas de l’article 222 : deux dérogations (al 2) :

– exclusion de meubles meublants visés à l’article 215 al 3 (mobilier qui garnit le logement de la famille), la détention n’est alors en général pas individuelle mais commune.

– Les meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l’autre conjoint. C’est ce qu’on appelle les propres par nature. Par exemple, les vêtements, les instruments de travail. On estime que l’affectation du bien à l’un des époux est évidente et ne peut être contredite.

Troisième catégorie non formellement prévue par les textes = meubles corporels dont l’aliénation est sujette à publicité = meubles immatriculés. Ce sont des biens comme les navires, les aéronefs…

Dans le régime de la communauté, ces meubles, lorsqu’ils sont communs, sont soumis à la cogestion du fait de leur valeur économique, il serait donc anormal de permettre à un époux de les vendre seuls. En réalité, ce sont des meubles particuliers dont le statut se rapproche de celui des immeubles par plusieurs côtés. La jurisprudence n’a jamais eu l’occasion de trancher cette question.

B –Actes auxquels d’applique la présomption

L’article 222 vise largement les actes d’administration, de jouissance et de disposition. Cela permet à un époux de vendre un meuble, de l’aliéner à titre onéreux et même de les aliéner à titre gratuit (mais la condition de bonne foi des tiers doit être appréciée rigoureusement).

L’intérêt du texte est que lorsque ses conditions d’application sont réunies, l’acte est valable à l’égard du cocontractant qui ne risque par de voir annuler cet acte par une invocation du régime matrimonial. Dans les rapports entre époux la présomption ne joue pas.

Quels sont les tiers qui bénéficient de la présomption ?

Seulement les tiers de bonne foi qui ont pu légitimement croire que l’époux avait les pouvoirs nécessaires pour accomplir l’acte. Si le tiers savait que le tiers n’avait pas les pouvoirs, il ne pourra pas être de bonne foi. La bonne foi est présumée = article 2268 et c’est celui qui prétend que le tiers est de mauvaise foi qui doit en apporter la preuve.

Jurisprudence : cette mauvaise foi est assez difficile à établir. Idée est que le tiers n’a pas de vérification particulière à opérer lorsqu’il n’y a pas d’anomalie apparente.

II – Portée et utilité de l’article 222

Vis-à-vis des tiers de bonne foi, la présomption de pouvoir de l’article 222 a un caractère irréfragable. Le conjoint est réputé avoir le pouvoir. Il s’agit d’une règle de fond impérative destinée à assurer les tiers. Cette règle confère pour les opérations mobilières courantes une large faculté d’action individuelle aux époux. Le tiers n’aura pas de justification à demander, l’époux qui agit est présumé avoir le pouvoir.

Cet article 222 a des incidences variables selon le régime matrimonial des époux.

Ex = si les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, la présomption de l’article 222 peut aller dans le même sens de la présomption conventionnelle qui devient alors irréfragable. Si l’article 222 contredit une présomption de propriété, c’est la présomption du contrat de mariage qui sera écartée.

Dans le régime de la communauté, l’article 222 peut renforcer la présomption de communauté en rendant irréfragable le pouvoir de l’époux qui agit.

On peut noter que l’article 222 peut parfois contraindre des règles du régime de communauté : l’article 222 permet l’aliénation de meubles appartenant au conjoint ou l’aliénation de meubles affectés à la profession du conjoint qu’en principe il était seul habilité à vendre.

Quand cela contredit la règle, dans les rapports entre époux, l’article 222 ne s’applique pas. Il a pour but d’empêcher l’annulation d’un acte qui serait défavorable au tiers.

Si un époux a aliéné irrégulièrement un meuble, l’acte ne sera pas remis en question au détriment du tiers. Mais ne revanche, dans les rapports entre époux, il peut y avoir des compensations, indemnisations, récompenses. Ce sont de sanctions imparfaites et parfois tardives, ce sont les seules possibles.

Ce souci d’indépendance est encore plus net en ce qui concerne l’article 221 qui est la présomption qui concerne les comptes en banque.

Résultent des articles 222 et 221.

C’est un texte important, innovation de la loi du 13 juillet 1965.

Ce texte a été adopté pour supprimer les difficultés que rencontrait la femme mariée pour ouvrir un compte en banque et le faire fonctionner.

La loi de 1942 permettait à la femme de se faire ouvrir un compte ménager pour les dépenses courantes mais elle représentait son mari qui pouvait faire opposition. Elle pouvait se faire ouvrir un compte personnel si elle avait l’administration ou la jouissance de certains biens, mais il fallait des justifications du régime matrimonial, de l’exercice d’une profession et que les titres qu’elle déposait étaient des biens personnels à elle ou réservés dans le régime de la communauté.

La loi du 13 juillet 1965 a simplifié les choses et a voulu assurer la liberté de chaque époux de se faire ouvrir et de faire fonctionner un compte en banque. Ce texte assure l’autonomie financière et boursière des époux. C’était plus facile pour les banquiers car ils étaient dispensés de toute responsabilité en cas de non respect du régime matrimonial.

Ce principe a été renforcé en 1985, sans changement d’orientation.

I – Ouverture du compte

Liberté pour chaque époux de se faire ouvrir un compte sans le consentement de l’autre époux.

La loi vise les comptes de dépôt (chèque, courant, à terme, spéciaux sur livret) et les comptes titres. Aujourd’hui, depuis la dématérialisation en 1981 des valeurs mobilières, cela vise tous les titres qu’ils soient au porteur ou nominatifs puisque l’inscription en compte est devenu le seul mode de détention.

Cette liberté signifie que le dépositaire des fonds (la banquier) n’a pas de justification à demander ni quant au régime matrimonial ni quant au caractère juridique des fonds ou des titres qu’un époux vient déposer chez lui. C’est même une obligation pour le banquier ne de pas demander de justification. Un refus d’ouverture de compte pour un tel motif serait abusif.

Le banquier doit refuser le dépôt si en raison de circonstances particulières le dépôt est manifestement suspect.

De même, l’ouverture d’un compte en banque peut être soumis à l’intuitu personae et le banquier peut vouloir s’assurer de la solvabilité de son client et alors il peut demander des justifications y compris tirées du régime matrimonial (notamment pour permettre que le compte soit débiteur).

Sous ces réserves, liberté complète pour chaque époux d’ouvrir n’importe quel compte en banque.

Cette liberté pourra conduire à l’occasion à des dérogations aux règles de preuve ou de fond du régime matrimonial, il pourra arriver qu’un époux dépose des fonds qui sont en réalité des biens propres ou personnels de son conjoint alors que dans le régime de la communauté, ces fonds devraient être gérés par l’époux qui exerce la profession qui en est la cause.

II – Le fonctionnement du compte

La liberté de faire fonctionner le compte résulte de l’al 2 du texte qui dit qu’à l’égard du dépositaire des fonds ou des titres, le déposant est toujours réputé avoir la libre disposition des fonds ou des titres.

L’utilisation du compte par le déposant intéresse en réalité trois catégories de personnes, le dépositaire, la banque, le conjoint et éventuellement les tiers.

Il faut donc mesurer la portée de la règle vis-à-vis de ces personnes.

A –Rapports entre les époux et le dépositaire = la banque

L’article 220 al 2 consacre une présomption de pouvoir du déposant à l’égard du dépositaire. L’époux déposant peut librement créditer ou débiter son compte, donner l’ordre de vendre des titres déposés, remettre des effets de commerce, alimenter son compte, en conséquence de quoi le banquier doit exécuter les ordres.

À l’occasion de ces opérations, la banque ne peut ni ne doit demander des justifications. Il y a donc une grande facilité de gestion et une garantie pour le banquier qui ne risque pas de voir engager sa responsabilité.

On peut penser que la présomption de pouvoir de l’article 221 ressemble à celle de l’article 222. Cependant, il faut affirmer que l’article 221 n’est pas un simple doublet de l’article 222. En réalité, l’article 221 renforce l’article 222 et va plus loin. L’article 221 apporte un différence non négligeable : l’article 222 ne protège que les contractants de bonne foi, formule non retrouvée dans l’article 221. Il n’est pas exigé que le banquier soit de bonne foi. La responsabilité du banquier pourrait être engagée si sa mauvaise foi était manifeste, certes, mais la mauvaise foi est ici entendue beaucoup plus restrictivement et elle est plus difficile à prouver, elle ne peut résulter d’une simple négligence. Dans l’article 222, une opposition du conjoint notifiée au tiers suffit en principe à rendre ce tiers de mauvaise foi s’il ne vérifie pas les pouvoirs de l’époux avec qui il contracte. Au contraire, une telle opposition est inefficace quand il s’agit de l’article 221. Une opposition du conjoint ne saurait obliger le banquier à bloquer le compte.

Cela ne veut pas dire que si dans certains cas l’autre époux a été victime d’utilisation de fonds ou de titres lui appartenant en propre il serait démuni de tout recours, mais il devrait recourir aux voies judiciaires de droit commun. Il doit par exemple saisir le juge et établir qu’il a un pouvoir personnel de disposition sur tel ou tel fonds et que son conjoint méconnaît ce pouvoir. Tant que la procédure judiciaire n’a pas abouti, le banquier doit continuer à exécuter les ordres de l’époux dépositaire.

Il ressort ainsi qu’il y a des différences sensibles entre les articles 221 et 222 : l’autonomie financière est plus accusée que pour les opérations mobilières courantes.

Question sérieuse sur la durée de cette présomption dans les temps ?

La présomption de l’article 221 joue pendant toute la durée du mariage. Mais quid au jour de la dissolution par divorce ou décès ?

En cas de décès d’un époux, son compte sera sans doute bloqué pour le règlement de la communauté et du régime matrimonial et de la succession, le problème est pour le compte personnel de l’époux survivant lorsqu’il s’agit d’un régime de communauté.

On risque de se heurter à ce raisonnement : les fonds déposés étaient présumés communs. Au jour de la dissolution du régime par décès, la communauté est remplacée par une indivision post communautaire (entre l’époux survivant et les héritiers de l’époux prédécédé). Il faut alors l’accord de tous les indivisaires. Le compte du conjoint survivant ne peut plus fonctionner librement. Il y a un risque pratique de blocage du compte.

On s’est demandé s’il ne fallait pas faire survivre la présomption de pouvoir de l’article 221. Affaire Edberg. 1980, la Cour de cassation décide que la présomption de l’article 221 cesse de produire ses effets au moment de la dissolution. La Cour d’appel de Reims (renvoi) a refusé de s’incliner et l’APlénière le 4 juillet 1985 a approuvé la résistance de la CA et a dit que l’absence de vérification des pouvoirs de l’origine des fonds ne pouvait pas être remise en cause après le décès : la banque devait continuer à faire fonctionner le compte aussi longtemps qu’il n’y avait pas de manifestation de héritiers. La jurisprudence s’est fixée en ce sens et la solution a été consacrée par la loi du 23 décembre 1985 qui a ajouté une incidente dans l’alinéa 2 = à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt.

Le régime primaire conforte donc l’autonomie des époux.

Le compte personnel du conjoint survivant ne peut plus être bloqué inopinément.

La formule de l’article 221 invite à se demander si le texte ne va pas plus loin que l’arrêt de 1985 et si l’opposition des héritiers serait efficace pour s’opposer au fonctionnement de ce compte, autrement que par une opposition judiciaire.

La réforme montre aussi que les effets du mariage peuvent parfois se prolonger au-delà du décès.

B –Les rapports entre les époux

Ce que l’on vient de voir montre que l’article 221 rend inopposable au banquier le régime matrimonial des époux en quelque sorte. Un auteur a dit, chaque époux est célibataire à l’égard de son banquier.

Naturellement, lorsque la question ne concerne que les époux, il n’en va pas de même et il faut appliquer les règles du régime matrimonial.

Si les époux sont en désaccord sur la propriété des fonds ou des titres déposés sur un compte, la propriété du compte sera attribuée selon les règles du régime matrimonial.

De même, les titres qu’un époux acquiert en utilisant son compte titre sont des biens communs dans le régime de la communauté et sont compris dans la base commune au moment du partage. Même dans les cas exceptionnels où un époux aurait pu dissiper ou détourner des titres appartenant en propre à son conjoint, on ne peut remettre en cause le transfert opéré par le banquier, mais il peut y avoir des compensations ou récompenses.

C –Rapports entre les époux et les tiers autre que le dépositaire

Rapports des époux avec les bénéficiaires des chèques émis, les acquéreurs de titres…

Le bénéficiaire du chèque est-il protégé, peut-il invoquer la présomption de pouvoir de l’article 221 al 2 ? Certains, au lendemain de la loi de 1965, avaient pensé qu’il fallait étendre l’application de l’article 221. Cette thèse n’a pas prospéré.

Aujourd’hui, on pense que ces tiers ne peuvent invoquer l’article 221 : lettre du texte (dépositaire, donc, a contrario, pas les tiers), de plus, les tiers peuvent trouver une protection dans l’article 222 s’il est de bonne foi. La mauvaise foi est difficile paraît très rarement établie. Pour le chèque il faudrait établir la mauvaise foi au moment de l’émission.

On ne voit pas pourquoi celui qui est payé par chèque serait mieux protégé que celui qui est payé en espèces ?

Donc l’article 221 ne peut pas être invoqué par ces tiers qui sont suffisamment protégés par ailleurs.

Pour terminer, on a raisonné sur des comptes personnels des époux, mais il y a souvent des comptes joints et l’article 221 s’applique aux comptes joints, chaque époux peut le faire fonctionner en invoquant la présomption de pouvoir de l’article 221. Cette règle est renforcée par le principe de solidarité active : chacun est en quelque sorte cocréancier dans un compte joint.

Il y a parfois des périodes de tension, des situations de crise : parfois, le juge intervient.

On peut souhaiter que les conflits se résolvent à l’amiable et on a vu que le mandat, la gestion d’affaire pouvaient résoudre certains problèmes.

Parfois, les mécanismes légaux sont bloqués et les intérêts familiaux sont compromis.

La loi prévoit et organise alors une intervention du juge en vue de permettre le fonctionnement du régime matrimonial et d’assurer la solution des difficultés patrimoniales.

Ces situations de crise se rencontrent dans 3 sortes de circonstances :

– l’un des époux est hors d’état de manifester sa volonté : par suite d’un éloignement, maladie, accident

– refus par un époux de consentir à l’accomplissement d’un acte qui nécessite normalement son accord lorsque son refus de consentir n’est pas justifié par l’intérêt de la famille (refus abusif en quelque sorte)

– mise en péril de l’intérêt de la famille par un époux qui manque gravement à ses devoirs.

Dans ces cas, le juge peut intervenir et modifier l’organisation des pouvoirs, décider de transferts de pouvoirs entre époux.

Dans les deux premiers cas, l’intervention du juge a essentiellement pou effet d’étendre les pouvoirs de l’autre époux.

Dans le dernier cas, l’intervention aura pour effet de restreindre les pouvoirs de l’époux fautif.

Elles sont prévues par deux textes qui remontent à la loi de 1942 = articles 217 et 219 du Code civil. Ces textes visent tous les deux le cas où un époux est empêché d’agir et alors l’autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, mais d’autres textes comme le 217 visent aussi le cas où un époux refuse de consentir à un acte, il s’agit alors d’une autorisation donnée par le juge.

I – Domaine de l’habilitation

L’article 219 organise une représentation judiciaire lorsque l’un des époux est hors d’état de manifester sa volonté. Le juge va permettre à l’époux valide de représenter l’époux empêché. Cela exclut qu’il s’agisse d’un refus car une représentation suppose l’absence d’opposition.

Cela résulte le plus souvent d’une altération des facultés mentales ou corporelles, ou d’un éloignement (séquestration, enlèvement).

Pouvoirs conférés au conjoint valide: il peut représenter son conjoint dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial.

Cette formule peut-elle s’appliquer aux biens propres et biens communs dans la séparation de biens ?

On a d’abord dit non, mais on a répondu que le régime matrimonial influençait tous les pouvoirs des époux et qu’il fallait assurer la gestion de tous les biens du ménage, c’est cette interprétation large qui a prévalu : la jurisprudence est pour l’application de l’article 219 aux biens propres et personnels sous le régime de la séparation de biens.

Ce texte doit donc s’appliquer non seulement à la communauté mais aussi à la séparation de biens. Donc, le conjoint peut intervenir avec l’autorisation du juge et représenter son conjoint s’il s’avère que la bonne gestion de ses biens propres implique tel ou tel acte. La Cour de cassation a admis qu’un époux peut même vendre une propriété de son conjoint en le représentant. Le conjoint propriétaire était tombé gravement malade. La résidence secondaire devenue inutile et d’entretien coûteux a donc pu être vendue par le conjoint sous le contrôle du juge.

Cette possibilité d’appliquer l’article 219 existe même si le conjoint est déjà placé sous un régime de protection. S’il est déjà sous tutelle ou curatelle et donc déjà pourvu d’organes de représentation et d’assistance, cela n’exclut pas de recourir au transfert de pouvoir de l’article 219 = arrêt du 18 février 1981.

II – Les modalités de l’habilitation

Il faut une décision du TGI qui est compétent en la matière : il statue en chambre du conseil après avoir entendu le ministère public. Ce n’est pas le juge aux affaires familiales. Il statue au vu d’une requête adressée au Pdt du Tribunal et au vu du dossier. La procédure est réglée dans le Code de Procédure Civile aux articles 1286 et suivants.

Quant au fond, l’étendue des pouvoirs de représentation est fixée par le tribunal qui peut conférer un pouvoir général d’administration au moins pour une catégorie de biens, bien que le texte ne le précise pas, il semble qu’un pouvoir doive rester limité aux actes administration ou un pouvoir particulier pour les actes de disposition. Le tribunal peut fixer les clauses essentielles de l’acte par exemple pour une location. Pour une vente, le tribunal peut dire que le conjoint peut vendre à condition que le prix soit au mini de tant et que les fonds provenant de la vente soient employés de telle manière afin d’assurer l’intérêt du conjoint qui ne peut manifester sa volonté. Pour un bail, le juge peut fixer un loyer et éventuellement la durée du bail.

Le juge détermine l’étendue de la représentation et on peut encore ajouter que lorsque l’époux empêché est malade mental mais non encore soumis à un régime de protection, cette situation ne crée pas un obstacle à l’application de l’article 219. C’est en ce sens que l’on interprète l’article 498 du Code civil : on ne peut pas refuser de faire jouer cet article en disant qu’il faut mettre le personne sous tutelle = 1^ère civil 9 novembre 1981.

III – Portée de l’habilitation accordée par le juge

Le point essentiel qui conditionne la portée de ce mécanisme est que c’est le mécanisme de la représentation qui joue, donc vis-à-vis des tiers, tout se passe comme si c’était le conjoint empêché qui avait conclu l’acte et si dans ce cadre une dette est contractée par la femme en représentation de son mari, la dette grèvera les biens que normalement son mari engage. C’est le représenté qui est engagé et non le représentant.

Dans les rapports entre époux, l’époux mandataire aura droit éventuellement au remboursement de ses frais et devra rendre compte de ses actes.

L’article 217 repose sur une situation un peu plus complexe.

Conditions, modalités et portée de l’autorisation.

I – Les conditions de l’autorisation judiciaire de l’article 217

Il faut que certaines circonstances soient remplies et préciser dans ce cadre le domaine d’application du texte.

Circonstances requises :

Hypothèse qu’un époux veut accomplir un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint est nécessaire. Ex = dans le régime de la communauté, un époux veut vendre un immeuble commun. C’est un acte qui exige le consentement de l’autre.

Il n’obtient pas ce concours pour l’une des deux raisons suivantes :

– 1^ère raison = parce que son conjoint est hors d’état de manifester sa volonté

– 2^ème raison = son conjoint oppose un refus et son refus n’est pas justifié par l’intérêt de la famille.

Si tel est le cas, le juge va autoriser cet époux à agir valablement seul. C’est là qu’apparaît la notion d’autorisation. C’est une mesure de déblocage du régime. L’article 217 permet de sortir de l’impasse de la cogestion.

Quand il s’agit d’un refus de consentir non justifié, la situation de crise est probablement conflictuelle et le juge interviendra dans une hypothèse de conflit entre époux le plus souvent dans un contexte de séparation de fait des époux.

Par exemple, vente d’une résidence secondaire.

Domaine d’application de ce texte

Un époux peut être autorisé par le juge à passer seul un acte (tant d’acte de disposition que d’administration puisque le texte ne précise rien) pour lequel le concours de son conjoint serait nécessaire.

Depuis la loi de 1985 qui a mis les époux sur un pied d’égalité, les choses sont plus simples (avant on distinguait pouvoir principal, accessoire…). Aujourd’hui, l’article 217 joue essentiellement chaque fois qu’il y a un pouvoir partagé, c’est à dire chaque fois qu’il y a cogestion. Cela peut aussi viser les biens indivis qui sont assez fréquents en régime de séparation et enfin au logement de la famille quelle que soit la nature du bien puisqu’il faut toujours l’accord des deux époux.

Inversement, on observe que l’article 217 n’est pas applicable quand l’époux demandeur n’a aucun pouvoir pour accomplir l’acte considéré. Par exemple, si l’acte qu’il veut accomplir porte sur un bien propre du conjoint, l’époux propriétaire n’a aucun pouvoir sur ce bien, il n’est donc pas de faire un acte en invoquant l’article 217. Il faudrait faire jouer l’article 219, seulement en cas d’empêchement d’un époux.

Ce domaine coïncide aux hypothèses de cogestion. On peut sans doute aussi appliquer l’article 217 aux emprunts et aux cautionnements qui normalement n’engagent pas les biens communs quand ils son pris par un époux seul. Si un époux voulait que tous les biens de la communauté répondent de son emprunt, il pourrait sans doute invoquer l’article 217.

II – Modalités de l’autorisation

La procédure est la même que pour l’article 219. Devant le TGI qui accorde l’autorisation en respectant les règles 1286 et suivantes du Code de Procédure Civile. L’autorisation est ici nécessairement spéciale (un acte ou un ensemble d’acte déterminé). Pas d’autorisation générale puisque l’article 217 est applicable en cas de refus de consentir un acte, le juge doit alors examiner la situation de la famille, acte par acte.

III – Les effets de l’autorisation

On voit ici la différence avec l’article 219 : le conjoint qui est autorisé à agir n’agit pas en représentation de l’autre époux mais en son nom personnel. L’article 217 dit «un époux peut être autorisé par justice à passer seul un acte».

Donc l’époux a un pouvoir plus étendu que d’habitude. Cet acte sera opposable à l’autre époux qui devra en accepter les conséquences. Cependant cet acte ne peut entraîner aucune obligation personnelle à la charge de l’autre époux qui n’agit pas = alinéa 2 de l’article 217.

Cela veut dire par exemple que quand un époux est autorisé à vendre seul un immeuble commun, que c’est le mari qui a accompli cet acte seul, la femme ne sera ni co-venderesse ni tenue à garantie par l’effet de l’acte de vente notamment sur ses biens personnels. Ce serait différent si le mécanisme de l’article 219 avait joué parce que ce serait une représentation et la femme serait alors personnellement engagée.

Conclusion :

Possibilités de chevauchement entre les articles 217 et 219. Ils sont relativement rares car la question ne peut se poser que si l’un des époux est hors d’état de manifester sa volonté. Si c’est un refus de consentir à un acte, seul l’article 217 peut s’appliquer.

Lorsqu’il s’agit d’aliéner un bien propre, il ne peut s’agir que d’une représentation et non d’une autorisation d’agir sur le propre de son conjoint.

Le chevauchement peut intervenir pour aliéner des biens communs soumis à cogestion. Par exemple, dans la communauté, des actes d’aliénation concernant des immeubles ou des fonds de commerce communs. Car lorsqu’un époux est hors d’état de manifester sa volonté, l’époux valide peut invoquer l’article 217 et faire étendre son pouvoir, il pourrait aussi faire appliquer l’article 219, même si c’est un peu plus complexe : l’époux agit à titre personnel pour vendre ce bien et pour le reste représente son conjoint qui aurait dû conclure l’acte avec lui. Les effets de l’acte ne seront pas les mêmes dans les deux cas. Il n’y a pas de jurisprudence précise sur ce point. La tendance de la majorité des auteurs est plutôt de dire que quand un époux a déjà un pouvoir d’action sur un bien, il se fonde sur l’article 217, mais cette démarche peut paraître naturelle par représentation par exemple pou faire une donation lors du mariage d’un enfant, si l’époux pense que son conjoint aurait fait cela.

Il s’agit de restreindre les pouvoirs qu’un époux tire du régime matrimonial afin qu’il n’abuse pas de ces pouvoirs et ne nuise pas aux intérêts de la famille. Cette restriction est prévue par l’article 220-1 complété par les articles 220-2 et 220-3. Ce son des textes novateurs introduits par la loi du 13 Juillet 1965. L’idée est d e prévoir une intervention judiciaire d’urgence : l’article 220-1 al 1 dispose que si l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en danger les intérêts de la famille, le JAF peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts.

Cette intervention judiciaire s’explique par la volonté d’apporter les premiers remèdes aux crises familiales graves et même dans une certaine mesure d’organiser la séparation de fait pou prévenir des abus de pouvoir et permettre une certaine vie à des ménages séparés.

On peut séparer les règles générales et particulières.

I – Les conditions de l’intervention judiciaire

Il s’agit d’autoriser le juge à prendre des mesures conservatoires dans les situations graves et urgentes. L’analyse du texte permet de dégager 3 conditions qui doivent être remplies pour que le juge intervienne.

1^ère condition = que l’un des époux manque gravement à ses devoirs.

Il s’agit tant de devoirs pécuniaires, patrimoniaux que de devoirs d’ordre extra-patrimonial = défaut de contribution aux charges du mariage, abandon du domicile conjugal, intempérance… Cela évoque la notion de faute dans le droit du divorce de l’article 242.

2^ème condition = que ce manquement mette en péril les intérêts de la famille.

Ce sont des intérêts familiaux qui sont menacés et la loi a surtout voulu protéger les intérêts pécuniaires. La protection d’intérêts extra patrimoniaux ne paraît pas exclue.

3^ème condition = il faut qu’il y ait urgence : on ne peut pas attendre des transferts de pouvoir plus complexes.

On peut relever que quand une instance en divorce est introduite, cela ne supprime pas la possibilité d’appliquer l’article 220-1 en effet, l’article 257 concernant le divorce qui prévoit les premières mesures que le juge peut prendre dit à son dernier alinéa que cela n’exclut pas l’application des dispositions de l’article 220-1.

Autrefois, le juge de l’article 220-1 n’était pas le même que le juge du divorce, mais maintenant, le JAF est compétent dans les deux domaines.

II – Les pouvoirs du juge

Puisqu’il y a urgence, le JAF pourra statuer en la forme des référés, mais il pourra aussi statuer par ordonnance sur requête selon les prévisions de l’article 1290 du Code de Procédure Civile.

Quelles sont les mesures que peut prendre le juge et leur durée ?

A –Mesures susceptibles d’être ordonnées

Al 1 = toutes les mesures urgentes.

L’alinéa 2 donne des exemples, mais sans que cela soit limitatif : faire des actes de disposition, interdire le déplacement des meubles, mise sous scellés d’un bien, nomination d’un administrateur provisoire… Bref toute mesure d’ordre patrimonial telle que le blocage d’un compte en banque, le recouvrement de créances.

Dès la mise en application de ce texte, des auteurs ont soutenu qu’il fallait que le juge puisse ordonner plus largement toute mesure d’ordre extrapatrimonial (alors que les exemples, même non limitatifs, sont tous d’ordre patrimonial).

Certains juges du fond dans leurs motifs ont suivi cette interprétation, mais la Cour de cassation n’a jamais vraiment pris parti et les décisions rendues sont relativement prudentes.

On peut penser que les mesures de l’article 220-1 ont tout de même un caractère conservatoire, que c’est un premier remède aux abus dans l’exercice de pouvoir ayant un lien avec le régime matrimonial.

Il y a un élément nouveau dans la discussion.

B –Durée des mesures

Le texte indique qu’il s’agit de mesures temporaires et par là même provisoire : le dernier alinéa de l’article 220-1 prévoit que ces mesures ne peuvent pas dépasser 3 ans, prolongations éventuellement comprises.

Ce sont pas ailleurs des mesures provisoires et le juge peut modifier ou supprimer des mesures qu’il a prises, même si elles ne sont pas expirées s’il estime que la situation a changé et ne les justifie plus.

Infléchissement récent à l’occasion de la loi du 26 mai 2004 concernant la réforme du divorce :

Cette réforme a ajouté un alinéa à l’article 220-1 = al 3 (le 3 est devenu le 4). Il permet d’ordonner l’expulsion du conjoint violent. Le JAF peut intervenir quand les violences mettent en danger son conjoint, un ou plusieurs enfants. Le juge peut statuer sur la résidence séparée des époux en décidant de celui qui conservera la résidence de la famille. Ce qui rapproche cette disposition de notre sujet est qu’il est prévu qu’en prenant ce type de décision, le JAF peut statuer sur la résidence séparée, les modalités d’exercice de l’autorité parentale et la contribution aux charges du mariage. On prévoit expressément des mesures extra patrimoniales. Mais en même temps, il est prévu dans le texte que ces mesures sont caduques au bout de 4 mois si une requête en divorce ou en séparation de corps n’est pas déposée de ce délai (elles pourraient alors se prolonger).

Il s’agit donc d’aménager l’instance en divorce, et non d’organiser la séparation de fait comme l’avaient soutenu il y a quelques années ceux qui voulaient étendre les mesures que le juge pouvait prendre au titre de l’article 220-1.

Il semble donc que ces mesures échappent au droit commun de l’article 220-1 et aient une spécificité. Ainsi, les mesures extrapatrimoniales sont possibles par l’article 220-1 mais dans le cadre de l’alinéa 3 (violences conjugales) et non dans son cadre général, mais il faut attendre de voir comment ce texte sera interprété.

La loi réglemente aux articles 220-2 et 220-3 deux modes particuliers d’interdictions, de restrictions de pouvoir annoncées dans l’article 220-1 = interdiction de disposer de certains biens et interdiction de déplacer les meubles.

1^ère interdiction = interdiction de disposer de certains biens :

On veut dire que l’époux normalement avait le pouvoir de disposer de certains biens mais ne pourra désormais en disposer qu’avec le consentement de son conjoint du fait de la décision du juge. Cela peut concerner des biens communs, mais aussi des biens propres de l’époux fautif. Cela modifie l’économie du régime matrimonial.

Dans ce cas, les sanctions sont précisées par les articles 220-2 et 220-3. Ces textes distinguent :

– s’il s’agit de biens dont l’aliénation est sujette à publicité (par exemple un immeuble), l’ordonnance doit être publiée, donc l’époux bénéficiaire doit faire publier cette ordonnance, tout acte d’aliénation postérieur sera annulable. C’est une nullité de protection de l’époux victime qui doit intenter l’action en nullité dans un délai de 2 ans après la publication. Ce mécanisme repose sur une publicité faite à la conservation des hypothèques.

– S’il s’agit de meubles corporels, le mécanisme d’opposabilité est différé et la mauvaise foi du tiers ne peut résulter que de la signification qui lui a été faite de l’ordonnance. S’il est de mauvaise foi, l’acte pourra être annulé.

2^ème interdiction = interdiction de déplacer des meubles :

Le juge peut interdire de déplacer des meubles et notamment des meubles meublants garnissant le domicile conjugal. C’est une sorte de saisie conservatoire entre époux et les actes contraires à l’ordonnance seraient annulables dans les mêmes conditions que précédemment (actes d’aliénation), c’est un retour au statu quo : une réintégration des meubles dans les lieux d’origine. On peut combiner l’interdiction de les déplacer et l’interdiction de les aliéner seul.

Plus généralement, le régime primaire organise des possibilités d’intervention judiciaire pour régler des situations de conflit.

Dans le régime de communauté, quelques autres textes complètent ce dispositif.

Ce régime matrimonial proprement dit est initialement déterminé et entre en application au moment de la célébration du mariage, même lorsqu’il y a un contrat de mariage conclu auparavant.

Pendant le mariage, il est aujourd’hui possible sous certaines conditions de changer ou de modifier le régime matrimonial. Le principe d’immutabilité a été assoupli.

Il faut distinguer selon que les époux utilisent ou non la liberté de choisir un régime matrimonial en faisant un contrat de mariage ou au contraire de laisser s’appliquer le régime légal.

Trois questions :

– Choix par le législateur du régime légal : en 1965, le législateur a choisi le régime de la communauté réduite aux acquêts. Il a refusé un système concevable, la pluralité de régimes légaux, avec une option devant l’officier d’état-civil. Ce système a été écarté en France, les époux paraissant peu préparés à ce choix. Controverse sur la nature juridique du régime matrimonial et notamment du régime légal : est-ce une sorte de contrat de mariage tacite ou un effet légal du mariage ? Les lois de 1965 et de 1985 n’ont pas tranché cette question qui apparaît dans les cas de conflits de lois dans le temps. L’orientation de la législation est favorable à l’idée d’effet légal du mariage. Ce régime légal de communauté s’applique dans plus de 80% des cas.

– Application de la loi dans l’espace : lorsqu’il y a un élément d’extranéité, faut-il appliquer la loi française ? Dans ces situations, le droit international privé règle ce conflit par la loi d’autonomie : à défaut de manifestation expresse de volonté des époux, la loi qui régit la situation matrimoniale est la loi du premier domicile matrimonial. Cette solution jurisprudentielle traditionnelle qui retient comme élément de la volonté des époux le premier domicile est abandonnée pour des solutions plus complexes depuis que la convention de La Haye est entrée en vigueur en France en 1992 pour les aux époux mariés après le 1^er septembre 1992 : place pour la résidence commune des époux, de la nationalité des époux, possibilité de changer en cours de route…

– Application de la loi dans le temps : loi transitoire car il y a eu deux grandes réformes (avant 1965 ou après).

o La loi du 13 juillet 1965 est entrée en vigueur le 1^er février 1966. L’application de la loi nouvelle a été conçue de manière progressive, avec un souci de ménager des transitions et une place a été faite à l’application de la loi nouvelle mais aussi du maintien de la loi antérieure pour ceux qui s’étaient mariés sous son empire.

§ Pour le régime primaire, il a été déclaré immédiatement applicable quelle que soit la date du mariage.

§ Pour le régime matrimonial proprement dit, les solutions sont plus complexes : la loi de 1965 distinguait : les époux mariés avant 1966 sans avoir fait de contrat de mariage demeuraient soumis à la communauté de meubles et acquêts, d’où l’impossibilité d’ignorer le droit antérieur, mais nombreuses dérogations notamment pour la gestion des biens (règles égalitaires qui s’appliquaient immédiatement). Les époux qui avaient fait un contrat de mariage restaient soumis à leur régime, mais exceptions.

o La loi du 23 décembre 1985 est entrée en vigueur le 1^er juillet 1986 :

§ Le principe de son application immédiate a été affirmé plus nettement qu’en 65 = article 56, mais exceptions pour les dettes nées avant le 1^er juillet 1986 pour lesquelles le gage des créanciers demeure déterminé par la loi antérieure = article 75.

§ Pour les époux mariés avant le 1^er juillet 86 soumis au régime légal, application immédiate du droit nouveau,

§ Avec une réserve pour les époux mariés avant le 1^er février 1966 qui restent sous l’ancien régime de communauté de meubles et acquêts mais seulement pour la composition de leur patrimoine mais pas pour la gestion.

§ Pour les époux soumis au régime conventionnel antérieur à 86, en principe maintien du contrat, mais avec d’importantes exceptions pour que ses clauses ne soient pas contraires au statut fondamental et les dispositions égalitaires de gestion des biens doivent s’appliquer immédiatement.

§ La loi de 85 a supprimé à compter du 1^er juillet 86 toute possibilité de renoncer à la communauté y compris pour les femmes mariées depuis très longtemps. L’article 61 de la loi de 1985 supprime toute possibilité de renoncer à la communauté.

Quelle est l’étendue de la liberté dont disposent les époux, avec quel instrument.

Cette liberté est proclamée par le 1^er article du titre du Code civil consacré aux régimes matrimoniaux = Titre 5 du livre III du Code civil. L’article 1387 dispose que «la loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales, que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent».

Ce texte proclame la liberté des conventions matrimoniales qui porte sur le choix du régime lui-même.

La liberté des conventions matrimoniales n’est pas une simple application de la liberté contractuelle de droit commun, elle est parfois plus large.

I – Le libre choix du régime proprement dit

La liberté leur permet d’adopter l’un des régimes types prévu par le Code civil et autre que la communauté. Les parties peuvent combiner plusieurs régimes entre eux.

Cette liberté va plus loin et permet d’adopter des régimes non spécialement prévus par le Code civil : loi étrangère (à condition de détailler les règles dans leur régime matrimonial), un régime ancien, ou encore forger de toutes pièces un régime de leur cru sans référence à aucun modèle préétabli).

Limite à cette liberté de choix = article 1387 qui interdit les conventions contraires aux bonnes mœurs et il faut ajouter contraire à l’ordre public. C’est pourquoi par exemple la liberté de ressusciter un régime ancien paraît difficile car un régime dotal serait contraire à l’ordre public du fait de la clause d’inaliénabilité contraire au droit commun et des clauses inégalitaires contraires au principe d’égalité entre époux, d’ordre public.

II – Possibilités de modifications partielles des régimes types

Les époux peuvent modifier des points particuliers des régimes types. Ce peut être le cas pour des régimes conventionnels comme pour la participation aux acquêts, mais cela concerne essentiellement le régime de communauté, avec des modifications par exemple sur la répartition des biens (communauté universelle et non d’acquêts…).

On peut modifier le partage: au lieu de prévoir un partage par moitié, on peut prévoir un partage inégal et même l’attribution de toute la masse commune à l’époux survivant. Ce n’est pas une clause léonine, mais permise par le droit matrimonial.

Dernière possibilité : modifier certaines règles de pouvoir, mais le principe d’égalité (de pouvoir concrètement) entre les époux étant d’ordre public, on ne peut pas stipuler de clauses inégalitaires de sorte que les possibilités sont assez réduites, on ne peut guère qu’aménager une autre répartition des pouvoirs, à condition qu’elle soit égalitaire. La loi ne prévoit qu’une clause d’administration conjointe de la communauté, c’est à dire stipuler que tous les actes devront être faits avec le consentement des deux époux.

En revanche, il ne semble pas que l’on puisse étendre la gestion concurrente aux actes de disposition, prévoir par exemple que les ventes d’immeubles communs pourraient être accomplies par un seul époux, on déformerait trop le régime de communauté, mais pas de jurisprudence sur ce point.

Ces modifications ne doivent jamais heurter des règles impératives du régime primaire qui limite la liberté des conventions matrimoniales.

On peut insérer dans un contrat de mariage des clauses qui n’auraient gère de rapport avec un régime matrimonial comme prévoir la légitimation d’un enfant naturel. En revanche, s’il y a certaines conventions qui sont indépendantes du régime matrimonial, d’autres viennent le compléter et le corriger, ce sontles conventions annexes.

Ex = constitution de dot. Se rattachait à l’idée que le contrat de mariage était une sorte de pacte de famille. Par dot, il faut entendre les donations faites à l’un des futurs époux soit par ses parents, soit même par un étranger. De plus, le contrat peut contenir des donations entre futurs époux y compris sur des biens à venir qui figureront dans leur succession au jour de leur décès = articles 1082, 1084… du Code civil. Ces donations sont très rares car elles sont en principe irrévocables (celles insérées dans un contrat de mariage).

En revanche, certaines clauses sont expressément interdites et l’article 1388 du Code civil l’indique clairement : les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits résultant pour eux du mariage. Pour le reste, il s’agit des effets personnels du mariage comme l’assistance entre époux. Les époux ne peuvent déroger aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale, encore qu’aujourd’hui les conventions entre époux pour l’exercice de l’autorité parentale sont licites, mais on ne peut pas leur conférer un caractère irrévocable en les insérant dans le contrat de mariage. De même pour l’administration légale des biens des enfants mineurs et la tutelle.

Interdiction des pactes sur successions futures: demeurent prohibés en droit français en raison des risques d’abus. L’article 1389 le rappelle en disant que sans préjudice des libéralités qui peuvent parfois être faites et sont licites, les époux ne peuvent faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait de changer l’ordre légal des successions.

Mais il faut relever que ces solutions traditionnelles ont été infléchies en 1965 sur un point important : innovation concernant une clause qui était fréquemment insérée = clause dite d’acquisition ou d’attribution de biens personnels du prémourant en faveur du conjoint survivant. Au 19^e siècle, la pratique notariale avait imaginé d’insérer une clause selon laquelle le survivant des époux aurait la faculté de conserver ou d’acquérir certains biens du ménage, soit des biens communs, soit des biens propres à l’époux prédécédé, en prévoyant une compensation pécuniaire au profit des héritiers. C’était un droit d’imputer un bien sur sa part. Ce type de clause a été imaginé à propos du fonds de commerce pour permettre au survivant de continuer l’exploitation du fonds, d’où le nom de clause commerciale, étendue par la suite à toutes sortes d’entreprises et de biens. La validité de ces clauses en posaient pas de problème quand il s’agissait d’un bien commun : on peut y voir une convention de partage et rien n’interdit de modifier en ce sens le partage des biens communs, mais si le bien visé était un bien propre de l’époux prédécédé avait annulé cette convention comme constituant un pacte sur succession future = Civile 11 janvier 1933. Cette solution était discutée. Surtout, on critiquait la rigueur de la solution car la clause paraissait assez opportune. Une réforme était souhaitée.

C’est ce qui a été fait le 13 juillet 1965 par les articles 1390 à 1392 du Code civil qui ont validé cette clause en présentant cela comme une dérogation à la prohibition des pactes sur successions futures: « les époux peuvent toutefois stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux le survivant aura la faculté d’acquérir…». C’est une exception à la prohibition, possible dans le contrat de mariage. L’article 1390 ouvre au survivant une alternative : acquérir la propriété ou se faire attribuer le bien dans le partage de la succession. Il peut y avoir plusieurs solutions, soit le conjoint survivant n’est pas héritier, il peut alors acquérir le bien, ou c’est un des héritiers et il peut se le faire mettre dans son lot à charge de dédommagement.

Le contrat de mariage qu’il ne faut pas confondre avec le mariage lui-même vise l’acte juridique par lequel les époux déterminent leur régime matrimonial.

Quels sont les caractères du contrat de mariage ?

Il y a à la base un accord de volonté et le contrat de mariage est assujetti au droit commun des actes juridiques. Mais comme cet acte est très lié au mariage lui-même, il présente des caractères particuliers et notamment idée que c’est un accessoire du mariage. Il est subordonné au mariage et ne prend effet qu’au jour de la célébration du mariage et si le mariage n’était pas célébré, le contrat de mariage serait caduc.

On parle parfois faussement de condition suspensive, mais il n’y a pas de rétroactivité.

Le contrat de mariage est plus qu’un simple contrat créant des obligations, on dit qu’il présente un aspect statutaire, qu’il détermine le statut de la famille qui va se fonder. De plus, l’opposabilité aux tiers est plus marquée que pour d’autres conventions puisqu’il peut modifier la répartition des pouvoirs entre époux. Une publicité est donc nécessaire.

Il ne peut cesser d’avoir effet par un simple consentement en sens opposé (un mutuus disensus), ce qui est possible en droit commun. Ici, le simple accord des parties ne suffit pas pour faire disparaître le contrat de mariage.

Conditions de validité des contrats de mariage : fond, forme, publicité, date de conclusion du contrat.

Problèmes particuliers sur deux points : le consentement et la capacité des futurs époux.

I – Le consentement des futurs époux

Ils doivent toujours consentir personnellement à leur contrat de mariage, même s’ils sont incapables. C’est pourquoi on applique la théorie des vices du consentement, le droit commun des actes juridiques.

Ex d’annulation d’un contrat de mariage pour dol, sanctionné par l’annulation = 4 juillet 1995 1ère Civ.

La sanction du vice du consentement depuis la loi de 1965 (avant la sanction était une nullité absolue) est une nullité de protection ou nullité relative comme l’a confirmé l’arrêt ci-dessus qui ne peut être invoquée que par l’époux que l’on veut protéger. Le délai est le délai de droit commun de 5 ans. La nullité n’est pas forcément totale mais peut n’affecter qu’une donation incluse dans le contrat mais pas le contrat dans son ensemble, si elle ne conditionnel pas l’ensemble de l’acte dans l’esprit des parties.

II – Capacité des futurs époux

A –Mineur

Concerne surtout les jeunes filles entre 15 et 18 ans.

La solution de principe correspond à l’adage : «habilis ab nuptias, habilis ab pacta nuptiala». La capacité et l’habilitation nécessaires pour le contrat de mariage sont les mêmes que pour le mariage lui-même.

= père et mère.

Il faut bien voir que le mineur est ici assisté mais non représenté, il conclut l’acte lui-même avec l’assistance d’une autre personne.

La situation n’est pas différente s’il s’agit d’un mineur émancipé (possible dès l’âge de 16 ans). L’article 481 prévoit que l’assistance demeure ici requise.

Si un contrat de mariage est célébré en contravention de ces règles, la sanction est la nullité du contrat, l’action pouvant être intentée soit par le mineur lui-même soit par celui dont le consentement était requis et n’a pas été obtenu.

Le délai est bref parce que l’article prévoit qu’à défaut de l’assistance requise, la nullité ne peut être demandée que jusqu’à expiration de l’année qui suit la majorité.

B –Majeurs protégés

L’article 1399 prévoit un système comparable à celui du mineur, des conditions d’assistance et des sanctions.

Si c’est un majeur en tutelle, il doit être assisté de ceux qui doivent consentir au mariage. L’article 506 dispose qu’il lui faut soit une autorisation du conseil de famille soit de ses père et mère.

Si c’est un majeur en curatelle, il doit être assisté de son curateur mais en cas de refus de ce dernier, il peut solliciter une autorisation auprès du juge des tutelles = article 514.

Quant aux sanctions de ces règles, c’est une nullité relative, l’action doit être intentée soit par l’incapable soit pas ceux dont le consentement était requis ou par le curateur ou le tuteur.

L’action en nullité est soumise à un bref délai puisque qu’elle doit être intentée dans l’année qui suit le mariage, délai préfixe = 1399 al 2.

Le point principal est l’exigence d’un acte notarié, posée par l’article 1394 al 1.

Le contrat de mariage est un contrat solennel. Justification = éclairer les époux sur un acte complexe et important (devoir de conseil du notaire) et assurer la conservation de l’acte à la fois dans l’intérêt des époux et des tiers.

Il ne suffit pas d’un acte notarié, il y a une autre règle particulière qui concerne la représentation des parties et leur présence.

Les parties peuvent se faire représenter par un mandataire, mais la procuration doit être authentique et spéciale de sorte que ce n’est pas une véritable représentation mais plutôt une délégation de signature.

Sous cette réserve, le mandat n’est pas interdit alors que c’est le cas pour le mariage lui-même.

Second élément, l’article 1394 prévoit que l’acte reçu par le notaire doit être reçu en la présence et avec le consentement simultané de toutes les parties ou de leurs mandataires. Il faut que les personnes consentent en même temps à cet acte, différence avec le droit commun qui autorise la signature d’un contrat par chaque partie à une date différente.

Sanction de l’inobservation de ces conditions de forme = nullité de l’acte, nullité absolue car la forme authentique est exigée non seulement dans l’intérêt des parties mais aussi de la famille et des tiers. C’est pourquoi un contrat de mariage sous seing privé serait frappé de nullité.

Cette nullité frappe non seulement le choix du régime matrimonial mais aussi les donations qui ont pu être incluses dans ce contrat.

Modes de publicité et sanction.

En 1804, pratiquement aucune publicité. C’était dangereux pour les tiers qui ignoraient la répartition des pouvoirs entre les époux à une époque où existaient des biens dotaux inaliénables.

Carence comblée par la loi de 1850, loi Valette, réforme dans le but non d’égaliser le sort des époux mais d’assurer leur crédit. Le système imaginé a été conservé par la loi de 1965.

Idée = utiliser la publicité du mariage pour réaliser celle du contrat de mariage. L’acte de mariage indiquera qu’un contrat de mariage a été passé. En pratique, le notaire remet aux parties un certificat indiquant l’existence et la date du contrat, au moment de la célébration, l’officier l’état civil demande aux futurs époux s’ils ont fait ou non un contrat et si oui il leur demandera le certificat du notaire et pourra mentionner sur l’acte de mariage qu’un contrat de mariage a été passé. Il n’en indiquera pas davantage, mais les tiers, avec un extrait de l’acte de mariage sauront qu’un contrat a été passé, ils pourront alors demander des explications aux époux.

Ce système concilie publicité et discrétion.

Formalités spéciales concernant les commerçants: inscriptions plus détaillées au registre du commerce sur la nature du régime et les clauses qui pourraient restreindre la libre disposition des biens, ainsi, quand un commerçant se marie, il lui appartient de faire la publicité voulue au registre du commerce et inversement si le commerce est exercé après le mariage, l’époux qui demande son immatriculation doit fournir les renseignements voulus.

Sanction = inopposabilité du contrat de mariage et le recours au régime légal.

Le défaut de publicité entraîne à l’égard des tiers l’application du régime légal è inopposabilité aux tiers du contrat de mariage qui n’a pas fait l’objet de la publicité voulue, sauf si dans le contrat conclu avec les tiers, les époux on déclaré d’existence de leur contrat de mariage.

Si par exemple les époux avaient adopté la séparation de bien et que la publicité n’a pas été faite, à l’égard des tiers, les biens acquis par l’époux commerçant sont des biens communs et il en va de même pour les biens acquis par le conjoint è les dettes du conjoint commerçant engageraient les biens du conjoint.

Le défaut de publicité peut résulter de la passivité du notaire ou de l’officier d’état civil: le notaire peut être tenu à dommages et intérêts, il engage sa responsabilité. Il peut avoir une amende.

En pratique, il est rare qu’un contrat de mariage ne soit pas mentionné dans l’acte.

L’article 1395 du Code civil pose le principe d’antériorité du contrat de mariage par rapport au mariage lui-même.

Aucun délai n’est indiqué.

Si rien n’a été fait, le régime légal s’applique automatiquement. Pour faire un contrat après le mariage, il faut passer par la procédure judiciaire de changement de régime.

Le contrat ne prend effet qu’au jour du mariage (pas de rétroactivité).

Il résulte qu’entre la date de la signature du contrat et la célébration du mariage, le contrat peut être modifié.

Il y a une possibilité de modification antérieure à la célébration: elles sont appelées «contre-lettre» et l’article 1396 al 2 emploie cette expression qui n’est pas exacte parce que en droit commun c’est l’acte secret qui exprime la véritable identité des parties par opposition à l’acte ostensible = ce n’est pas la cas ici.

Conditions de modifications :

o Sur le fond: la liberté est totale: on peut adjoindre de nouvelles clauses, modifier les clauses…

o Sur la forme: l’acte modificatif doit être passé dans les mêmes formes que le contrat de mariage c’est à dire un acte notarié reçu en la présence de toutes les parties au contrat, avec le consentement de toutes les parties au contrat (parallélisme des formes). Cela découle d’un aspect ancien du contrat de mariage : de son caractère de pacte de famille.

Sur les points modifiés par la contre lettre, c’est cette dernière qui détermine le contrat effectivement applicable.

L’idée de l’article 1396 al 1 est que le contrat de mariage forme un tout et que, si par exemple une donation entraîne une contre lettre, la personne doit être présente lors de la contre lettre.

Conditions d’opposabilité aux tiers :

Les tiers doivent être informés de ces modifications. L’article 1396 al 2 pourvoit à ce besoin :

– La contre lettre doit être rédigée à la suite de l’original du contrat de mariage

– Le notaire doit transcrire la contre lettre sur toutes les copies qu’il délivre du contrat originaire.

– La sanction est l’inopposabilité des modifications aux tiers.

En ce qui concerne la transcription par le notaire sur toutes les copies du contrat originaire, cela dépend du seul notaire et on pourrait penser que ce n’est pas aux parties d’en subir les conséquences, mais le notaire a une responsabilité professionnelle qui peut jouer s’il cause un préjudice aux époux.

Aujourd’hui, il existe une possibilité de modifier les régimes matrimoniaux au cours du mariage.

La question a été longtemps été dominée par le principe de l’immutabilité du régime matrimonial.

La loi du 13 juillet 1965 est venue apporter un changement sérieux : elle n’a pas supprimé le principe mais l’a sérieusement assoupli: si le simple accord des époux ne suffit pas à opérer le changement, le juge peut opérer un tel changement à la demande des époux.

«Le régime demeure conventionnellement immuable, mais il est devenu judiciairement muable.»

Justification traditionnelle de l’immutabilité :

Dans l’ancien droit, les donations entre étaient interdite, or un changement de régime matrimonial peut constituer une manière indirecte de contourner cette règle. Par exemple, des époux sous le régime de la séparation de biens, dans le ménage, un seul a des biens personnels, s’ils passent à la communauté, cela revient à ce qu’il donne la moitié de ses biens à son conjoint.

Le Code civil de 1804 a autorisé les donations entre époux, mais elles étaient révocables, or les donations résultant du régime matrimonial auraient été irrévocables. D’où le caractère de pacte de famille du contrat de mariage : les parents souvent intervenaient dans la rédaction du contrat, dans l’intérêt de leur enfant. Cet aspect s’est aujourd’hui évanoui.

Il faut enfin signaler l’intérêt des tiers : un changement trop libre risque d’induire les tiers en erreur sur les pouvoirs des époux et ainsi sur la validité des actes qu’ils concluent avec les époux.

Quelle est la valeur de ces arguments :

Pour les tiers :

Ce qui est dangereux, c’est un changement occulte : ainsi, une publicité suffirait.

Pour les autres, les arguments ont perdu de leur force, mais pas totalement en 1965 : pour les donations, sous l’effet de l’affection, on peut donner beaucoup trop. Les arguments conservent une partie de leur force, mais une conservation de l’immutabilité absolue est dangereuse car on a pu se tromper de régime ou les époux peuvent avoir besoin d’un autre régime au cours du mariage.

Mais une mutabilité totalement libre était également dangereuse c’est pourquoi le législateur a choisi une mutabilité judiciairement contrôlée.

Le nouveau système fait l’objet de critiques et certains souhaitent qu’on supprime tout contrôle en la matière. Quels sont les arguments en ce sens ?

1^er argument : l’aspiration à plus de liberté des époux car le contrôle judiciaire apparaît comme une sorte de tutelle.

2^ème argument: il est venu à la suite de l’entrée en vigueur de la convention de la Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux : elle permet aux époux de choisir la règle applicable à leur régime matrimonial. On a dit qu’il en résultait une inégalité entre les couples français et les couples pour lesquels existait un élément d’extranéité: en déterminant la loi applicable, ils peuvent changer de régime sans contrôle judiciaire.

Des rapports récents sur l’opportunité d’une réforme en droit de la famille se sont prononcés pour sa suppression.

3^ème argument : tiré de la loi du 26 mai 2004 réformant le divorce : on a modifié le régime des donations entre époux : la libre révocabilité des donations entre époux a été supprimée du moins pour les donations de biens présents: maintenant, elles sont soumises au droit commun (action en justice et démontrer des faits particuliers tels que l’ingratitude du donataire ou la non contribution aux charges du mariage).

Pour les donations de biens à venir, c’est une sorte de testament plutôt et elles restent révocables.

En l’état actuel du droit, un changement purement conventionnel serait un acte nul.

Mais, même en cette matière, le principe connaît un infléchissement.

La règle peut être déclinée à 3 niveaux :

– la prohibition d’un changement total du régime par simple accord des époux

– l’interdiction de modifications directes mais partielles du régime matrimonial

– un tempérament au profit des tiers.

I – La prohibition d’un changement total du régime pas simple accord des époux

L’article 1396 al 3 pose que «le mariage célébré, il ne peut être apporté de changement au régime matrimonial que par l’effet d’un jugement ».

Néanmoins, on s’est demandé si dans le contrat de mariage, on pouvait affecter le régime matrimonial d’un terme ou d’une condition = hypothèse d’école.

En doctrine, on a généralement répondu, bien que la modification soit dans le contrat de mariage lui-même, que ce n’était pas possible, en invoquant un principe d’unicité du régime.

Il est assez fréquent que dans les contrats de mariage, on prévoie une liquidation différente selon que le mariage est dissout pas décès ou par divorce.

C’est ce qu’on appelle les liquidations alternatives ou les contrats de mariage alter. On avait essayé de dire que cela revenait à affecter le régime d’une condition mais c’est faux. Il n’y a pas d’arrêt de la Cour de cassation, mais la CA de Colmart, le 10 mai 90 (RTDCiv 92 p 172) a admis la validité de ces liquidations alter.

II – L’interdiction de modifications directes mais partielles des régimes matrimoniaux

C’est par exemple lorsque l’on décide que tel bien va devenir un bien commun ou l’inverse : la Cour de cassation, dans un arrêt du 24 novembre 1987 a posé en principe la nullité de telles conventions.

Il est par ailleurs interdit de conclure des conventions de liquidation anticipée de son régime matrimonial (par exemple pendant une période du mariage comme la séparation de fait).

Ces conventions de liquidation anticipées sont nulles.

Mais il existe un assouplissement depuis la loi du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce. Si la liquidation anticipée était indiscutablement nulle, après la dissolution du régime, les modes de liquidation étaient libres. Le problème était de savoir si les époux pouvaient alors reproduire leur règlement amiable antérieur (en principe nul). La loi du 11 juillet 1975 a rendu licites les conventions conclues pendant l’instance en divorce, lorsque les conditions des articles 1450 et 1451 sont respectées (l’article 1450 a été déplacé à l’article 265-2 dans le droit du divorce à la suite de la loi du 26 mai 2004).

La condition est alors l’exigence d’un acte notarié s’il y a des immeubles.

Après la dissolution du régime, les modes de liquidation sont libres.

III – Tempérament au profit des tiers : l’immutabilité ne lie pas ceux qui n’ont pas été partie au contrat de mariage

Exemple : dans un régime de communauté, celui qui donne un bien à un époux peut stipuler que ce bien sera commun.

La règle est aujourd’hui admise, avant, on regardait si cela venait d’un héritier…= Cour de cassation 10 juin 1975.

Les modifications directes étaient les modifications du régime matrimonial par convention.

Les modifications indirectes ont été définies par la Cour de cassation, inspirée d’une formule d’Aubry et Rau, comme les actes qui auraient pour résultat d’altérer le régime matrimonial ou d’en neutraliser les effets réguliers et légaux. Les modifications indirectes du régime matrimonial sont également prohibées.

La question pratique est celle de la validité d’un certain nombre de contrats entre époux.

Cette directive a autrefois conduit la jurisprudence à interdire certains contrats entre époux, ou le législateur à modifier le régime habituel de ces contrats quand ils existaient entre époux.

Au 19^e siècle, et dans la première moitié du 20^e siècle, un certain nombre de contrats étaient interdits pour cette raison. Or, depuis quelques dizaines d’années, le droit français a connu des évolutions et le principe a été tempéré. L’évolution s’est faite dans le sens de la licéité de certains contrats entre époux.

1^er exemple : le mandat entre époux :

Il peut servir à modifier la répartition des pouvoirs organisés par le régime matrimonial (comme le mandat donné par un époux à son conjoint de gérer ses biens propres).

La licéité du mandat entre époux a toujours été admise car il est toujours révocable dans l’atteinte portée aux règles du régime matrimonial est temporaire.

Cette règle est renforcée car l’article 218 du régime primaire fait une règle d’ordre public la révocabilité du mandat.

2^e exemple : pour les donations entre époux :

La licéité n’est plus discutée depuis le Code civil de 1804. Mais ces donations étaient toujours révocables librement (article 1096 du Code civil) et c’était une règle d’ordre public.

La loi du 26 mai 2004 vient de changer l’article 1096 : les donations de biens présents entre époux ne sont plus librement révocables, mais seulement en fonction du droit commun des donations : il y a un recul du principe d’immutabilité.

3^e exemple : les sociétés entre époux :

La jurisprudence les avait interdites au nom de l’immutabilité du régime. Par exemple, on fait un apport d’un immeuble commun à une société qu’ils ont créée et dont l’un des époux est gérant avec les pleins pouvoirs, l’époux garant peut gérer seul l’immeuble : cela contourne la règle de cogestion de la communauté.

Cette interdiction était pratiquement et économiquement gênante et peu à peu le législateur a renié cette solution pour admettre finalement la pleine validité des sociétés entre époux :

– ordonnance du 19 décembre 1958

– loi 14 juillet 1966 : article 1832-1

– lois de 78 et 82

– loi du 23 décembre 1985 a admis que 2 époux peuvent être associés dans une société où ils sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales.

4^e exemple : la vente entre époux :

Un texte classique de 1804, l’article 1595 l’interdisait, sous réserve de 3 exceptions qui étaient plutôt des dations en paiement. La justification était la crainte de donations déguisées irrévocables, l’atteinte à l’immutabilité du régime matrimonial.

L’article 1595 a été abrogé par la loi du 23 décembre 1985.

La portée de cette abrogation demeure discutée :

Elle signifie d’abord que la vente entre époux est licite et soumise au droit commun.

La loi du 26 mai 2004 a supprimé la nullité des donations entre époux. Du fait de la soumission de la vente au droit commun, la fraude ou la simulation ne sont plus irréfragablement présumées. Aujourd’hui, il faut les démontrer.

Sous réserve de se conformer aux exigences du droit commun, cette vente ne pose pas de problème pour les biens personnels ou les biens propres vendus (il faut que l’acte soit sincère, c’est à dire qu’il ne constitue pas une donation déguisée).

En revanche, la question est beaucoup plus discutée s’ils entendent réaliser une vente relativement à un bien commun. : par exemple s’ils veulent faire entrer en communauté par une vente un bien propre d’un époux ou l’inverse. Cette opération est-elle possible ? Elle est complexe et bizarre à certains égards car l’époux qui achète un bien commun est vendeur et acheteur à la fois. Cette opération peut également paraître contraire au principe d’immutabilité car la loi détermine ce qui est bien commun et ce qui est bien propre.

Si l’opération est dépourvue de fraude, l’équivalent en valeur entre la communauté et les biens propres est respectée. Le risque est qu’on aboutisse à une sorte de dénaturation du régime.

Dans les travaux préparatoires de la loi de 1965, on n’a pas voulu bouleverser le régime.

La doctrine est contre la validité des ventes entre époux lorsqu’elles concernent les biens communs.

Il n’y a pas de jurisprudence sur la question.

En 1987, une réponse ministérielle s’est prononcée contre la possibilité de vente entre époux s’agissant de biens communs.

Ce sont les mutations qui, sans être directement relatives à la détermination du régime, ont cependant un certain lien avec celui-ci.

C’est l’exemple de la reconnaissance d’un enfant naturel.

La question se pose pour les libéralités incluses dans les contrats de mariage :

– donations entre futurs époux (irrévocables lorsque contenues dans le contrat de mariage)

– constitution de dot (donations aux futurs époux).

Avant 1965, la jurisprudence appliquait à ces libéralités le principe d’immutabilité. Il en résultait que le donataire ne pouvait pas renoncer à ce qu’il avait reçu : le mutuus dissensus était interdit (attention, faire la différence avec l’irrévocabilité qui interdit au donateur de reprendre ce qu’il avait donné). La renonciation abdicative (qui ferait revenir au donateur ce qui lui appartenait) est nulle, mais une renonciation translative serait possible (lorsque le donataire cède à un tiers, en général un enfant, les droits qu’il tient de la donation), en effet, le bien donné reste disponible.

La loi du 13 juillet 1965 ne contient aucune disposition relative à ces questions. Il en résulte une controverse doctrinale pour savoir si ces conventions annexes sont modifiables conformément au droit commun ou si dans le silence du législateur, les solutions d’immutabilité devaient subsister.

L’idée dominante est qu’elles participent du régime matrimonial lui-même : elles doivent bénéficier de l’assouplissement. Elles pourraient donc changer, mais à l’occasion d’un changement de régime matrimonial, elles ne seraient pas révocables par la seule volonté des parties : il faudrait une homologation judiciaire.

Il y a peu de jurisprudence sur la question, la solution de la doctrine majoritaire semble avoir été admise par la Cour de cassation si on interprète a contrario l’arrêt de la 1ère Civ. 29 octobre 1974 (Dalloz 1976, p 289).

L’article 1396 al 3 admet que le tribunal puisse autoriser des changements qui, s’ils étaient décidés conventionnellement seraient nuls.

Certaines modifications sont purement judiciaires et se font à la demande d’un seul époux, comme par exemple la séparation de biens judiciaire pour un époux sous le régime de la communauté, la séparation de corps qui entraîne toujours la séparation de biens. Il y a alors substitution du régime de séparation de biens au régime préexistant.

On trouve aussi les modifications partielles et temporaires des conventions matrimoniales (voir les articles 217, 219, 220-1 sur les transferts de pouvoir dans le régime primaire et les articles 1426 et 1429qui s’y apparentent pour le régime de communauté).

Enfin, le changement de régime à la requête des deux époux, c’est alors un changement conventionnel dont le tribunal contrôle seulement la régularité : l’article 1397 du Code civil introduit par la loi de 65 offre cette possibilité.

Dans les dispositions transitoires et la loi de 65, il y avait quelques possibilités simplifiées de changement de régime matrimonial (les articles 11, 17 et 18 de la loi du 13 juillet 1965), pour appliquer plus vite le régime de la loi nouvelle. Cela a duré deux ans.

I – La condition de délai

L’article 1397 exige deux ans d’application du régime matrimonial pour qu’on puisse en changer : il faut en effet prendre cette décision en toute connaissance de cause.

Deux ans à compter du mariage, les changements successifs ne sont pas interdits, mais il faut attendre deux ans à partir du jugement d’homologation.

II – Conditions de fond

A –Le consentement des deux époux

Le changement suppose l’accord des deux époux.

L’article 1397 dispose que «les époux pourront convenir…».

L’accord des époux confère à l’intervention du juge un caractère gracieux, il s’agit au fond d’un contrat entre époux, les seuls époux ont à consentir à ce contrat, et, s’il y avait d’autres parties au contrat de mariage, elles n’ont pas à signer la convention modificative.

Problèmes :

– Lorsqu’un époux fait l’objet d’une liquidation judiciaire, le liquidateur doit être appelé à l’instance d’homologation.

– Si un époux est soumis à un régime de protection, il doit être assisté par celui ou ceux qui devraient consentir à son mariage : un majeur en curatelle doit être autorisé par son curateur ou le juge des tutelles (1ère Civ. 6 janvier 2004).

– Il faut toujours l’accord personnel des époux et la jurisprudence exige un accord profond et durable, c’est à dire qui se maintienne jusqu’au jour du jugement d’homologation = 1ère Civ. 27 avril 1982.

B –Les changements et modifications permises

Les possibilités de modification sont très largement ouvertes : on peut changer de régime ou procéder à des modifications partielles.

On s’est interrogé sur deux limites :

– le sort des conventions annexes incluses dans le contrat de mariage

– si on peut faire un changement de régime seulement pour modifier le statut d’un bien déterminé, comme par exemple décider que tel bien propre sera commun.

Hésitations car cela peut être un moyen de tourner la règle de révocabilité des donations : la Cour de cassation a donné son accord et a invoqué un argument a fortiori : qui peut le plus peut le moins. Puisqu’ils peuvent mettre en communauté tous leurs biens propres pour la communauté universelle, ils le peuvent pour un seul bien = 1ère Civ. 21 janvier 1992.

C –Conformité du changement de la modification à l’intérêt de la famille.

Aspect positif :

La conformité du changement à l’intérêt de la famille est exigée par la lettre de l’article 1397 qui dit que «les époux pourront convenir dans l’intérêt de la famille… de modifier le régime».

Cette notion était simple à définir : dans les cas où le régime antérieur s’est révélé nuisible ou gênant pour les époux, mais cette condition n’est pas nécessaire, il suffit de justifier que le régime que l’on veut adopter réalise un progrès.

La difficulté principale résulte de ce qu’il arrive parfois que les intérêts individuels des différents membres de la famille soient en conflit. Il n’y a pas concordance entre les intérêts individuels. L’exemple le plus net et fréquent est celui où des époux âgés adoptent le régime de la communauté universelle et complètent cela par une stipulation d’attribution intégrale de la communauté à l’époux survivant. La communauté ainsi élargie sera attribuée au survivant qui conservera la maîtrise de tous les biens du ménage. Cette combinaison est favorable au conjoint survivant, mais est peu favorable aux intérêts des enfants dans la mesure où ceux-ci lors du premier décès de leur parent ne recueilleront rien.

Alors, comment apprécier l’intérêt de la famille ?

Nombreuses discussions et décisions de justice, finalement un arrêt de principe a fixé un cadre général au contrôle du juge. C’est l’arrêt Alessandri 1ère Civ. 6 janvier 1976. Il s’agissait d’un changement de régime en communauté avec attribution intégrale à l’époux survivant. L’enfant n’est-il pas lésé ? La CA avait refusé le changement de régime, non conforme à l’intérêt de la famille mais à celui du conjoint survivant. Cet arrêt a été cassé par la Cour de cassation et on peut tirer plusieurs enseignements qui aident à définir la notion d’intérêt de la famille.

Définition même de l’intérêt de la famille :

La Cour de cassation a dit que l’intérêt de la famille s’appréciait par appréciation d’ensemble des intérêts en présence, les peser et elle a dit qu’il était possible de faire primer l’intérêt d’un problème de la famille sur celui d’un autre. Notamment, il est possible de décider que le souci de protéger le conjoint survivant, d’assurer la situation pécuniaire du conjoint survivant peut primer sur l’intérêt des enfants. Donc l’intérêt du conjoint peut constituer un intérêt de nature familial.

Cet arrêt a précisé la nature du contrôle du juge :

Le juge procède à un contrôle objectif c’est à dire qu’il recherche si réellement le changement est conforme à l’intérêt de la famille et ne se contente pas d’un contrôle purement subjectif (exclure une intention de fraude des époux).

Rôle respectif des juges du fond et de la Cour de cassation :

La définition de l’intérêt familial c’est une question de droit: cela donne une certaine cohérence à la jurisprudence en la matière. Mais déterminer si c’est conforme est du domaine des juges du fond.

Par la suite, la jurisprudence a affiné son analyse et dans cette hypothèse fréquente d’adoption de communauté universelle avec attribution au conjoint survivant ressort quelques lignes directrices :

– Si on est en présence d’enfants communs: dans ce cas, on peut constater que les tribunaux admettent que le souci d’assurer les vieux jours du conjoint survivant est au dessus de l’intérêt des enfants d’attendre leur succession. Il y a parfois une hésitation à admettre le changement de régime quand il vise à assurer la transmission d’un patrimoine considérable et que la situation du conjoint survivant est nettement assurée = CA Rouen 3 février 1981. Pour apprécier l’intérêt de la famille et l’incidence du changement sur l’intérêt des enfants, les tribunaux ont pris l’habitude de consulter les enfants, mais il ne s’agit pas d’une autorisation et la Cour de cassation dans un arrêt du 24 novembre 1993 précise que l’avis des enfants n’est pas obligatoire : le juge n’est pas obligé de prendre l’avis des enfants, il n’est pas tenu de le suivre.

– Il y a des enfants d’un précédent lit ou mariage: apparaît un danger plus particulier car cet enfant n’est parent que d’une des deux époux. Si son parent décède le premier, la totalité des biens va passer à l’autre parent dont il n’est pas héritier. Il risque donc de perdre tous ses droits successoraux. Mais c’est une situation qui est prévue depuis longtemps par les textes et notamment l’article 1527 al 2 prévoit une protection pour les enfants d’un mariage précédent. Schématiquement, ce texte prévoit ce qu’on appelle une action en retranchement de l’avantage excessif = un époux peut donner une partie assez grande de ses biens à son conjoint mais pas la totalité, il y a une part réservée aux enfants. On prend la mesure de ce qu’on peut donner au conjoint (quotité disponible entre époux) et s’il résulte que cet avantage dépasse la mesure de la quotité disponible, il sera réduit à la quotité disponible, l’enfant récupérant ainsi une partie des biens qu’il aurait eu de la succession de son parent. Normalement, le juge ne devrait pas refuser le changement sauf si les circonstances révélaient un danger particulier.

– L’enfant est toujours d’un autre lit, mais c’est un enfant naturel ou adultérin : la Cour de cassation dans un arrêt du 8 juin 1982 avait décidé que la protection de l’article 1527 qui ne visait que les enfants d’un précédent mariage ne s’appliquait pas aux enfants naturels, en dépit du principe d’égalité de la loi de 1972. Or le risque est de même nature que précédemment. Il résulte que quand il y a un enfant naturel d’un époux, les tribunaux devaient refuser le changement de régime qui risquait de porter atteinte gravement aux droits successoraux de cet enfant (à moins de compensations particuliers). Critiques de cette jurisprudence : loi du 3 décembre 2001 qui a modifié l’al 2 de l’article 1527 et accorde l’action en retranchement aux enfants qui ne seraient pas issus des deux époux. Désormais, l’enfant naturel peut exercer cette action en retranchement, il bénéficie de la même protection qu’un enfant d’un précédent mariage.

La Cour de cassation, curieusement, après la réforme de 2001 a opéré un revirement de jurisprudence et a estimé que la solution qui interdisait aux enfants naturels d’agir en retranchement était contraire à la CEDH et que la protection devait être étendue aux enfants naturels = 1ère Civ. 29 janvier 2002.

Les époux doivent respecter l’intérêt des tiers et ne doivent pas invoquer l’intérêt de la famille contre les droits des tiers.

C’est la question de la protection des créanciers. C’est l’hypothèse où des époux mariés sous le régime de la communauté passent sous le régime de la séparation de biens : ne cherchent-ils pas à organiser leur insolvabilité ?

– S’il s’agit de risques futurs: un époux change de profession et il embrasse une profession à risque, la demande de changement de régime se fait à un moment où la situation des époux est saine, les tribunaux acceptent, les futurs créanciers seront avertis du changement de régime.

– Mais si leur situation est dégradée quand ils veulent changer de régime? La jurisprudence considère que même si un époux est lourdement endetté on ne peut pas présumer la fraude, et d’autre part, les créanciers n’ont pas un droit acquis au maintien du régime matrimonial de leur débiteur. La jurisprudence aménage la protection des créanciers = article 1397 lui-même et dans le droit du partage.

o Dans le cadre de l’article 1397: on observe qu’il y a une certaine protection des créanciers par les mesures de publicité qui accompagnent l’instance en homologation et permettent aux créanciers d’intervenir pendant celle-ci. Les juges vont chercher s’il y a une intention de fraude à l’encontre des créanciers. Mais la fraude est difficile à déceler car en raison des règles du passif, en lui-même, le changement de régime ne nuit pas au créancier puisqu’on admet qu’ils n’ont pas un droit acquis au régime matrimonial de leur débiteur. Surtout, l’article 1397 prévoit expressément que les créanciers peuvent pendant un délai d’un an à compter de la publicité du jugement former tierce opposition contre un jugement d’homologation qui ferait fraude à leurs droits. La jurisprudence a facilité l’action des créanciers en leur permettant de démontrer que la fraude ne s’était réalisée que dans le partage de communauté, mais que le changement lui-même n’était pas animé par une intention de fraude.

o Protection recherchée dans le droit du partage: la fraude se réalise le plus souvent au moment du partage des biens communs qui est la conséquence du changement de régime. Souvent, apparaît au moment du partage une intention de fraude qui consiste par exemple à mettre dans le lot de l’époux non endetté les biens de valeur sûre (immeubles) et les valeurs incertaines (fonds de commerce qui périclite ou des biens faciles à dissimuler) dans le lot de l’époux endetté. C’est le partage consécutif au changement qui montre la fraude. La jurisprudence a aménagé une protection dans cette hypothèse = le créancier peut faire opposition au partage ce qui lui permet de surveiller le partage.

§ Mais même si les créanciers ne l’ont pas fait, la jurisprudence admet que si le partage a été fictif ou précipité, ce dernier peut être attaqué par l’action paulienne et il sera inopposable aux créanciers.

§ Une défense des créanciers peut être fondée sur le caractère lésionnel du partage. Il peut alors être rescindé en cas de lésion de plus du quart.

§ L’époux apparemment victime ne va pas se plaindre, c’est pourquoi la jurisprudence a admis que les créanciers pouvaient intenter l’action oblique à la place de leur débiteur.

III – Conditions de forme et procédure du changement

A –Convention modificative

L’article 1397 prévoit que les époux doivent établir cette convention par acte notarié. Les époux et eux seuls sont parties à cette convention modificative.

Rôle du notaire: il doit exercer son devoir de conseil vis-à-vis des époux mais ne saurait se faire juge du changement de régime, il ne doit pas refuser son concours que s’il constatait le caractère frauduleux du changement demandé.

B –Homologation judiciaire

La convention doit être homologuée par le tribunal, elle est demandée au TGI du domicile des époux. La demande est introduite par requête conjointe, avec une copie de l’acte notarié prévoyant le changement, c’est une procédure gracieuse, qui repose sur l’accord des époux.

Il y a déjà une certaine publicité de la demande notamment par utilisation du répertoire civil.

= articles 1292 et 1303 du Code de Procédure Civile.

Les pouvoirs du tribunal :

Il doit vérifier si certaines conditions sont réunies comme :

– le délai de deux ans,

– si les parties sont capables,

– mais le point essentiel est de savoir quelle est l’étendue de son pouvoir quant à la conformité à l’intérêt de la famille. Il peut demander certains documents. Le tribunal ne recherche pas seulement l’absence d’intention frauduleuse, mais il recherche si effectivement le changement lui paraît conforme à cet intérêt de la famille.

Le jugement va être rendu par le tribunal, il fait l’objet d’une publicité.

Il existe des voies de recours contre la décision du tribunal:

– L’appel : le jugement peut être frappé d’appel :

o Soit par les époux, mais seulement en cas de refus d’homologation.

o Soit par les personnes intervenues à l’instance en cas d’homologation.

– La tierce opposition : les créanciers qui ne seraient pas intervenus peuvent former tierce opposition contre un jugement qui fait fraude à leurs droits. Seuls les créanciers peuvent faire opposition. La demande des tiers est rejetée.

– La Cour de cassation a admis dans un arrêt de 1999 que le recours en révision pouvait être exercé quand les conditions de cette voie de recours extraordinaire étaient réunies et en particulier l’obtention d’un jugement en fraude.

Lorsque le jugement est définitif, il fait l’objet d’une publication, en cas d’homologation, le jugement d’homologation fait l’objet d’une publication dans un journal paraissant dans le ressort du tribunal, avec une mention du jugement en marge de l’acte de mariage = article 1294 du Code de Procédure Civile.

Quand les époux ont fait un contrat de mariage, le jugement d’homologation est mentionné sur la minute, sur l’original du contrat de mariage = article 1397 al 4.

Si les époux sont commerçants, il est fait mention du changement de régime au registre du commerce. C’est une condition d’efficacité du jugement à l’égard des tiers.

Deux points à étudier :

– lorsque la modification est irrégulière, que le contrat entre époux paraît critiquable : l’homologation supprime-t-elle toute possibilité de modification de la convention convenue ?

– il faut par ailleurs préciser les effets entre les époux et à l’égard des tiers.

Modification intervenue irrégulièrement :

Les changements de régime sont assez fréquents (environ 20000 changements par an).

Peut-on contester la validité de la convention modificative alors qu’il y a eu homologation et plus de voies de recours ? La convention homologuée est-elle susceptible d’annulation ?

Après de nombreuses discussions, hypothèse = quand des clauses illicites auraient été insérées dans la convention ou encore hypothèse du dol ou d’une fraude commise par un époux.

En faveur de la nullité possible: il s’agit d’une décision gracieuse, on ne se heurte donc pas à l’autorité de la chose jugée et il peut arriver que le tribunal ait été mal informé.

Contre la nullité: c’est dangereux et si c’est une nullité absolue, elle peut être exercée pendant 30 ans, facteur d’insécurité juridique. Par ailleurs, dans la mesure où il y a contrôle du juge, il doit en quelque sorte purger la convention de ses vices. On pourrait comparer avec le divorce sur requête conjointe où la Cour de cassation a posé en principe que la convention homologuée ne peut en principe être remise en cause par des actions en nullité.

Ici, le problème n’est pas le même car l’une des raisons qui refuse la remise en cause de la convention de divorce est le lien avec la dissolution du mariage, on risque de remettre en cause le divorce même, ici, cela ne touche que la convention modificative.

Cour de cassation: en faveur de la recevabilité de l’action en nullité de la convention dans un cas où on comprend la solution : des époux avaient adopté le régime de la communauté universelle avec attribution intégrale au conjoint survivant en dissimulant au tribunal pas présence d’un enfant naturel du mari. Le mari décède et l’enfant naturel voit ses droits successoraux réduits à néant. Dans une telle situation, l’enfant ne pouvait former tierce opposition puisque la Cour de cassation réserve cette voie de recours au créancier. La Cour de cassation a décidé que l’homologation judiciaire laissait subsister le caractère contractuel du changement de régime. En conséquence, la convention des parties peut être annulée pour des causes qui lui sont propres. En l’espèce, elle a estimé que l’enfant avait la qualité pour agir en nullité de la convention car il avait été victime d’une fraude, alors que cet élément aurait dû faire l’objet d’un contrôle.

= 1ère Civ. 14 janvier 1997. Dalloz 1997 p 273.

Il n’y a pas eu de jurisprudence ultérieure en ce sens, du moins sur d’autres hypothèses. Mais a priori, les causes de nullité d’un contrat sont susceptibles en général de s’appliquer à la convention homologuée.

La Cour de cassation a étendu la solution à une hypothèse voisine mais plus complexe = quand la filiation naturelle est établie après le changement de régime.

Dans un arrêt du 12 décembre 2000, la Cour de cassation estime que c’est comme si l’existence de l’enfant avait été dissimulée du fait de l’aspect déclaratif de l’établissement de la filiation dans ce cas.

Devrait disparaître depuis la réforme du droit de succession de 2001 puisque l’enfant naturel est désormais protégé comme l’enfant d’un précédent mariage puisque l’action en retranchement de l’avantage, s’il est excessif, de l’article 1527 lui est ouverte comme pour un enfant d’un mariage précédent.

Donc il n’y a logiquement plus d’intérêt à dissimuler l’existence de l’enfant naturel pour obtenir le changement de régime et le cas de figure sur lequel la Cour de cassation a statué ne devrait pas semble-t-il, si les époux agissent logiquement, se reproduire à l’avenir.

En tous cas, la position de la Cour de cassation est que l’homologation ne supprime pas la possibilité d’une action en nullité si la convention modificative est affectée d’un vice qui justifie son annulation : la convention n’a pas un effet intangible par le fait de l’homologation.

2^e hypothèse (de loin la plus fréquente) = modification régulière du régime matrimonial :

Il n’y a pas d’action en nullité possible, et les voies de recours ont été exercées ou le délai est expiré. Alors pour une telle modification, pour un tel changement de régime, il suffit de préciser les effets à l’égard des époux et à l’égard des tiers.

1° les effets à l’égards des époux :

Le 3^e alinéa de l’article 1397 décide expressément que le changement homologuée a effet entre les époux à dater du jour du jugement d’homologation et lorsque le changement consiste à substituer la séparation de biens à la communauté, ce jugement entraîne logiquement la dissolution de la communauté qui existait jusque là.

Il faut donc que les époux liquident et partagent cette communauté s’ils veulent être vraiment soumis à une séparation de biens

Cependant, à la différence de ce qui se passe en cas de séparation de biens judiciaire, demandée par une procédure contentieuse par un époux contre l’autre (on retrouvera l’institution plus tard), il n’y a pas en cas de changement conventionnel homologué de délai imposé aux époux pour liquider leur communauté.

Simplement, il y aura une indivision post communautaire. Et le maintien de cette indivision empêchera l’application pleine et entière du nouveau régime matrimonial, mais pas de sanction particulière.

2° les effets à l’égards des tiers :

L’article 1397 prévoit un délai supplémentaire pour que le changement de régime produise effet à l’égard des tiers : délai supplémentaire de 3 mois après la mention du jugement en marge de l’acte de mariage.

A l’égard des tiers, le changement ne se produit que 3 mois après la publicité consistant à mentionner le jugement ou son dispositif en marge de l’acte de mariage. Les tiers ont donc toute sécurité s’ils traitent avec les époux en disposant d’un extrait d’acte de mariage de moins de 3 mois car s’il y a une modification plus récente, elle leur est inopposable : à leur égard, c’est régime initial qui reste en vigueur.

Cela peut avoir des conséquences importantes pour les créanciers. On distingue les créancier antérieurs ou postérieurs au changement de régime :

– les créanciers antérieurs sont ceux dont la créance est née avant l’expiration de ce délai de 3 mois: pour eux les choses se passent comme si les époux étaient encore mariés sous le régime de la communauté. Donc s’il y a des biens indivis en raison du changement de régime et de la dissolution de communauté, ils peuvent saisir les biens indivis.

– les créanciers postérieurs sont ceux dont la créance naît après l’expiration de ce délai de 3 mois: ils ne peuvent saisir que les biens personnels de leur débiteur. Ou s’assignant des biens indivis, ils ne peuvent que provoquer le partage pour se payer sur ce qui revient à leur débiteur. Ce n’est pas pareil de saisir le bien et de se payer dessus.

Pour l’illustration de ce mécanisme, se reporter par ex à un arrêt Civ. 1^e 17 mars 1987, JCP 88, II, n°21021, note Simler

Ou encore arrêt du Civ. 12 9 juillet 1991, bull. II n°1935

Cela dit, il y a un moyen de rendre plus rapidement opposable aux tiers le changement de régime : c’est lorsque dans les contrats conclus avec eux, les époux leur ont déclaré avoir modifié leur régime matrimonial. Si à l’occasion d’un acte les époux déclarent avoir changé de régime et que cela correspond à la réalité, les tiers sont informés et ne sauraient s’abriter derrière ce délai de 3 mois.

Resterait à dire un mot d’une autre catégorie, mais c’est un problème marginal qu’on ne fait qu’évoquer : ce sont les effets à l’égards des parties au contrat de mariage autre que les époux, c’est assez rare : c’est-à-dire quand des donateurs sont intervenus au contrat de mariage, et auraient consenti une donation en fonction d’un certain régime matrimonial.

Question de savoir si le donateur qui se serait opposé sans succès au changement de régime pourrait au moins révoquer la donation consentie en faveur d’un certain régime : c’est une question discutée, aucune décision de justice sur ce point. Il semble que la faveur aille à la révocation.

Mais c’est une hypothèse d’école. Question théorique, pas besoin de l’approfondir.

Voila les règles essentielles concernant les effets d’un changement de régime matrimonial : il faut voir si la modification est régulière ou non, et voir les effets entre époux et vis-à-vis des tiers.

Pour terminer, un mot des dispositions transitoires concernant la partie que nous venons d’étudier

Aussi bien la loi de 65 que celle de 85 ont prévu des dispositions à ce sujet en énonçant comme règle de principe que la validité d’un contrat de mariage s’apprécie d’après la loi en vigueur au jour où il est conclu.

Donc normalement, on se réfère à la loi ancienne.

Et normalement, la loi nouvelle ne devrait pas avoir pour effet de valider un contrat qui aurait été nul sous l’empire de la loi ancienne.

Signalons seulement, à titre non pas de curiosité, mais parce que c’est intéressant intellectuellement, que la loi de 65 dans ses articles 20 et 21 avait prévu 2 exceptions à ces règles conformes aux droit transitoire :

– la validation de la clause commerciale car il a paru socialement utile de valider cette clause. C’est un cas de rétroactivité.

– La validation des contrats de mariage autrefois passés sans la présence simultanée des parties : cette règle qui veut que toutes les parties soient présentes. Pourquoi avoir accepté la validité ces contrats alors que la règle était déjà existante ? La règle n’était pas claire et la jurisprudence s’était prononcée tardivement. On a estimé que les parties pouvaient ignorer cette cause de nullité.

On a terminé l’étude de la détermination du régime matrimonial, au moment du mariage ou pendant, avec cette possibilité de changer de régime matrimonial qui suppose à l’heure actuelle une procédure judiciaire, une homologation par le juge. On s’est demandé s’il fallait la supprimer à l’avenir et se contenter d’un acte notarié soumis à publicité.

La détermination du régime matrimonial conduit le plus fréquemment à se laisser guider par la loi : c’est-à-dire que les époux se trouvent majoritairement soumis au régime de la communauté légale. Au moins 4 ménages sur 5 sont mariés, sous le régime légal.

C’est ce régime légal que nous allons maintenant étudier avant de voir dans une dernière partie les régimes conventionnels.