• Le processus de formation du contrat de travail

    Le processus de formation du contrat de travail.

    A – Le préalable à l'engagement.

    1 – La procédure d'embauche.

    > Condamnation des pratiques discriminatoires.

    > Filières de recrutement :

    → Service public du placement. Article 5321 et Suiv code du travail. Un service public va essayer de se faire rencontrer les offres d'emploi et les demandes d'emploi (ANPE => Pole emploi). Dès 2005, fin du monopole de l'ANPE et ouverture au privé.

    → L'embauche directe. Employeur n'est pas obligé par le service public de placement. L’article 5331-1 interdit les ventes d'offre et de demande d'emploi quelque soit leur supports, sauf insertion à titre onéreux d'offres ou de demandes d'emploi dans une publication ou dans un autre moyen de communication payant (journaux etc). L'offre d'emploi doit comporter mention du nom ou de la raison social de celui qui fait cette offre. Le texte doit être rédigé en français. Interdiction avec sanction pénale des fausses offres d'emploi ou de nature à induire en erreur.

    → Mise à disposition de salariés. Exception à un principe fondamental qu'est la prohibition du marchandage qui consiste à interdire à toute personne de spéculer sur le travail d'autrui ( délit pénal de marchandage, prêt illicite de main d'oeuvre ) sont les entreprises de travail temporaire (obligation de garantie financière pour le salarié). Exception aussi des associations intermédiaires qui vont mettre à disposition de particuliers du personnel en difficulté financière. Exception pour le groupement d'employeur, qui est une association loi 1901, qui va embaucher une personne et la mettre à disposition des entités membres du groupe, contrat solennel écrit ad validitatem.

    > Techniques de recrutement :

    → Le recours à un cabinet de recrutement.

    → Le recours au test professionnel. Fréquent. Arrêt 4 janvier 2000 Cour de cassation à propos de la conduite d'un autocar, personne en test professionnel ou en période d'essai ? Cour de cassation dit que c'est un test pro dès lors que l'intéressé n'est pas placé dans des conditions normales d'emploi. Cour de cassation novembre 2008 juge que c'était une période d'essai pour un conducteur livreur de colis, ayant fait cela avec le véhicule de la Sté, seul, avec des consignes de l'employeur.

    → Les CV, tests et procédés de sélection. Législateur a du intervenir, loi décembre 1992. Transparence et pertinence. Le code du travail impose une information préalable du salarié sur les méthodes utilisées en terme de techniques de recrutement ( 1221-8 ). Aucune information ne peut être collectée par le biais d'un procédé qui n'aurait pas été porté à la connaissance du salarié (filature ?). L'information préalable est aussi du au comité d'entreprise sur les techniques utilisés pour l'embauche. De plus, les méthodes et techniques de recrutement doivent être pertinentes.

    2 – Les formalités liées à l'embauche.

    > La déclaration préalables à l'embauche, incluse dans la déclaration unique d'embauche, faite à l'urssaf au plus tôt 8 jours avant l'embauche, au plus tard juste avant l'embauche.

    > Inscription sur le registre unique du personnel.

    > Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, obligation pour l'employeur d'envoyer à l'administration départementale du travail un relevé des contrats conclus au cours du mois précédent.

    > Visites médicales d'embauche, faite avant d'embauche et au plus tard avant l'expiration de la période d'essai.

    Le processus de formation du contrat de travail

    B – La période d'essai.

    > Période d'observation mutuelle entre l'employeur et le salarié, Article 1221-20. L'employeur évalue les compétences du salarié dans son travail. Le salarié apprécie si les fonctions lui conviennent. Loi du 25 juin 2008 qui bouleverse tout le droit de la période d'essai.

    → Liberté de rupture : pas d'indemnité, pas de motif à donner, pas de procédure.

    Le contrat est déjà conclu au moment de la période d'essai. La période d'essai ne fait qu'écarter la procédure de licenciement et celle de démission.

    1 – Mise en place de la période d'essai.

    > La période d'essai n'est pas obligatoire. Article 1221-3, la période d'essai ne se présume pas. Loi prévoit que la période d'essai n'est opposable que si elle est prévue dans le contrat ou dans la lettre d'embauche.

    > Rien dans la loi, donc liberté dans la durée. Mais durée maximale prévue par la convention collective. Théorie de l'abus de droit emporte condamnation des durées manifestement excessives. Aujourd'hui, durée maximale légale Article 1221-19 varie entre 2 mois pour les ouvriers et employés, 3 mois pour les techniciens et agents de maitrise, 4 mois pour les cadres.

    > Depuis 1er juillet 2009, les accords de branche antérieurs à la loi de 2008 qui prévoient des durées plus courtes que la durée légale ne sont plus applicables. Mais ces même accords conclus avant la loi de 2008 prévoyant des durées maximales plus longues restent valables => idiot.

    > La période d'essai commence au moment ou on commence à travailer. Cour de cassation : on ne peut établir une période d'essai pendant le cours du contrat y compris quand le salarié change de fonction. Donc si un salarié va changer de poste, il y a une période probatoire. S'il ne donne pas satisfaction, il repasse dans son autre poste.

    → Arrêt Boidron, 1997, Cour de cassation considère que la période d'essai se situe nécessairement au début de la période d'exécution du contrat.

    > En cas de passage de CDD en CDI, la loi dit que la durée du CDD s'impute sur la durée de la période d'essai éventuellement prévue pour le CDI. Idem pour le CTT, dans la limite de 3 mois. Peut y avoir déduction de la période de stage, cela ne doit pas avoir pour effet de réduire la période d'essai de plus de la moitié.

    > On peut renouveler une période d'essai (1221-21) :

    → La possibilité d'un renouvellement doit être prévu par un accord de branche étendu ou par une convention collective étendue.

    → Le renouvellement doit être prévu dans la lettre d'embauche ou dans le contrat travail.

    → un seul renouvellement possible.

    → Il faut l'accord express et non équivoque du salarié. L'accord ne peut se déduire du seul fait de la présence du salarié sur son lieu de travail.

    Cour de cassation 25 novembre 2009, la simple signature ne vaut pas accord express du salarié.

    2 – Rupture de la période d'essai.

    Tempérament légal au principe de libre rupture.

    → La loi impose un délais de prévenance à comprendre comme un délais à respecter entre le moment ou l'employeur manifeste sa volonté de rompre la période d'essai et le moment ou la rupture deviendra effective, dont la durée varie selon que l'initiative vient de l'employeur ou du salarié (1221-25). Si elle vient de l'employeur, délais d'au moins 24h si salarié depuis moins de 8j, 48h s'il est présent entre 8j et 1 mois, 2 semaines après un mois de présence, et 1 mois après 3 mois de présence. Le non respect n'a pas pour effet de prolonger la période d'essai. Si elle est à l'initiative du salarié, 24h s'il est la depuis moins de 8j,  et 48 au dela.

    Tempérament jurisprudentielle.

    → Si la rupture à raison d'une faute commise par le salarié, alors l'employeur doit respecter la procédure disciplinaire. Convocation/ entretient/ notification.

    → Ne peut pas être fondé sur un critère discriminatoire.

    → Théorie de l'abus de droit. La rupture ne doit pas se faire dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle. Cour de cassation : L'employeur ne doit pas faire preuve de légèreté blâmable. ( Un salarié quitte son emploi pour aller voir kkun d'autre. Le nouveau chef rompt la période d'essai ).

    → La période d'essai ne doit pas être détournée de son objet. Cour de cassation 31 octobre 2007, salarié embauché en mm tps que 3 autres cadres supérieurs pour une réalisation en bourse. Période d'essai, puis renouvelée, puis rompue dès que l'entreprise rentre en bourse. On aurait du les mettre en CDD. Condamnation.

    → Rupture pour motif économique pas valable.

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