• Le référé contractuel ou précontractuel

    Les référés contractuels ou précontractuels 

      Il ne faut pas oublier les référés créés par la loi du 30 juin 2000 qui peuvent être utilisés en matière contractuelle. C’est le cas du référé mesures utiles dans lequel le juge peut ordonner des mesures utiles.

     

     

    Il est fréquemment utilisé en matière de délégation du service public. Le référé est alors justifié par la continuité ou le bon fonctionnement du service public. Il y a aussi le référé suspension contre un acte détachable du contrat. Il accompagne le REP ou encore le recours Tropic ou le recours Béziers II. Le recours Tropic est un recours en plein contentieux.  

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    Les procédures du référé précontractuel et référé contractuel ont été spécialement aménagée pour sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des contrats administratifs.

     

    P1- Le référé précontractuel 

     C’est une voie de recours rapide destinée à permettre au juge de remédier par une décision au fond aux méconnaissances de la procédure de passation d’un contrat. L’idée est de permettre au juge d’intervenir rapidement avant la conclusion du contrat. Cette voie de recours tire sa source initiale du droit de l’Union européenne car le droit dérivé avait imposé cela en 1989 et 1992 par des directives. Mais le droit français a été plus loin que le droit de l’UE car il vise tous les contrats quelque soit le montant.  

     En vertu des articles L. 551-1 et suivants du CJA, le juge du référé précontractuel ne peut sanctionner les manquements aux obligations de mise en concurrence et de publicité qu’avant la conclusion du contrat. Ainsi, si le contrat est déjà signé avant la saisine du juge, le référé n’est pas recevable. Aussi, le juge doit déclarer un non lieu à statuer si le contrat est signé entre sa saisine et sa décision. Malgré tout, le recours est suspensif pour une durée de 20 jours et le contrat ne peut donc être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice de la décision juridictionnelle (L. 551-4 et L. 551-9 du CJA).  

     On a prévu en plus des obligations de respecter un délai de suspension, de manière à figer l’action administrative, qui s’applique à un certain nombre de contrats : marchés publics passés selon une procédure formalisée (délai de 16 jours mais 11 jours en cas de transmission électronique des documents qui doit être respecté » entre la date d’envoie de la notification aux candidats évincés et la date de conclusion du contrat). La violation de ce délai est l’un des moyens permettant l’annulation d’un contrat. La même obligation s’applique pour les contrats de partenariat public-privé avec le même délai. En revanche, pour les DSP, il n’y a pas d’obligation équivalente et c’est seulement une possibilité prévue pour l’administration de rendre publique son intention de conclure le contrat et de respecter un délai de 11 jours (L. 551-15 du CJA). En  cas de non respect du délai posé par elle même, le référé contractuel est recevable de ce simple fait.  

     Le requérant doit notifier son recours à l’entité adjudicatrice. L’absence de notification n’entraine pas l’irrecevabilité du référé précontractuel, mais, en revanche, si le pouvoir adjudicateur ne respecte pas la suspension prononcée dans le cadre du référé précontractuel non notifié ou s’il ne se conforme pas à la décision rendue par le juge du référé précontractuel, le demandeur ne pourra pas déposer ultérieurement un référé contractuel. Conseil d'Etat. 30 septembre 2011. Commune de Maizières-lès-Metz : n référé contractuel est irrecevable lorsque le référé précontractuel n’a pas été notifié.  

     C’est le président du tribunal administratif qui statut en premier et dernier ressort avec une audience publique : CE. Commune de Khabour. 10 juin 1994. Seule la cassation est donc possible.  

     Un des gros enjeux est de connaître les requérants possibles. Selon la loi, il s’agit de personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué. Il y a aussi le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. L’Etat peut saisir aussi à la demande de la Commission européenne : L. 551-10 du CJA.  

     Ce sont essentiellement les concurrent évincés mais pas seulement : opérateurs économiques qui n’ont pas pu présenter une candidature, les opérateurs qui auraient vocation à exécuter « les prestations incluses dans m’objet du contrat litigieux » (Conseil d'Etat. Sect. 3 novembre 1995. District de l’agglomération nancéenne et Conseil d'Etat. 8 août 2008. Région de Bourogne pour la spécialité de l’entreprise).  

     Concernant  le champ d’application, il s’agit de recours contre les manquements aux obligations de mise en concurrence et de publicité auxquels est soumis la passation pour les pouvoirs adjudicateurs de contrat administratif ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation ou d’une délégation de service public.  

     Quant aux règles sanctionnées, la jurisprudence estime que sont recevables tous les moyens relatifs aux obligations de publicité et de mise en concurrence et seulement eux. La rupture d’une égalité entre les candidats est recevable : Conseil d'Etat. 2 juillet 1999. Bouygues.  

     Pour éviter une utilisation abusive du recours, le juge vérifie que le recours soit utile au concurrent et que le manquement invoqué est eu une incidence sur ses intérêts. Ainsi, le juge doit rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut devant lui de manquements qui eu égard à leur portée et au stade de la procédure à laquelle il se rapporte sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de la léser, fusse de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente : Conseil d'Etat. 3 octobre 200. SMIRGEOMES. Cela implique que ne sont pas opérants les moyens qui ne sont utiles pour le requérant. Il faut examiner selon l’arrêt la portée du moyen est le stade de la procédure.  

    Par exemple, le juge peut annuler la procédure de passation alors même que le requérant ne demandait que la suspension de la procédure : Conseil d'Etat. 20 octobre 2006. Commune d’Andeville. Pour le détail de l’office du juge, il faut distinguer si le contrat est fait par un pouvoir adjudicateur ou par une entité adjudicatrice, les pouvoirs du premier étant plus restreints. Les pouvoirs adjudicateurs concernant les administrations de manière générale et les personnes sous influence publique et qui passent un contrat en étant soumise aux directives. C’est l’article L. 551-2 du CJA et alors le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat sauf s’il estime en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur ses avantages. Le juge peut aussi annuler les décisions se rapportant à la passation des contrats et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissant les dites obligations. Du côté des entités adjudicatrices, le juge peut ordonner de se conformer à ses obligations, enjoindre de suspendre l’exécution de toute obligation se rapportant à la passation, prononcer une astreinte.  

      

    P2- Le référé contractuel 

     Il sanctionne les manquements aux obligations régissant la passation des contrats, en particulier les règles de publicité et de mise en concurrence, alors que le contrat a déjà été conclu. Il a été créé par l’ordonnance du 7 mai 2009. Sur le plan juridique, c’est un recours qui se veut efficace. Il est prévu pour les contrats administratifs relavant de la commande publique et aussi pour les contrats de droit privé relevant de la commande publique.  

     Le recours doit être introduit dans un délai de 31 jours à compter de l’accomplissement des mesures de publicité, essentiellement à partir l’avis d’attribution du contrat ou à défaut de mesures de publicité dans les 6 mois à partir du lendemain du jour de la conclusion du contrat. Le juge ainsi saisi a un délai d’1 mois pour rendre une ordonnance en premier et dernier ressort.  

     Concernant les personnes, ce sont les mêmes que pour le référé précontractuel avec l’idée qu’un référé contractuel ne peut plus être introduits un référé précontractuel a été engagé et si la décision a été respectée. Il s’agit également des mêmes contrats.  

     L’office du juge est plus singulier. Le juge peut suspendre l’exécution du contrat pour la durée de l’instance sauf s’il estime que les inconvénients de la suspension l’emportent sur les avantages. Pour le reste, le principe est que le juge annule le contrat. Le juge peut décider de juste le résilier, réduire sa durée ou à défaut infliger une pénalité financière au pourvoir adjudicateur. Dans des 3 hypothèses, le juge doit considérer que le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général. La nullité du contrat ne peut être prononcée que dans les hypothèses de l’article L. 551-18 du CJA (3 premiers cas) et L. 551-14 du CJA(1 cas).  

     La première hypothèse est l’absence de mesures de publicité pour la passation. Il doit s’agir d’une irrégularité grave tenant à l’absence de toute publicité ou omission d’une publication au journal officiel de l’UE lorsque cela est nécessaire. La deuxième hypothèse est la méconnaissance des modalités de mise en concurrence de certains contrats. La troisième est la signature anticipée du contrat. Il s’agit d’une violation qui n’est pas automatiquement sanctionnée par l’annulation du contrat puisque le juge doit vérifier si la méconnaissance a empêché le requérant d’exercer un référé précontractuel et si ses chances d’obtenir le contrat ont été affectées par cette méconnaissance. Il s’agit de deux cas : méconnaissance du délai de suspension quand il existe & méconnaissance du délai de suspension prévu au titre du référé précontractuel. La quatrième est la violation de l’autorité de chose jugée en référé précontractuel : Conseil d'Etat. 19 janvier 2011. Grand port maritime du Havre.  

     Le Conseil d’Etat vient de préciser qu’un contrat de délégation de service public ne peut être annulé que dans les cas de manquements prévus à l’article L. 551-18 alinéa 1 : Conseil d'Etat. 25 octobre 2013. Commune de la Seyne-Sur-Mer.  

     Le recours en référé contractuel complète le recours Tropic mais ne le remplace pas car le recours Tropic donne plus de pouvoirs au juge. Surtout, il faut voir qu’en pratique le référé contractuel est très critiqué qu’en n’étant guerre efficace malgré ses ambitions.  

     

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