• Le référé précontractuel

    le référé pré-contractuel : définition,  : champs d'application, délai, pouvoir du juge

      Le référé précontractuel  a été créé par la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989, et introduit dans notre droit par la loi n°92-10 du 4 janvier 1992. Il est régi par les articles L. 551- 1 à L. 551-12, et R. 551-1 à R. 551-6 du code de justice administrative, pour les contrats de droit public
    Ce recours a pour but de prévenir la passation d’un contrat qui méconnaîtrait les règles de publicité et de mise en concurrence applicables. Il permet aux candidats constatant un manquement à ces règles d’obtenir du juge du référé qu’il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du contrat.
     

    Le requérant ici est un requérant intéressé (intéressé à la conclusion du contrat). Ce recours a une origine communautaire, directives 1989 et 1992. Articles L521-1 et suivants du CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE.

    Le but de cette procédure est de garantir le meilleur respect possible des procédures de mise en concurrence en permettant un recours en urgence au stade de la passation des contrats. Il s’agit d’éviter qu’un contrat ne soit conclu, en raison d’une irrégularité procédurale.

    Ces directives ont été transposées une première fois loi 4 janvier 1992, puis en 1993. Les directives recours ont été révisées par les directives du 11 décembre 2007. Le CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE a été révisé par l’ordonnance du 7 mai 2009.

    Le référé précontractuel : champs d'application, délai, pouvoir du juge

    A. Le champ d’application matériel

    Il s’agit des contrats concernés. L’ordonnance du 7 mai 2009 a permis de clarifier la situation. Avant 2009. L’article L551-1 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE contenait une liste de contrat qui entrait dans le champ d’application du Référé précontractuel. L’ordonnance permet d’étendre le périmètre du Référé précontractuel en supprimant la liste, qui est remplacée par une définition matérielle des contrats concernés.

    Désormais, le champ d’application ces ont les contrats de la commande publique définie comme « (…) les contrats administratif ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, ayant une contrepartie économique constitué par un prix ou un droit d’exploitation ou la Délégation de Service Public ».

    On a certes une définition conceptuelle, mais on est au stade précontractuel : la première tache du juge sera alors de qualifier le projet de contrat en cause pour savoir s’il rentre dans le champ du Référé précontractuel.

    Sont concernés les Marché Public qu’ils soient soumis au CODE DES MARCHÉS PUBLICS ou à l’ordonnance du 6 juin 2005. La question s’est posée de savoir si les Marché Public dont le montant est inférieur aux seuils d’applicabilité du CODE DES MARCHÉS PUBLICS entrent dans le champ d’application du Référé précontractuel. E, effet, en dessous de 15000 euros, il n’y a pas d’obligation de publicité et de mise en concurrence : or l’objet du Référé précontractuel est de censurer une telle absence. En réalité, cela n’est pas inenvisageables, CE 29 juin 2012 Sté PRO 2c : contrat administratif de prestation de service signé et exécuté à l’étranger ; il n’est pas qualifiable de Marché Public au sens du droit français, le juge considère qu’il est soumis aux principes généraux de la commande publique ; il en a déduit que ce contrat était compris dans le champ d’application du Référé précontractuel. Par extension, on pourrait en déduire que ces contrats de Marché Public en dessous du seuil de 15000 euros pourraient être inclus dans le champ d’application du Référé précontractuel.

    On retrouve également les Délégation de Service Public. Loi MURCEF. Il n’y a pas de Délégation de Service Public sans contrat. Il ne peut y avoir d’acte unilatéral. En droit français il ne peut y avoir de Délégation de Service Public que s’il ya un Service Public, CE Association Paris Jean Bouin.

    Il est aussi les contrats de partenariats : Les Prérogative de Puissances Publiques de l’ordonnance de 2003, les partenariats sectoriels, les BE hospitaliers (loi 9 aout 2004), les concessions de travaux publics (ordonnance 15 juillet 2009), les concessions d’aménagement (décret 22 juillet 2009), tous les montages contractuels complexes susceptibles d’être qualifiés de contrat de la commande publique.

    Sont exclus : 

    -    Les contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité et de mise en concurrence. Ex : convention d’occupation du domaine public (sans si support d’une Délégation de Service Public)

    -    Les contrats que les personnes publiques auraient spontanément mis e concurrence. L’hypothèse où dans le doute des Collectivités territoriales décident de mettre en publicité et de mise en concurrence des contrats qui en principe juridiquement n’y sont pas soumis. Ainsi lorsque c’est volontaire c’est exclu, CE 19 janvier 2011 CCI de Pointe à pitre.

     

    B. Le champ d’application personnel

    Ce sont les requérants susceptibles d’agir en Référé précontractuel. Il y a trois catégories.

    ·         Les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence.

    Le but est de restreindre l’Intérêt à agir, et de ne pas ouvrir le Référé précontractuel à tout requérant potentiel. Cela vise :

    -    les candidats évincés

    -    les anciens titulaires du contrat s’ils sont candidats au renouvellement

    -    les entreprises qui n’ont pas été candidates mais qui auraient peu l’être s’il n’y avait pas eu de défaut de publicité

    -    Toute entreprise qui aurait vocation à exécuter les prestations incluses dans l’objet du marché litigieux, CE section 3 novembre 1995 District de l’agglomération nancéienne.

    Concernant l’attributaire  (mais pas encore cocontractant) du contrat, la question de son intérêt à agir en Référé précontractuel s’est posée. Cela a été admis dans un premier temps, CE 19 septembre 2009 Communauté d’agglomération Saint Etienne métropole. Depuis l’arrêt CE ass. 28 décembre 2009 BEZIER 1, a priori la loyauté des relations contractuelles devrait empêcher l’attributaire du contrat d’exercer un tel recours.

    Cette catégorie est un peu obscure. C’est la disposition actuelle du CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE, issue de l’ordonnance du 7 mai 2009. Elle reprend en réalité la jurisprudence du CE 3 octobre 2008 SMIRGEOMES. Avant cet arrêt, l’intérêt pour agir en Référé précontractuel était très largement entendu. Le Référé précontractuel avait un caractère purement objectif. Autrement dit, tout candidat potentiel à l’obtention d’un Marché Public était susceptible d’être lésé par tout manquement à une obligation de publicité et de mise en concurrence. Depuis SMIRGEOMES, le Référé précontractuel a une nature plus subjective, seul peut agir qu’un requérant qui démontre qu’une autre entreprise a été envisagée par l’irrégularité commise. Autrement dit, l’Intérêt à agir est désormais apprécié de façon stricte, en se plaçant du point de vue des moyens soulevés et non pas des conclusions.

    ·         Le représentant de l’Etat dans le département, dans le cas où le contrat doit être conclu par une Collectivité Territoriale ou un EPL.

    Le préfet a un intérêt présumé pour agir. Cela signifie qu’il peut choisir entre le déféré préfectoral et le Référé précontractuel au stade précontractuel.

    ·         L’Etat, représenté pour le ministre de tutelle pour les contrats publics ou par le préfet pour les contrats des Collectivités territoriales.

    L’Etat peut exercer un Référé précontractuel lorsque la commission européenne lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu’une violation grave d’une obligation de publicité et de mise en concurrence a été commise. Ce mécanisme n’a néanmoins jamais été utilisé.

    C. Les règles dont le juge assure le respect

    Le Référé précontractuel assure la sanction des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, qui résultent du droit national ou du droit communautaire. La question s’est posée de savoir si le juge Référé précontractuel ne pouvait pas également sanctionner d’autres règles légales. Es ce que ce sont seulement les règles de procédures de publicité et de mise en concurrence ? OU également le respect des règles du droit de la concurrence ? Peut-on invoquer devant lui des moyens fondés sur le droit de la concurrence ?

    Dans un premier temps, CE 2 juillet 1999 SA Bouygues Télécom : le CE intègre l’ordonnance du 1er décembre 1986 dans le champ de son contrôle. Puis il y eut un revirement, CE14 mars 2003 Sté Air lib, confirmé par CE 5 juin 2007 Sté CORSICA FERRIES : le moyen tiré de la méconnaissance du code de commerce n’est pas au nombre des manquements dont peut être saisi le juge des Référé précontractuel. Ce dernier ne peut sanctionner la violation de règles de concurrence. En revanche, il peut appliquer le droit de la concurrence lorsque les manquements sont directement imputables à l’autorité responsable de la passation du contrat.

    Plusieurs règles juridiques peuvent être invoquées à l’appui d’un Référé précontractuel. On peut soulever devant le juge tout moyen fondé sur la violation des règles de publicité et de mise en concurrence. Néanmoins, tous ces moyens ne sont pas opérants. C’est un débat né avec la jurisprudence SMIRGEOMES ; dans cet arrêt la question s’est posée de savoir si tous les moyens sont recevables, ou recevables mais dont seuls certains seraient opérants.  (Selon le prof c’est un problème d’opérance des moyens. Pour d’autres il s’agirait plutôt de la recevabilité des moyens.) A la lecture de l’article L551-1 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE, on a l’impression que la question de l’Intérêt à agir est liée à celle de l’invocabilité de certains moyens : seuls les requérants lésés par la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence. En réalité, depuis SMIRGEOMES, le fait d’être lésé ou pas contribue à avoir une interprétation plus restrictive de l’Intérêt à agir ; le juge a tendance à apprécier de façon plus rigoureuse l’Intérêt à agir . Le vrai débat est de savoir si depuis cet arrêt, les requérants peuvent invoquer tout moyen fondé sur la violation de Publicité et de Mise en Concurrence, ou si au contraire seuls certains moyens seraient recevables.

    L’intérêt de la distinction entre opérance et recevable se manifeste lorsque le juge doit rejeter le recours (obligation de faire mention de tous les moyens recevables et expliciter pourquoi c’est irrecevable). Si le moyen est inopérant, il n’y a pas besoin qu’il explique pourquoi il le rejette. La doctrine est partagée sur ce point. Des auteurs comme P. DEVOLVE ou des membres du service du CE, considèrent que dans SMIRGEOMES c’est une question de recevabilité des moyens : le juge écarte les moyens au motif que l’entreprise ne saurait se prévaloir d’un manquement qui ne l’a pas lésé. Selon le prof, le juge admet la recevabilité de tout moyen fondé sur la violation de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE, dont seuls seront opérants les moyens qui ont lésés ou qui risqueraient d’avoir lésé le contractant de l’administration.

    On distingue les moyens recevables des moyens opérants :

    ·         Les moyens recevables.

    La mission du juge consiste à ctrl le respect des obligations de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE. Seuls peuvent donc les manquements à ces obligations. Sur ce point, le Référé précontractuel se distingue des autres recours. Compte tenu de l’appréciation large, il y eut des années où le Référé précontractuel a été utilisé à tout moment: les requérants pouvaient invoquer tout manquement aux obligations de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE, même lorsque le manquement n’avait pas été commis au détriment du requérant.

    ·         Les moyens opérants

    Article L551-1 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE, une entreprise intéressée peut soulever n’importe quel manquement aux obligations de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE, mais ses moyens ne seront opérants que si l’entreprise requérante a été lésée ou a été susceptible de l’être directement ou indirectement par ces manquements ; compte tenu de leur nature et du stade de la procédure affectée par eux. Autrement dit, le requérant doit apporter des éléments au juge lui permettant d’apprécier en l’état de l’instruction, si la lésion est établie ou est susceptible d’être établie. La question est de savoir si le requérant doit établir avec certitude si le manquement a eu pour effet de l’évincer de la procédure ou si une simple présomption suffit. Certains Tribunaux Administratifs exigent que la lésion soit formellement établie : le Conseil d’Etat affirme que cela n’a pas lieu d’être, une lésion potentielle suffit. Il n’est pas possible pour le requérant d’invoquer un manquement qui est insusceptible de le léser compte tenu de la portée du manquement ou du moment où il a été connu, ou du moment où le juge statue.

    En réalité, l’appréciation de l’opérance du moyen va dépendre du stade de la procédure auquel le manquement intervient. Plus la procédure de passation progresse, moins le candidat évincé pourra soulever une irrégularité (sorte d’effet cliquet). Notamment si le requérant a pu déposer une offre, il ne pourra pas invoquer un moyen relatif à la sélection des offres (il a eu le droit de présenter une offre). On dit ainsi qu’il y a une subjectivisation du Référé précontractuel. Cela signifie aussi que s’il a été éjecté de la procédure avant la phase de l’appréciation des offres, il ne pourra pas s’en prévaloir (il est sorti de la procédure bien avant cette phase). L’appréciation de l’opérance du moyen dépend aussi de la nature du manquement. Il incombe au juge d’apprécier au cas par cas si le manquement allégué est de nature à léser le manquement.

    Malgré cette subjectivisation, certains moyens sont nécessairement opérants : considérant comme lésant automatiquement le requérant : Irrégularité touchant à l’objet du contrat ou au choix de l’offre. Ex : si contrat dont la durée est excessive, et critères de choix irréguliers…

    Inversement il est des moyens nécessairement inopérants : il existe des irrégularités qui n’auront jamais d’effet sur la situation du requérant, (qu’elles soient connues ou non le requérant aurait été évincé). Ex : le défaut ou l’absence de mention de la soumission de l’accord-cadre dans le cadre des Marché Public, dans l’avis d’appel public à concurrence (cette mention n’a que des finalités statistiques). Il en va de même pour la rédaction irrégulière ou incomplète de la rubrique relative aux délai et voies de recours.

    Il y a certains moyens qui sont seulement potentiellement opérants. C’est le cas d’irrégularités formelles sur la constitution des dossiers de consultations, irrégularité affectant l’AAPC, celles quant aux critères de recevabilité des candidatures. Ici le juge va apprécier au cas par cas si le manquement a eu une influence sur la situation dub requérant. C’est à ce stade qu’on peut parler de subjectivisation qui tend à vider de son sens me Référé précontractuel.

    D. Les délais

    Dans quel délai le requérant doit-il agir ? 

    Le Référé précontractuel doit être présenté avant la conclusion du contrat, article L551-1 et -5 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE. Il n’y a donc pas de délai de forclusion. Si la signature intervient avant la saisine du juge, le Référé précontractuel est irrecevable, CE section 1995 CCI de Tarbes. Si elle intervient en cours de procédure, le juge ne peut plus exercer ses pouvoirs ; la requête devient sans objet, et le juge prononce un non-lieu à statuer, CE 3 novembre 1995 Sté STENTOFON communication. La conséquence c’est que cela entraine un risque d’une course à la signature. Pour y remédier, la loi du 30 juin 2000 a ouvert la possibilité pour le président du Tribunal Administratif dès sa saisine, d’enjoindre de différer la signature pour un délai maximum de 20 jours.

    La directive recours a ensuite imposer la généralisation de l’obligation de STANDSTILL c’est à dire celle de abstenir de signer le contrat litigieux pendant un délai de 16 jours à compter de la décision d’attribution du contrat. Cette obligation a été transposée en droit interne pour les procédures formalisées. Ce délai court de la date d’envoi de la notification de la décision d’attribuer le marché et la date de la signature du marché. Ce délai peut être réduit à 11 jours en cas de transmission électronique.

    L’ordonnance du 7 mai 2009 a donné un effet suspensif automatique au Référé précontractuel. Néanmoins, article L551-4 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE, seule l’introduction du Référé précontractuel devant le TA a un effet suspensif (et donc non pas un recours en cassation). Il y a donc une possibilité de signer le contrat alors même qu’il y aurait une instance en cours devant le juge de cassation.

    Dans quel délai le juge doit-il statuer ?

    Le juge a l’interdiction de statuer dans les 16 premiers jours après la notification de la décision d’attribution du contrat. Il statue dans un délai de 20 jours à compter de sa saisine. Ce délai est souvent dépassé, mais cela n’entraine pas une conséquence de dé-saisissement du juge.

    E.  Procédures et pouvoirs du juge

    Il n’y a pas de ministère d’avocat. C’est une procédure d’instruction accélérée. Il y a un juge unique c’est à dire le président du TA ou son délégué qui peut renvoyer à une formation collégiale. Il n’y a pas de rapporteur public.

    En réalité c’est une procédure en la forme des référés. Cela signifie que l’intervention du juge est rapide. Le juge statue en la forme des référés et non pas en référé : il peut prononcer des mesures provisoires, des mesures définitives dont le but est de prévenir la signature d’un contrat illégal. Le juge exerce un ctrl de plein juridiction, il exerce les pouvoirs d’un juge du fond.

    Ses pouvoirs. Le président du TA dispose d’un large pouvoir, mais pas du pouvoir d’indemnisation. Il dispose en réalité de quatre pouvoirs, mais ce sont des facultés:

    -    Un pouvoir d’injonction. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations. Cela signifie que le juge peut demander à ce que soit reprise une procédure de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE.

    -    Un pouvoir de suspension de la passation du contrat ou de toute autre décision qui se rapporte à ce contrat. Autrement dit, le juge peut ordonner de surseoir aux opérations de passation

    -    Un pouvoir d’annulation. Il peut annuler les décisions qui se rapportent au contrat.

    -    Un pouvoir de suppression des clauses se rapportant au contrat. Il peut supprimer des clauses ou des prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaitraient les obligations de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE.

    Le juge en matière de Référé précontractuel n’est pas lié par l’interdiction de statuer ultra petita. Il peut déterminer la sanction/mesure adéquate ; il n’est pas lié par les conclusions des parties. En effet, le but c’est l’efficacité de cette procédure. CE 20 octobre 2006 Commune d’Andeville.  Néanmoins, il y a une limite : le juge ne peut ordonner une mesure que si les conséquences négatives de cette mesure ne l’emportent pas sur les avantages. On peut également demander une mesure d’instruction au juge.

    La décision du juge dépendra du stade de procédure où on se situe. En d’autres termes, la procédure reprendra au moment où intervient la phase de procédure qui aura été déclarée nulle.

    Une fois que l’ordonnance du juge du Référé précontractuel a été rendue ; le président du TA statue en premier et dernier ressorte ; seul le recours en cassation est possible, et ce, dans un délai de 15 jours à compter de la notification. C’est un pourvoi non suspensif et le juge de cassation n’a pas l’obligation de se prononcer. L pourvoi n’est ouvert qu’aux personnes qui ont qualité de partie en première instance.

     

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