• Le régime des activités de service public

    Le régime des activités de service public

     

    Est composé de deux sortes de règles : des principes communs aux services publics (les lois du service public) et d’éléments variables de régime.

     

    I° Les loi de services publics :

     

    Sont également dénommées lois Rolland.

     

    A° Le principe de mutabilité :

     

    Permet à l’administration de modifier les conditions d’organisation et de fonctionnement du service lorsque l’intérêt général l’exige et cela de manière unilatérale. Répond au besoin d’adaptation du service et de l’action administrative. Se traduit par la reconnaissance à l’administration de prérogatives importantes. A plusieurs manifestations :

     

    1/ L’administration est libre de modifier unilatéralement la situation des usagers et cela que les usagers se trouvent dans une situation légale et réglementaire (fixées par des textes unilatéraux : le cas des usagers des SPA) mais vaut aussi pour les usagers des SPIC qui se trouvent dans une situation contractuelle.

     

     Les usagers ont cependant deux droits :

    - Ils peuvent d’une part exiger le respect strict par l’administration des dispositions en vigueur tant qu’elles n’ont pas été modifiées 

    - L’administration ne peut apporter à leur situation des modifications rétroactives (arrêt CE ass. du 25 juin 1948 : Société du Journal L’aurore) (GAJA).

     

    2/ Ce qui vaut pour les usagers vaut de la même manière pour les agents du service dont l’administration peut également modifier la situation qu’ils soient des fonctionnaires ou des contractuels.

     

    3/ Le pouvoir qu’a l’administration de modifier unilatéralement ses contrats et notamment, trouve son origine dans les contrats de service public. N’est pas un pouvoir arbitraire (est encadré et l’exercice donne lieu à compensation financière au profit du cocontractant).

     

    4/ Dans le domaine des actes unilatéraux, ne se traduit pas par la reconnaissance de prérogatives à l’administration mais à l’imposition à celle-ci d’une obligation d’abroger ses règlements lorsque entre autre ceux-ci sont devenus illégaux à la suite d’un changement de fait ou de droit : assurer une mutation de sa réglementation en vue du respect de la légalité.

     

    Le principe de continuité des SP

     

    Évoqué le plus fréquemment. le Conseil d’Etat le considère comme un principe fondamental arrêt Dame Bonjean 13 juin 1980, tandis que le Conseil constitutionnel l’a élevé au rang de principe constitutionnelle ( 25 juillet 1979 “continuité de la radio-télévision)

    Le champ d’application de ce principe est un peu près le même que celle du principe de mutabilité, c’est un principe qui s’impose à l’administration vis à vis des usagers, contrairement au principe de mutabilité, c’est un principe qui confère certes des pouvoirs à l’administration mais lui impose aussi des obligations. Il implique parfois que le Service Public fonctionne de manière permanente.

     

    Ce principe interdit toute interruption du service qui ne soit pas justifier par un cas de forces majeurs. Dans d’autre cas qui sont nombreux, le principe de continuité n’implique pas la permanence du service mais simplement sa régularité et son accessibilité normale.

    Le service ne peut être interrompu qu’en cas de forces majeurs, c’est ainsi que le Conseil d’Etat a pu juger qu’était irrégulier les horaires d’un bureau de Poste qui atténuaient l’usage des usagers d’accéder au service (arrêt de section Vincent, 25 juin 1929).

    De la même manière, le Conseil d’Etat a jugé qu’était contraire à ce principe de continuité de Service Public, la fermeture anticipée d’un collège pour une durée excédant notablement celle qui était nécessaire à l’organisation et à la préparation des épreuves du BAC( hypothèse avait eu lieu 3 semaines avant le BAC, arrêt ministre de l’éducation nationale 13 février 1987).

    Le CE a dit qu’il y avait une rupture d’égalité devant le Service Public de l’éducation mais que la mesure portée atteinte aussi au principe de continuité de Service Public, mais bien évidemment, si l’administration ne respecte pas ce principe de continuité publique, elle risque de voir sa responsabilité engagée ce qui a été jugé par le Conseil d’Etat où les autorités compétentes n’avaient pas pris les mesures nécessaires pour mettre un terme à la grève illicite des agents chargés de la navigation aérienne ce qui avaient entraînés des préjudices graves dont l’état a du assurer la réparation aux opérateurs économiques (CE, 6 novembre 1985, ministre des transports contre TAT, AJDA 1986, P.84)

    Le principe de continuité s’impose aussi avec ces agents mais il doit alors être concilié avec un autre droit constitutionnellement garantie qui est le droit de grève.

    Avant la constitution de 1946, le principe de continuité de Service Public justifiait purement et simplement l’interdiction de la grève dans la fonction publique, la constitution de 1946 a mis le droit de grève dans son préambule dans le cadre dit celui-ci qui le réglemente, l’arrêt Dehaene du 7 juillet 1950 du Conseil d’Etat reconnaît valeur juridique au préambule, et il est important en ce qui revient sur les solutions antérieurs.

    Le principe de continuité n’est pas pour autant dénué de conséquences en effet pour certains services que l’on considère comme tout à fait essentiel, il continue de justifier le droit de grève interdit dans certains services considérés comme essentiels comme celui de l’administration pénitentière, le service des transmissions du ministère de l’intérieur, l’armée et la police.

    Elle justifie aussi des limitations de droit de grève sous la forme d’un service minimum ou des solutions palliatives. 

    Ce principe de continuité continue de justifier l’interdiction du droit de grève mais justifie aussi un service minimal.

    Le CE a estimé que dans le cas de grèves particulièrement dures et préjudiciables aux intérêts du pays, le principe de continuité pourrait être le recours à des agences de travail temporaires mais la question peut être débattue car le recours à des agences de travail temporaire était un moyen de faire échec de manière illicite au droit de grève, mais le Conseil d’Etat dans un arrêt d’assemblée du 18 juillet 1980 “syndicat CFDT des post et télé-communication du Haut-rhin”--> grèves qui avaient duré pendant des semaines, et entraînaient une perturbation même qu’ils fallaient trouver une solution palliative.

    Dans des cas encore plus extrêmes, peut recourir à la réquisition du personnelle mais il faut que la perturbation entraînait par la grève soit considérable pour que ce moyen.

    On retrouve une trace en matière de contrats administratifs sous une forme un peu particulière celle de la théorie de l’imprévision--> théorie qui en cas de bouleversements de l’économie du contrat obligent l’administration à aider son co-contractant à la condition que celui-ci n’interrompt pas l’exécution de son contrat et par conséquent ne porte pas atteinte à la continuité du Service Public.

     

    Le principe d’égalité

     

    Il est PGD, PVC, découlant de la DDHC, ayant de multiples applications, un contenu riche mais qui rencontre certaines limites.

     

    Contenu du principe: le principe d’égalité interdit toutes discriminations injustifiées entre les usagers du service ou les agents du service (arrêt du 9 mars 1951 “société des concerts du conservatoire”--> deux membres de l’orchestre avaient prêter leur concours à la radio-télévision française, et la société avait pris une sanction à leurs encontres moyennant quoi cette orchestre avait été interdit d’antennes, et le Conseil d’Etat a dit qu’il y avait une inégalité)

    Ce principe garantie aux usagers du service ainsi qu’aux agents une égalité d’accès aux services, mais également une égalité de traitement dans le service (arrêt CE assemblée Barel de 1954--> le Conseil d’Etat censure le refus qui avait été opposé aux sieurs Barel de se présenter au concours de l’ENA)

    Il a comme conséquence induite celui de neutralité.

     

    Limites: il n’a qu’une porté relative car s’impose qu’entres personnes qui se trouvent dans la même situation au regard de l’objet des textes qui les régissent. 

    En revanche, dès lors qu’ils existent des différences appréciables de situation entre usagers ou différentes catégories d’agents, au regard toujours de l’objet des textes, il est possible de soumettre les uns et les autres à des règles différentes, c’est à dire d’introduire des discriminations contre eux.

    En pratique cette conception de principe d’égalité ouvre à l’administration des possibilité de modulations des règles applicables, et sur le plan pratique, elle se traduit par la possibilité de les soumettre à des conditions tarifaires différentes( par exemple: il a été admis que les tarifs des Service Public communaux notamment pouvaient varier selon qu’eux les usagers étaient résident ou non de la commune, pour les usagers de cantine scolaire notamment)

    De la même manière, le Conseil d’Etat a estimé que les collectivités publiques pouvaient faire varier leurs tarifs en fonction des ressources de leurs usagers( surtout Service Public relative aux enfants, arrêt du Conseil d’Etat “centre communal d’action social de La Rochelle” 1989--> admet qu’on peut faire varier les tarifs en fonction des revenus des familles, et le Conseil d’Etat est allé plus loin et l’a admis pour d’autres Service Public comme ceux culturels comme les écoles de musique par exemple--> arrêt de section 29 décembre 1997 “ Commune de Gennevilliers” , mais pas de différence entre les anciens et les nouveaux élèves d’une école qui peuvent justifier une discrimination de traitement.

     

    Le principe d’égalité connaît indépendamment même de sa relativité, a deux limites:

    Peut être écarté par une loi, c’est à dire lorsque les discriminations trouvent leurs fondements dans une loi, c’est le fait que le Juge administratif fait jouer la théorie de l’écran législatif et ne se reconnaît pas le pouvoir en dehors du mécanisme d’exception d’inconstitutionnalité de vérifier la constitution par rapport à l’AA.

    Peut être écarté lorsque les discriminations sont justifiées par des nécessités prééminentes d’intérêt générales en rapport avec les conditions d’exploitation ou l’objet du service. C’est ainsi par exemple, que le Conseil d’Etat admet des discriminations en matière d’aides à l’exportation à l’importation .... Et connaît des applications importantes en matière économique.

     

    Le principe de neutralité

     

    C’est un prolongement du principe d’égalité, il interdit dans son contenu que le Service Public fonctionne  de manière différenciée en fonction des convictions politiques ou religieuses des usagers ou du personnel du service.

    C’est un principe qui est applicable aussi bien aux usagers qu’aux agents du service et qui a vocation de s’appliquer à l’ensemble du Service Public, mais c’est un principe qui concerne tout particulièrement certains services où l’expression des convictions peut revêtir une importance particulière et soulèvent les questions les plus sensibles, c’est le cas du Service Public de la communication audio-visuel, mais aussi et surtout le cas du Service Public de l’enseignement. C’est un principe étroitement lié au principe de laïcité, il a connu que très peu d’applications “arrêt Rudent”, 8 novembre 1985 RDP 86 p. 284--> qui censurait au nom du principe de neutralité, l’organisation de réunion politique au sein d’établissements scolaires, et a pris d’importantes forces pour les foulards islamiques.

    CE, 27 novembre 1989 a fixé la doctrine a appliqué dans cet avis; il dit que la laïcité de l’enseignement publique est l’un des éléments de la laïcité de l’état et de la neutralité de l’ensemble des Service Public. Il impose que l’enseignement soit dispenser dans le respect de la neutralité des programmes et des enseignants d’une part, et de la liberté de conscience des élèves d’autre part. Il en résulte selon le Conseil d’Etat qu’aucune discrimination ne peut être instituée à l’accès à l’enseignement qui serait fondé sur des convictions ou croyances religieuses.

    Il en découle en deuxième lieu, que les enseignants doivent rester neutres dans leurs enseignements, et en troisième lieu, il en résulte que les élèves ont le droit d’exprimer et de manifester leurs croyances religieuses au sein des établissements.

     

    Cette liberté comporte cependant des limites:

    Elle ne doit porter atteinte ni aux activités d’enseignement, ni à l’obligation d’assiduité des élèves, ni au contenu des programmes. Par exemple, il en résulte qu’est légale l’exclusion d’un établissement scolaire d’élèves refusant de se dévoiler durant le cours d’EPS(20 octobre 1999 “arrêt ministre de l’éducation nationale”. S’agissant du port d’insignes, question réglée par une loi du 15 mars 2004 qui interdit et qui n’interdit que le port des signes ou des tenues manifestant ostensiblement une croyance religieuse.  Cette loi fait écho à une position du Conseil d’Etat selon laquelle doivent être interdits les signes d’appartenance religieuses qui par leurs caractères ostentatoires et/ou revendicatifs constitueraient un acte de pression, de propagande, provocation, prosélytisme. CE, avis du 3 mai 2000 Martaux, AJDA 2000, P.673--> les principes de neutralité et de liberté de conscience s’appliquent à tous les services publics, les agents disposent bien évidemment de la liberté de conscience, doivent garantir cette liberté de conscience et celà a pour conséquence qu’il ne peut être introduit de discrimination fondés sur la religion, mais d’un autre côté les principes de neutralité et de laïcité s’opposent à ce que dans le cadre du Service Public ils manifestent leurs croyances religieuses. Ces règles s’appliquent à tous les agents qui soient ou non chargés de fonctions d’enseignement. Enfin, l’agent qui viendrait à manquer à son obligation de neutralité pourrait être poursuivi sur le plan disciplinaire.

     

    Il est en revanche une partie du régime du Service Public qui revêt un caractère variable, les lois du Service Public sont des invariantes (s’appliquent à l’ensemble du Service Public de manières indifférenciées)

     

    §2. Les éléments variables du régime du SP

     

    Concernent les parts respectives du droit public et du droit privé. Ils existent des règles propres à chaque Service Public mais en dehors de ces règles la question qu’on se pose est-celle de savoir si on lui applique le Droit administratif spécial ou le droit privé???

     

    Va se manifester la variation des régimes de Service Public, 2 facteurs:

    La nature du service(SPA ou SPIC??)

    Statut publique ou privé de la personne qui gère le service

     

    Et, en fonction de ces éléments nature et statut, on va savoir si c’est du Droit administratif spécial ou privé, et on arrive à une typologie sur la gradation respectif des parts de Droit administratif ou droit privé.

     

    Le Service Public administratif géré par des personnes publiques

     

    Conséquences

     

    Les usagers seront placés dans une situation légale et réglementaire, et pas contractuelles.

    Les agents de ces services sont pour l’essentiel des fonctionnaires, et lorsque ce sont des contractuels, ce sont des contractuels de droit public.

    On a même assisté à une extension le “25 juin 1996 Berkali, Tribunal des conflits” qui considère que les personnels non statutaires de ces Service Public sont des agents de droit publics quelque soit leurs emplois.

    Les actes unilatéraux sont en principes des actes administratifs, et il en va de même de leurs responsabilités ainsi que de leurs contrats.

    Il existe tout de même dans le régime de ces services, une part de droit privé mais elle est minime, d’autre part, leur responsabilité peut aussi relever des tribunaux judiciaires si la loi en a décidé ainsi. Mais la dominante est très largement une dominante de droit public, aucune catégorie de Service Public n’est totalement soumise au droit privé, ni au DA, ce sont des dominantes, la prépondérance du Droit administratif est extrêmement large mais il y a tout de même une part de droit privé dans leur régime.

     

    Les SPIC gérés par des personnes publiques

     

    La proportion de droit public et de droit privé se trouve inverser en raison de la nature du service. Les usagers de ces services sont toujours quelque soit les clauses de leurs contrats dans des relations contractuelles de droit privé (arrêt de section du 13 octobre 1961 “établissement Campanon Rey” jurisrpudence maintenue)--> un usager doit savoir que ces relations sont régies par le droit privé et relèvent des tribunaux judiciaires.

    Même chose pour les litiges en responsabilité qui opposent les usagers aux services relèvent toujours des tribunaux judiciaires et sont toujours tranchées selon les règles de droit privé, même si il s’agit de responsabilité pour dommages de travaux publics, c’est important dans la mesure où l’existence d’un élément de travaux publics a généralement pour conséquence d’entraîner la compétence du JA et du DA.

     

    Il y a les même solutions en ce qui concernent le personnel des SPIC, c’est un personnel de droit privé sous réserve de deux exceptions seulement qui sont soumis au droit public:

    Le responsable de l’ensemble du service

    Le chef de la comptabilité si il a la qualité de comptable pilier

     

    --> Solution consacrée dans arrêt du Conseil d’Etat, du 26 janvier 1923 “arrêt de Robert Lafreygère””--> chemin de fers de Madagascar

     

    La responsabilité du service à l’égard des tiers obéit également à un régime de droit privé.

     

    Le régime de ces services a une part de droit public néanmoins, par exemple, les règlements que prennent ces services pour leurs organisations et leurs fonctionnements constituent des actes administratifs.

    De même encore , ces SPIC peuvent passer des contrats administratifs à chaque fois que ces contrats répondront aux critères des contrats administratifs.

    La part du droit privé est prépondérante dans le régime des SPIC.

     

    Les SPA gérés par des personnes privées

     

    Hypothèse: on franchit un seuil supplémentaire dans le caractère de droit privé ou de privatisation du service. Son caractère administratif entraîne l’application d’une part du droit public, mais le statut privé de la personne qui gère le service impose une très large domination du droit privé.

     

    Dans ces services, le droit public ne concerne que 3 aspects de leurs activités:

     

    Les actes unilatéraux, mais à la condition qu’ils portent sur l’exécution du Service Public et qu’ils comportent l’utilisation de prérogatives de puissances publiques.

    La responsabilité du service, si le dommage résulte de l’usage d’une prérogative de puissance publique

    Le droit public peut également concerné leurs contrats (cas exceptionnel)

     

    Question posée devant le juge de savoir si les dirigeants de personnes privées dirigeant des Service Public ne devaient pas se voir reconnaître comme des agents de droit publics--> Réponse négative, car quelque soit le caractère de ce Service Public, il a le caractère d’un agent de droit privé.

     

    D. Des SPIC gérés par des personnes privées 

     

    Elle ne concerne que les règlements qui sont pris pour l’organisation du service. Le tribunal des conflits, “arrêt époux Barbier” ,15 janvier 1978--> propos d’un règlement pris par la société Air France et son personnel.

    Mais tout le reste relève du droit privé, relations avec les usagers, avec les personnels, avec les tiers.

    « Définition et buts de la police administrativeLa gestion du service public »