• Le régime du référé contractuel

    Le régime du référé contractuel

     Il est proche du Référé précontractuel. C’est un contentieux de pleine juridiction qui conduit un juge unique à se prononcer en urgence mais au fond en la forme des référés, article L551-23 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE.

    En matière de Référé contractuel, les pouvoirs du juge sont très restreints tout comme les moyens invocables devant lui. Le Référé contractuel a une portée très limitée.

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    1)  Les moyens de la requête

    Il y eut un débat. La doctrine d’est divisée sur le point de savoir si les moyens invocables étaient ou non limités. En effet, article L551-14 : le juge assure le respect des règles relatives aux obligations de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE. Sur cette base, on aurait pu penser que tous les moyens pouvaient être recevables. Néanmoins, article L551-18 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE : seuls certains manquements graves peuvent être invoqués.

    CE 19 janvier 2011 Grand port maritime du Havre : les manquements susceptibles d’être utilement invoqués dans le cadre du Référé contractuel sont comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L551-18 à L551-20. Il y a trois types de manquement :

    -    La méconnaissance d’obligation de publicité, et plus exactement un défaut de publicité ou de publication au Journal Officiel de l’UE, dans les cas où une telle publication est exigée.

    -    La méconnaissance d’obligation de mise en concurrence, plus exactement une méconnaissance des modalités de mise en concurrence prévues pour la passation des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique.

    -    La méconnaissance de l’une des obligations de suspension c’est à dire celle de l’interdiction de signer le contrat avant l’expiration du délai de standstill ou pendant l’instance du référé précontractuel. Dans ces deux cas, il faut en outre que deux conditions soient remplies :

    o   La méconnaissance de ces obligations de suspension doit avoir privé le demandeur d’exercer un Référé précontractuel

    o   et la violation des obligations de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE doit avoir affecté les chances du requérant d’obtenir le contrat

    Le juge n’a pas subordonné l’opérance de ces moyens à l’existence d’un risque de lésion pour le requérant. Ainsi ces manquements peuvent être sanctionnés alors même qu’ils n’ont pas lésé le requérant. Il n’y a qu’une limite, article L551-18 du CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE, pour la violation de certaines obligations de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE ayant eu pour effet de priver des chances d’obtention du contrat.

     

    2)  L’examen de la requête

    La directive recours impose que les recours soient aussi rapides que possibles afin d’être efficace. Article R551-19 du CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE  prévoit que le juge dispose d’un délai d’un mois à compter de sa saisine pour statuer sur les demandes qui lui sont présentées. Mais ce délai n’est prescrit à peine de nullité de l’ordonnance ; le non respect ne dessaisit pas le juge qui a la possibilité de se prononcer au-delà de ce délai.

    Les exigences de la contradiction sont adaptées à l’urgence. Le juge peut prendre d’office des mesures ou des sanctions ; il doit alors en informer les parties afin qu’elles présentent leurs observations. Il est nécessaire de mettre en cause (à l’instance) le titulaire du contrat. A défaut, il sera quand même recevable à intervenir au soutien du défendeur.

    Le juge statue en urgence en la forme des référés : le ministère d’avocat n’est pas obligatoire. L’audience doit être publique. Pendant l’audience les parties peuvent soulever oralement de nouveaux moyens. Le juge peut soulever des moyens d’ordre public, il peut ordonner une expertise. A l’issue de l’audience le président du TA statue seul sans l’intervention d’un rapporteur public. Il doit rendre une ordonnance motivée et doit répondre à tous les moyens de la requête, sauf les moyens inopérants.

     

    3)  Les pouvoirs du juge

    Articles L551-17 à L551-20 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE. Théoriquement les pouvoirs sont larges car ces sont des pouvoirs d’un juge du fond. Néanmoins, leur exercice est strictement encadré par la loi.

    ·         Une mesure provisoire : la suspension. Le juge peut suspendre l’exécution du contrat pour la durée de l’instance, sauf s’il estime en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l’emporter sur ses avantages. La suspension est ici l’équivalent d’une injonction de faire. Le code ne précise pas les conditions dans lesquelles elle doit être prononcée. Il semble donc qu’elle puisse l’être sans examen au fond des moyens soulevés ; dès lors que la poursuite de l’exécution du contrat risque d’empêcher le juge d’exercer ses pouvoirs (et en particulier son pouvoir l’annulation). La demande de suspension doit être assortie d’une demande d’annulation, à défaut elle est irrecevable, article L551-13 du CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE.  C’est une demande accessoire

    Les sanctions. En principe, dans le cadre d’un Référé contractuel, la sanction consiste en l’annulation, article L551-18 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE. Le contrat est automatiquement annulé dans trois hypothèses :

    ·         Lorsqu’aucune des mesures de pub requises pour la passation du contrat n’a été prise, ou lorsqu’une publicité obligatoire au JOUE a été omise

    ·         Lorsque les modalités de Mise en concurrence prévues pour la passation de contrat fondé sur un accord-cadre ou un SAD ont été méconnues

    ·         Lorsque le contrat a été signé en violation de l’une des obligations de suspension, et que ce manquement l’a privé d’exercer un Référé précontractuel, et qu’il a lésé le requérant

    On reconnait les trois cas d’ouverture du Référé contractuel. Le code ne prévoit qu’une annulation sèche. Le juge s’est reconnu la possibilité de conférer à une annulation un effet différé si une raison d’intérêt général le justifie. Le plus souvent la raison d‘Intérêt Général est l’interruption du Service Public ; CE 1er juin 2011 Sté Koné.

    Il est des exceptions ; le code envisage des mesures alternatives. Le juge n’est pas tenu de prononcer l’annulation, et peut choisir une telle mesure en fonction de la gravité de la violation des règles de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE et en fonction du contexte du contrat :

    ·         Une raison impérieuse d’intérêt Général, article L551-19 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE ; si l’annulation du contrat se heurte à une telle raison, le juge peut sanctionner les manquements par l’une des mesures alternées 

    -    Résiliation du contrat

    -    Réduction de la durée du contrat (en réalité résiliation avec un effet différé)

    -    Une pénalité financière, qui ne peut excéder 20% du montant HT du contrat

    La raison impérieuse ne peut être constituée par la prise en compte d’un intérêt économique que dans deux cas :

    -    La nullité du contrat emporte des conséquences disproportionné et que l’intérêt éco atteint n’est pas directement lié au contrat

    -    Le contrat porte sur une Délégation de Service Public

    ·         Méconnaissance de l’une des obligations de suspension. Le non respect du délai de suspension ne s’accompagne pas d’un autre manquement aux règles de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE, ou si le manquement n’a pas lésé le manquement ; le juge doit se fonder sur l’article L551-20 du Code de Justice Administrative, et choisir une mesure alternative. Il est tenu soit de priver le contrat d’effet en l’annulant ou en le résiliant, soit de présenter une mesure de substitution c’est à dure pénalité financière ou réduction de la durée du contrat.

    Comment le juge choisit-il la mesure alternative ? La directive recours précise que le pouvoir d’appréciation doit permettre au juge de tenir compte de facteurs pertinents. Le Code de Justice Administrative ne précise pas comment le juge choisit entre l’annulation et les mesures de substitution. C’est la jurisprudence qui a précisé le mode d‘emploi de l’article L551-20 Code de Justice Administrative : le juge doit établir un bilan destiné à déterminer la mesure la plus adaptée compte tenu de la nature et de l’ampleur de la violation constaté ainsi que des conséquences pour l’auteur du recours ; en fonction de la nature, de la durée et du montant du contrat en cause ; en fonction du comportement du PA. CE 1er mars 2012 OPAC du Rhône : le Conseil d’Etat a précisé que le juge au moment de son choit, doit prendre en considération la lésion éventuelle pour le candidat évincé, et également la malignité de l’acheteur public (si cela a été ou pas fait sciemment).

    Le juge ne peut pas prononcer de mesures de réparation ; aucune demande tendant à l’octroi de Dommages & Intérêts ne peut être présentée à l’occasion d’un Référé contractuel. Un pouvoir d’injonction n’est pas prévu par le Code de Justice Administrative. Certains Tribunaux Administratifs se sont reconnus un tel pouvoir en dépit du silence du texte.

     

    4)  Les suites de l’ordonnance

    Les mesures prononcées peuvent avoir un caractère définitif. L’ordonnance est revêtue de l’autorité de la chose jugée. SI ordonnance d’annulation, apriori elle devrait avoir autorité absolue de la chose jugée.

    Le juge du Référé contractuel statue en premier et dernier ressort, son ordonnance n’est pas susceptible d’appel mais uniquement d’u n pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat dans les 15 jours suivant la notification de l’ordonnance. Le Conseil d’Etat n’est pas contraint par un délai.

    Conclusion : l’articulation entre le recours Tropic et le Référé contractuel

    Ce Référé contractuel est venu compléter la panoplie  des recours offerts aux candidats. Mais l’interprétation restrictive de ses dispositions a conduit à réduire la portée de ce recours. Il apparait alors comme un recours « pansement », un prolongement du Référé précontractuel. Il n’a pas détrôné le recours Tropic. En réalité, les deux recours (Recours Tropic et Référé contractuel) se chevauchent.

    Il est assez rare qu’en réalité on puisse cumuler les recours. A partir du moment où le contrat est signé, on n’a plus la possibilité d’exercer le Référé précontractuel. Si concurrent évincé, il y a le recours Tropic : qui ferme le voie du Recours en Excès de Pouvoir contre les actes détachables du contrat, (arrêt Tropic). La question qui se pose est de savoir ce qu’il advient du recours formé contre un acte détachable avant la conclusion du contrat, et que par la suite le contrat est signé. La jurisprudence pour l’instant a rejeté ces Recours en Excès de Pouvoir, article R229-1 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE : la signature en cours d’instance du contrat constitue une irrecevabilité manifeste insusceptible de régularisation.

    Le Recours Tropic eut être cumulé avec le Référé précontractuel. Rien n’interdit au concurrent évincé d’attendre la signature du contrat pour exercer un Recours Tropic ; il en va de même de l’exercice d’un Recours Tropic en complément avec un Référé précontractuel. L’une des questions qui se pose est de savoirs ‘il y aune obligation à exercer un Référé contractuel. Le Recours Tropic est présenté comme un recours ultime. C’est celui qui doit être formé une fois que toutes les autres tentatives sont &puisées. La difficulté est que rien dans les textes ne permet de fixer l’articulation entre le Recours Tropic et le Référé contractuel.

    - La première possibilité est de considérer que lorsque les conditions du Référé contractuel et celles du Recours Tropic sont réunies, le requérant ne peut pas exercer le Recours Tropic. L’idée est de dire qu’il faut absolument utiliser le recours légal.     

    - deuxième serait de considérer que le requérant bénéfice d’un choix : il peut exercer l’un ou l’autre. Pour l’instant, la jurisprudence admettait cette option entre les deux.

    « Recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contratLe référé contractuel »