• Le régime du service public : lois de Rolland et liberté de création

    Le régime des services publics

       La notion de «service public» est la clé de voûte de la construction étatique en France. Ce terme a au moins trois significations :

    - ensemble d’activités et de structures placées sous la dépendance des collectivités publiques ;
    - régime de droit administratif conférant obligations et privilèges ;
    - dans l’ordre des valeurs, principe dont dépend la légitimité de l’action des agents publics.

    I.    Les règles de créations des services publics

    A.   La liberté de créations des services publics : étendue et limites.

    1.    Au plan national

    L’État est libre de crée ou de ne pas créer des services publics. La première limite est celle posée par le droit communautaire. La deuxième est constitutionnelle : Conseil constitutionnel des 25 et 26 juin 1986 sur la privatisation.

    Le législateur a une liberté de faire et de défaire les services publics donc de privatiser. « La nécessité de certains services publics nationaux découle de règles ou de principes constitutionnels ». La constitution exige un service public de la justice judiciaire. Le principe d’un système de sécurité sociale est constitutionnellement garanti. Certains engagements internationaux de la France peuvent l’engager à organiser certains services publics. Le législateur est libre sauf règle supérieur qui l’empêche de créer ou de supprimer des services publics.

    2.    Au plan local

    L’article 72 comprend un principe de liberté de création des services publics locaux. Il existe 2 tempéraments :

    -      Le service public ne doit pas empiéter sur un service qui dépend d’un autre échelon des collectivités publiques.

    -      La loi peut imposer aux collectivités territoriales de créer, d’organiser et d’assurer la gestion de certains services publics.

    L’intervention des collectivités territoriales est limitée par la jurisprudence du socialisme municipale : il ne faut intervenir que lorsqu’il y a carence de l’initiative privée.

    B. Les règles de compétence

    La création d’un service public est du domaine de la loi, lorsque l’objet de ce service appartient à l’un des services énumérés à l’article 34 de la Constitution.

    Au niveau des collectivités territoriales, l’autorité de police au niveau communal est le maire. Arrêt du 6 janvier 1995, ville de Paris : il appartient au seul Conseil municipal et donc au seul conseil de Paris de décider de créer ou de supprimer des services publics, mais cette compétence va un peu au-delà, il fixe aussi « les règles générales d’organisation et de prendre toute mesure portant sur la définition des missions ».

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    II.            Les modes de gestion des services publics

    Il faut distinguer entre gestion directe et la gestion déléguée confiée à une personne tierce. Certains établissements publics sont des concessionnaires de service public. La délégation est unilatérale, mais le plus souvent contractuelle. Il y a, depuis 1993, une remise en ordre de ce droit des conventions : convention de délégation de service public (rémunération substantiellement des résultats du service, ce sont en principe des SPIC) et marchés publics sont les 2 conventions. La collectivité publique qui crée un service et entend le confier à un service public distinct d’elle. Il y a plusieurs de types de conventions de délégations de service public :

    -      La concession de service public : c’est le contrat qui confie à une personne publique ou privée, la gestion même du service avec ces moyens, et son personnel. Le concessionnaire est entrepreneur, il exploite le service à ces risques et périls. Il prend le risque économique. Le concessionnaire fait les investissements nécessaires. Il investit pour les premières installations. Il se rémunère substantiellement (pour la plus grande partie) sur les prix que les usagers versent ou sur les recettes qu’il tire de l’exploitation du service. La CT est le concédant et l’autre le concessionnaire.

    -      L’affermage : c’est la même chose qu’une concession avec la différence que le fermier (pas l’agriculteur, ça peut être une multi nationale) ne procède pas aux premiers investissements, c’est la personne publique. Il doit verser en contrepartie des bénéfices de l’investissement, à la personne publique, une certaine redevance.

    -      La régie  intéressée : c’est un mode de gestion rare. Toute la différence est dans le mode de rémunération du régisseur. Il est rémunéré par un prix que verse la personne publique et d’un intéressement (qualité de la gestion). La part d’intéressement doit être substantielle (au moins 30% de la rémunération).

     

    Il est possible aussi de passer par un autre type de contrat qui n’est pas une convention de délégation de service public, on parle alors de marché public. C’est un contrat passé à titre onéreux, c’est-à-dire que c’est une prestation que fait un entrepreneur au bénéfice des collectivités publiques, la collectivité rémunère par un prix les fournitures. La rémunération de l’entrepreneur est substantiellement fondée sur le prix payé par la collectivité.

    METP (marché d’entreprise de travaux public) est le contrat par lequel une collectivité publique conclut avec un entrepreneur privé la construction d’un bâtiment public et l’exploitation de ce bâtiment public. Pour cela, il est payé. L’entrepreneur ne supporte alors pas le risque.

    Dans une décision récente, l’arrêt du 6 avril 2007 commune d’Aix-en-Provence : association pour le festival international d’art lyrique et l’Académie européenne de musique d’Aix. Lorsque des collectivités publiques sont responsables d’un service public, elles peuvent décider du libre choix du mode de gestion (régis direct ou délégation), sauf si texte contraire.

    À cette fin, elles doivent conclure avec ce tiers, quel que soit son statut, un contrat. En principe on délègue par la convention de délégation, mais si la rémunération n’est pas substantiellement liée aux ressources, il s’agit d’un marché. Toutefois, elles peuvent ne pas passer un tel contrat lorsque la nature de l’activité et les conditions particulières dans lesquelles cette activité est faite par les tiers, lorsqu’on ne voit pas que cette activité est confiée à un opérateur sur le marché concurrentiel (pas de marché concurrentiel = pas de contrat). Y’a-t-il concurrence pour organiser le festival d’art lyric ? Quand une collectivité passe convention ou marché, elle doit respecter une procédure de passation qui a pour but d’assurer plus ou moins les conditions d’une égale concurrence entre entrepreneurs intéressés.

    La concurrence est établi dans la loi Sapin de 1993, sur la prévention de la corruption. Les gros contrats sont soumis a une réglementation qui vient élargir la concurrence a tout les opérateurs communautaire.

    Il existe les 3 lois de Rolland :

    La gratuité n’existe plus.

    A. Le principe d’égalité

    C’est le principe d’égal accès et de traitement devant les services publics. Arrêt du Conseil d’État du 9 mars 1951. Égalité ne signifie pas identité : l’exigence d’égalité dans l’accès au service public ne signifie pas que tous les usagers et potentiels usagers doivent être traités de façon identique. Ce principe supporte des différences de traitement. Une différence de traitement est conforme au principe d’égalité, si elle est justifiée. Quelles sont les justifications possibles de traitement ? La principale décision : arrêt du 10 mai 1974 arrêt Denoyez et Chorques. La différence de traitement est conformer au principe d’égalité si elle est justifiée par une différence de situation entre les différentes catégories d’usager. Il faut que la situation fasse sens en raison de l’objet du service public.

    o   Le tarif préférentiel pour les habitants de l’île est justifié : qualité d’insulaire. 

    o   Les habitants de la Charente maritime n’ont pas un besoin de se rendre sur l’île.  

    o   La différence entre le tarif les habitants de la Charente maritime et ceux du reste de la France n’est pas justifié. La situation ici ne justifie pas d’aller contre le principe de l’égalité. Cette différence de prix est donc annulée. 

    Une différence de traitement peut encore être justifiée s’il y a un motif d’intérêt général ou encore si cette différence de traitement était la conséquence nécessaire d’une loi.

    Mais lorsque l’administration traite tout le monde de manière identique, ce principe n’impose pas de différence de traitement en raison de différences objectives.

     

    Cas typique de la jurisprudence :

    Une commune peut-elle limitée l’accès à l’école de musique aux enfants de la commune ? Arrêt du 13 mai 1994 commune de Dreux. La réponse est non. Le Conseil d’État a estimé qu’une commune doit ouvrir l’accès de son service public pour les enfants qui ont un certain lien avec la commune (enfants scolarisés dans la commune).

    La commune peut-elle établir un tarif préférentiel pour ses propres habitants ?

    Oui, les habitants de la commune participent déjà aux services publics de la commune au travers des impôts locaux : arrêt 5 octobre 1984 et arrêt commune de Jeunevillier.

    Peut-on aider les familles par un caractère préférentiel (service à caractère social) ?

    Un service public qui n’a pas de vocation sociale ne peut avantager financièrement les usagers en raison de critères sociaux. Il faut alors se reporter à l’intérêt général.

    Lorsque le service public est administratif, quelles que soient les modifications tarifaires introduites, il est un principe que le tarif maximal ne peut jamais être supérieur au prix de revient du service (pas de bénéfice).

    Il y a  aussi des principes généraux d’égalité ou principe de non discrimination. Ils interdisent quel que soit l’objet du service le motif d’intérêt général d’opérer des distinctions selon les individus : races, sexes, origines, sexualité, handicap…

    Pendant les années 90, lorsqu’une commune institue une prestation sociale facultative, elle ne peut subordonner l’accès à cette prestation à un critère de nationalité. Arrêt du CE du 30 juin 1989, ville de Paris contre M. Lévy.

    B. Le principe de Continuité

    C’est un principe à caractère constitutionnel : conseil constitutionnel du 25 juillet 1979. Le Conseil d’État avait déjà affirmé cela dans l’arrêt du 7 août 1979 Winkell « la continuité est par essence inhérente au service public ».

    Conseil d’État assemblée du 7 juillet 1950 Dehaene : la grève s’exerce dans le cadre des règles qui la réglementent. Comment trouver une juste mesure entre le droit des agents du service public à faire grève et l’intérêt général qui s’attache à la continuité. Comment concilier ces 2 valeurs constitutionnelles : le droit de grève et le principe de continuité ?

    La reconnaissance et la garantie du droit de grève, même aux fonctionnaires, ne sauraient avoir pour effet de faire obstacle aux pouvoirs du législateur et d’apporter à ce droit des limitations en vue d’assurer la continuité du service public. L’idée d’un service public minimum pendant la grève est compatible avec le droit de grève même, certains professionnels peuvent être réquisitionnés pour assurer un service minimum. La loi peut prévoir que certains agents ne peuvent pas avoir le droit de grève : une suspension de leur fonction irait à l’encontre du bon fonctionnement du pays : juges, militaires, services pénitentiaires…

    L’article 34 de la Constitution définit les libertés publiques dont le droit de grève fait partie. Le Conseil d’État affirme encore aujourd’hui qu’en l’état actuel (sans loi), le chef d’un service administratif peut prendre les mesures nécessaires pour assurer les éléments essentiels de la continuité.

    L’arrêt du Conseil d’État du 8 mars 2006 Onesto : si un service minimum peut être mis en place par un chef de service, mais il n’y est pas obligé, il n’est pas obligé de maintenir la continuité.

    C. Principe d’adaptation

    Il appartient au service public d’être fourni dans les meilleures conditions possibles.

    À la fin des années 50, les postes de télévision étaient à lignes et les technologies ont évolué (plus de lignes). Ce changement a été fortement critiqué. Arrêt du 27 janvier 1961 : pas de droit au maintien du service public.

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