• Le régime juridique des services publics

    LE RÉGIME JURIDIQUE DES SERVICES PUBLICS

      Avant: la reconnaissance du Service Public avait pour conséquence immédiate que l’activité (sauf la concession) était régie par le droit public, et le régime juridique jouait un rôle essentiel de caractérisation du Service Public. 


    Aujourd’hui: le Service Public est soumis à des régimes juridiques très différents, lié à la distinction Service Public Administratif et SPIC et l’opposition du point de vue du droit a la concurrence ente Service Public marchand et non marchand (§1). Néanmoins, l’existence d’une catégorie juridique “SP” suppose l’application d’un certain nombre de règles identiques, consubstantielles à sa mission même, un socle commun, destiné à garantir les droits de ses utilisateurs (§2).

     

     

    §1.  Les règles spécifiques

    La distinction des régimes découle de l’opposition entre Service Public administratif [droit public] / Service Public industriel et commercial [droit privé] (A), et de l’opposition entre les Service Public marchands et non marchands (B).

    A. Service public administratif (SPA) et service public industriel et commercial (SPIC) 

    Cette distinction remonte de l'arrêt du TC 1921 Société commerciale de l’ouest africain, qui admis qu’un Service Public géré par une personne publique pouvait être soumis au droit privé (SPIC). 

    Le point de départ de l’opposition : chercher si le service en cause, dans sa mission comme dans les procédés utilisés, correspond à l’essence même de l’action administrative. Le juge se fonde sur un faisceau d’indices. 

     

      1) Les critères de la distinction entre Service Public Administratif et SPIC 

    La jurisprudence du CE 1956 Union syndicale des industries aéronautiques pose 3 critères : 

    > L’objet du service : la substance de l’activité 

    La mission se rattache t'elle aux fonctions normales de l’administration ( activité désintéressées/ relevant des missions traditionnelles de puissance publiques) ou est elle proche de celle qu’une entreprises privée peut assurer (activité économique, production, échange, exercées dans un contexte de concurrence). 

    Certains Service Public bénéficient d’une présomption irréfragable d’administrativité, d’autre (ex: Service Public de distribution de l’eau) sont par leur objet en principe un SPIC. 

    > Les ressources du service 

    SPIC sont financées par les redevances pour service rendu facturées à l’usager en contrepartie de la prestation fournie. Les subventions ne sont autorisées que dans certains cas. 

    Service Public Administratif

    financé par le contribuable (l'impôt). Service gratuit ou une taxe non proportionnelle au cout du service. 

                                             > Méthodes de fonctionnement / procédés utilisés par le service. 

    Techniques administratives  SPA. Sinon SPIC. La jurisprudence se fonde sur l’importance et le nombre de prérogative de puissance publique dont dispose le service (procédure comptable et budgétaire, statut des personnels, méthode de gestion). 

    Le cas particulier des EP: l’institution coïncide en général avec les missions qu’elle assume. 

    Etablissement Public administratif gère un SPA. Établissement Public industriel et commercial gère un SPIC. Or, il existe des cas complexes : 

    -                     Établissement a double visage: qui abrite en son sein plusieurs Service Public différents. Le droit applicable dépend du service en cause.

    -                     Établissement publics à visage inversé: certains Etablissements Publics qualifiés par décret d’industriels et commerciaux afin de les soumettre au droit privé ont essentiellement des missions de SPA. Si après les vérifications du juge la qualification donnée à l’établissement ne correspond pas a la réalité, ce caractère sera sans conséquence. Sauf si sa qualification a été donnée par la loi, dans ce cas, le juge doit s’incliner et la compétence sera celle déterminé par le législateur (sauf en cas d’exercice manifeste de prérogative de puissance public). 

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    2) Effet de la distinction : le droit applicable 

    Le régime juridique applicable (droit public ou privé) varie en fonction de la nature du service (SPA ou SPIC) mais aussi selon la nature de la personne en cause (le gestionnaire).

     

        > Service public administratif (SPA) : le droit public est applicable en principe.  

    Service Public Administratif

     

    SPA 

    Gestionnaire : personne publique

     

    Gestionnaire : personne privé

    Actes unilatéraux

    Administratif

    Administratif si prérogative de puissance publique.   

     

    Contrats

    Administratif si exécution du Service Public ou clauses exorbitantes

    Droit privé.

    Sauf si mandant de la Puissance Publique + exécution du Service Public ou clauses exorbitante. 

    Usagers

    Droit public

    Droit public

    Personnel

    Agents de droit public

    Agents de droit privé sauf en cas de mise a disposition d’agents publics

    Biens

    Domaine public

    Biens privé sauf en cas de mise à disposition

    Responsabilité extracontractuelle

    Droit administratif

    Droit privé sauf si le litige est lié à l’utilisation de Prérogative de Puissance Publique ou dommages de travaux publics. 

     

    > Service public industriel et commercial (SPIC) 

    Le régime est en principe de droit privé. Mais une part de droit public peut subsister, l’action du service public étant en cause, en particulier pour l’organisation même du service.

     

    SPIC 

    Gestionnaire : personne publique

    SPIC

    Gestionnaire : personne privée

    Actes unilatéraux

    Organisation du service : administratif. Gestion du service : privé

    Acte privé sauf pour l’organisation du service. 

     

    Contrats

    Administratif si exécution du Service Public ou clauses exorbitantes, sauf avec les usagers. 

    Droit privé.

    Sauf si mandant de la Puissance Publique + exécution du Service Public ou clauses exorbitante. 

    Usagers

    Liens de droit privé

    Personnel

    Privé sauf directeur et comptable.  

    Agents de droit privé 

    Biens

    Domaine public

    Biens privé sauf en cas de mise à disposition

    Responsabilité extracontractuelle

    Droit privé toujours vis-à-vis des usagers.

    En général pour les tiers. Sauf si le préjudice provient d’un acte adm pris par une personne disposant de Prérogative de Puissance Publique ou victime de dommage de travaux publics.

     

    B. Services marchands et non marchands 

    Le Juge Administratif a du appliquer aux Service Public les règles destinées a assurer un bon fonctionnement du marché dans optique d’économie libérale. Pour assurer le respect du principe de libre concurrence le droit administratif a du concilier les nécessités du Service Public et la liberté d’entreprendre. La distinction est cruciale car le droit de la concurrence ne s’applique qu’aux organismes marchands. 

     

    1) Les critères de distinction entre les services marchands et non marchands 

    Droit de l’UE oblige les opérateurs économique publiques et privé de respecter des règles de concurrence afin d’assurer une égalité entre eux. 

    Prohibition de certaines pratiques : constitution d’ententes, abus de position dominante, aides inégalitaires.  Service public marchand : c’est une organisation (privées ou publiques) qui exercent une activité économique à titre onéreux, qui participe à la production ou a l’échange non gratuit de biens et de services. 

    Il s’agit de sociétés privées ou des services d’intérêt économique général. Les services d’intérêt économique général désigne au sein de la catégorie des services d'intérêt général : les activités de services marchand, remplissant des missions d’Intérêt Général et soumise à des obligations spécifique de Service Public. 

    Activités publiques non marchands ⇒ majorité des Service Public Administratif n’ont pas d’activité économique. Hors commerce. C’est le ca des services régaliens (éducation, sécurité sociale). 

    Services marchands  interviennent sur le marché, opérateurs susceptibles d’entrer en compétition avec le secteur privé. Ce sont des SPIC mais aussi des Service Public Administratif (cantines, autoroute payante, logement social).

     

    2) Effet: application du droit spécifique de la concurrence 

    Juridiction judiciaire : compétente pour statuer que sur les pratiques anticoncurrentielles et en aucun cas sur leurs actes adm. Il peut connaître toute pratique anticoncurrentielle d’une personne publique, même si elle est intervenue dans le cadre d’un marché public, dès lors que n’est pas concerné une décision portant sur l'organisation du Service Public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publiques. 

    Juridiction administrative : compétent pour les actes d’organisation ou de dévolution du Service Public, les décisions par lesquelles les personnes publiques assurent le Service Public au moyen de Prérogative de Puissance Publique. 

    A sa façon, le Juge Administratif assure également la soumission des actes de l’adm aux règles de concurrence (CE 1997 Société Million et Marais). 

    -                     Les services non marchands, qui en raison de leur champ d’action, n’interviennent pas sur le marché, ne saurait, avoir des comportements anticoncurrentiels.

    Mais ils sont tenus de s’abstenir, lorsque leur action peut affecter les activités des personnes qui agissent-elles en matière économique, de favoriser une entreprise (CE 2000 Société L&P Publicité SARL). Elles ne doivent pas rompre l’égalité entre les opérateurs sur le marché (avec l’adoption de réglementation, l’octroi d’aides publiques, la conclusion de contrats, la délivrance d’autorisation spéciales). 

    -                     L’administration qui n’est gère un service marchand est aussi tenue de respecter le droit de la concurrence, tant au niveau de ses pratiques (Autorité de la concurrence) que dans les actes adm qu’elle prend à cette occasion.

    Conciliation entre les règles de la concurrence et les nécessités du Service Public : 

    Dès lors qu’elles interviennent dans le secteur marchand, les autorités publiques doivent respecter les règles de concurrence. Vu sa finalité, le Service Public est soumis à des obligations que n’ont pas à supporter les entreprises commerciales.

    Il doit garantir un accès égal et continue sur tous points du territoire y compris lorsque ce n’est pas rentable. L’accomplissement de ses obligations risque de donner lieu a des avantages qui peuvent paraitre anticoncurrentiels (pris bas, monopole, mécanisme de financement particulier). 

    Les dérogations au libre jeu de la concurrence sont acceptées si elle sont nécessaire et proportionné, il faut qu’existe de véritables impératifs d’intérêt général. 

    En fonction de considérations d’intérêt public de nature non économique, peuvent lui être conférés des droits exclusifs lorsque c’est une contrepartie nécessaire pour que le service puisse remplir les missions qui lui sont fixés dans des conditions économiques acceptables. Les activités dissociables du Service Public qui ne concourent pas à l’équilibre économique sont soumises aux même règle que les autres intervenants. 

     

    § 2 - Le socle commun

     

    L’organisation du Service Public (SPIC ou SPA, marchand ou non) relève toujours du droit public et dans ce cadre sont mises en œuvre des lois qui garantisse que l’institution soit réellement un service public (A). Une nouvelle notion imposée par les directives de l’UE : le service universel (B).

     

    A. Les lois du service public (ou lois de Rolland) 

    Trois lois commandent l’activité de tous les services publics. C’est la base du système, sa légitimité : elles imposent à l’administration de répondre effectivement aux besoins collectifs.

     

    1) Principes d’égalité et de neutralité 

    Principe a valeur constitutionnel depuis 1968 et PGD (CE 1951, Société des concerts du Conservatoire).  Il joue un rôle particulier sur l’action adm, s’appliquant tant aux usagers qu’aux agents du service. 

    Son corollaire est le principe de neutralité et de laïcité. [Ex - organismes publics de communication doivent être neutre pour assurer le respect de l’objectif de pluralisme. Exercice de la liberté religieuse à l’école].

    Le principe d’égalité traduit la dimension solidariste du service public  -->  tous y ont droit dans les mêmes conditions, ce qui impose un maillage complet du territoire. De quelle égalité s’agit-il ? 

    Egalité de droit --> traiter de la même façon des personnes qui sont en fait dans des situations différentes. 

    Egalité des chances --> corrigé les inégalités existante par la discrimination positive (parité). [Ex : le fonctionnement des Service Public doit il prévoir des tarifs modulés afin de corriger les inégalités de fortune ?]

    Selon l’état actuel de la jurisprudence administrative, le principe d’égalité ne joue que pour les personnes dans des situations comparables et non pour celles relevant de situations différentes. 

    Différences de situation: Absence d’obligation de traiter différemment des personnes placées dans des situations différentes: si les discriminations positives sont possibles elles ne sont pas obligatoires. Pour qu’une différence de traitement soit possible il faut qu’existe une différence de situation appréciable et légitime (fondé sur des critères raciaux --> illégale), et que cette différence soit en liaison avec le but poursuivi par le service. L’ampleur de la différence de traitement ne doit pas être disproportionnée par rapport à la différence de situation dont elle procède. 

    Possibilités de traitement inégalitaire: l’intérêt général peut justifier un traitement différent face à une situation égale. L’intérêt général doit être en rapport avec l’objet du service et la différence de traitement doit etre proportionné. 

    Le législateur peut également fixé des critères de discrimination. 

    CE 1974 Denoyez et Chorques : a condition de ne pas être disproportionnées, des différences de traitement peuvent exister si il y’a entre les usagers des différences de situation appréciable ou si le traitement inégalitaire est fondé sur une nécessité d’intérêt général en rapport avec les conditions d’exploitation du service. 

    Exemple : CE 1997 Commune de Gennevilliers : une différenciation tarifaire peut etre effectué pour l’accès a un service public facultatif de loisirs. 

    Portée du principe d’égalité: garantie un accès minimal au service et un traitement non discriminatoire. 

     

    2) Le principe de continuité 

    Le Service Public répond à un besoin d’Intérêt Général, dont la satisfaction ne saurait être interrompue. Continuité de l’exigence générale de la permanence de l’Etat. 

    Les administré sont en droit d’obtenir en toutes circonstances, voire en tout lieu, les prestations nécessaires au Service Public, qu’il soit permanent (santé, police) ou seulement accessible à certaines heures. Continuité ≠ permanence.   Principe a valeur constitutionnel essentiel pour l’accomplissement des fonctions de l’Etat et a la satisfaction des besoins des usagers. 

    Initialement : toute grève dans la fonction publique était considérée illicite révocation du fonctionnaire et son remplacement immédiat (CE 1909, Winkell).

    Face à l’extension du champ des Service Public, l’interdiction totale du droit de grève qui était justifiable dans le cas de service fondamentaux pour la vie nationale (police, santé, défense), l’était moins pour d’autres (éducation, action sociale). 

    Le Préambule de la Constitution de 1946 disposait que le droit de grève s’exerce dans le cadre des loi qui le réglemente.  CE 1950 Dehaene : le juge reconnaît l’existence d’un droit de grève dans les Service Public et la nécessité d’en concilier l’existence avec la sauvegarde de l’Intérêt Général auquel la grève est de nature a porter atteinte. 

    Le préambule de 1946 semble réserver a la loi cette mission de conciliation (le droit de grève s’exerce dans le cadre de la loi qui le réglemente). En cas de carence du législateur, il appartient au G, responsable du bon fonctionnement des Service Public, de fixer lui même, sous le contrôle du juge en ce qui concerne ces services, la nature et l’étendue desdites limitations. 

    Les limites au droit de grève dépendent de l’importance du service au regard des besoins essentiels de la Nation ou de la sécurité publique. 

    Le principe de continuité des Service Public limite l’exercice du droit de grève pour certaines catégories d’agents dont la présence est nécessaire pour la continuité des services. Ces agents se voient interdire toute grève, soit par la loi (policiers, magistrats judiciaire, militaires), soit par la jurisprudence (fonctionnaires occupant des emplois d’autorité ou assurant des missions indispensable de sécurité). 

    Pour toutes les autres adm, le droit de grève est admissible sous réserve d’un service minimum imposé (/ dépôt de préavis de grève). Le droit de grèves peut aussi etre limité pour les usagers du service (étudiants).

    Pouvoir extraordinaire de pression des petits secteurs stratégique (poste, transports).

    La loi du 21 aout 2007 a pour objet de développer le dialogue social et de prévenir les conflits sociaux dans des Service Public. Cette loi ne règle pas le droit de grève des agents mais l'organisation de l’entreprise en temps de grève. Elle prévoit une série de mesures s'efforçant de limiter les effets de la grève: 

    -  obligation de négociation entre l’employeur et les organisations syndicales avant le dépôt du préavis de grève.   

    - obligation de déterminer à l’avance quels services prioritaires continueront à être assurés en recourant à des personnels non grévistes. 

    -  déclaration de participation à la grève 48 heure a l’avance par les agents du service. 

    -  obligation de prévenir les usagers 24h a l’avance.

    Conséquences indemnitaires de la grève: le droit d’indemnisations des usagers sont faibles. La grève est souvent constitutive d’un cas de force majeur, elle dégage donc le service de sa responsabilité contractuelle. 

     

    3) Le principe de mutabilité (adaptabilité) 

    Le Service Public doit pouvoir évoluer selon les exigences de l’Intérêt Général. Il doit pouvoir prendre les mesures nécessaires pour s’adapter aux nécessité dudit intérêt, être en mesure de le satisfaire au mieux. Adapter le fonctionnement du Service Public aux évolutions techniques, économique, social. Ce qui peut aussi conduire a la suppression du service.  

    Ce principe permet de faire évoluer les modes d’organisation, le champ d’intervention d’un Service Public. 

    Il y’a obligation d’adaptation du service en cas de changements de circonstances. L’administration doit prendre les mesures d’adaptation nécessaires (par exemple l’Éducation national et évolution de l’informatique). 

    Effets: Les usagers n’ont aucun droit au maintien d’un régime juridique donné (tarifs, condition de fonctionnement).

    Ont ne peut s’opposer aux changements estimés nécessaires. 

    Limite: le principe de sécurité juridique. L’administration doit adopter des mesures transitoires.  

     

    4) Autres lois de service public

    Un rapport du CE, en 1994 souligne l’importance de participation, de transparence, de responsabilité, de simplicité et d’accessibilité. 

    Il n’existe pas de principe de gratuité du Service Public. Et s’il l’est pour l’usager, il ne l’est pas pour la collectivité des contribuables qui le finance par l'impôt (SPIC souvent financé par l’impôt). C’est le résultat d’un choix politique : faire payer l’usager ou le contribuable ? Tentation forte de reporter sur l’usager la charge du fonctionnement du service. 

    A ce principe de la non gratuité du Service Public il y’a une exception pour l’enseignement public qui est gratuit. 

    Certains Service Public qui correspondent aux fonctions de souveraineté ne sont finançable que par l’impôt, on ne saurait en réserver la satisfaction qu’a ceux qui peuvent payer sans méconnaître les fondements de l’Etat démocratique (par exemple la défense, police). 

    L’impôt est parfois prélevé sur une catégorie spécifique d’usagers qui concourent aux dépenses du service. 

     

    Les lois Rolland constitue une garantie pour les usagers du service public du fonctionnement du service conformément à sa mission. Évolution, certaines lois érigées au niveau constitutionnel. Leur application est variable en fonction du type de Service Public, les impératifs de gestion économique des SPIC ont parfois limité la dimension solidariste du service. 

     

    B. Service public / service universel 

    Ensemble de services minimum de base, considéré comme essentielle, auxquelles tout les membres de l’UE ont accès a un pris abordable. Notion appliqué par l’UE aux télécommunications, services postal.  Le service universel se présente comme un élément du système concurrentiel, mais répond a un besoin d’IG. Renforce les principes d’égalité d’accès et de continuité des prestations. Garantie l’accès égale de tout les citoyens a une prestation minimale. 

     

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