Le rôle du juge et de la constitution dans la démocratie

La démocratie constitutionnelle

Pour que les droits fondamentaux existent, encore faut-ils qu’ils soient proclamés et garantis. Pour cela 3 exigences doivent être respectées :

• une conception particulière de la démocratie
• une conception particulière de la constitution
• une conception particulière du juge

§ 1 : Une notion de démocratie renouvelée

Cette réflexion sur la démocratie arrive en Europe avec la chute du mur de Berlin à la fin des 80’s. Ressurgissent alors des revendications portant sur la démocratie : suffrage universel, réactivation du pluralisme des opinions.

La démocratie n’est donc pas seulement un mode d’expression politique, mais c’est aussi une organisation institutionnelle qui doit être agencée pour garantir le pluralisme des idées et donc assurer la protection des droits fondamentaux.

On parle aussi d’une démocratie renouvelée car on a une évolution dans la perception de la loi. Cette évolution de la perception de la loi s’est faite en deux temps. Pendant longtemps on a considéré que la loi exprimait la volonté générale mais c’est une décision du conseil constitutionnel de 1985 Nouvelle Calédonie: le conseil constitutionnel nous dit que «la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution ».On ajoute au sens de l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen. Cette nouvelle définition correspond donc a une nouvelle conception de la démocratie dans laquelle en ce qui concerne la hiérarchie des normes apparaît un nouveau degré dans la pyramide. La loi exprime la volonté de l’expression mais dans le cadre de la Constitution. Le fait d’avoir une nouvelle conception de la loi impacte forcément la protection des droits.

On ne se place plus sur le terrain de la souveraineté parlementaire. A partir de 1985 la délibération démocratique sur la loi va faire entrer en jeu plusieurs institutions. En amont le gouvernement rédige la majorité des projets de loi, au niveau intermédiaire est concerné le parlement qui discute et vote la loi. En aval se place alors le contrôle du conseil constitutionnel. On considère que lorsqu’on a ce contrôle du juge constitutionnel, le juge participe à l’élaboration de la loi, il est un acteur dans le processus d’élaboration de la loi. Depuis la décision IVG de 1975, les décisions du conseil constitutionnel s’imposent à tous les pouvoirs publics.

D’autres institutions vont intervenir, même si c’est moins directement dans l’élaboration de la loi et ces institutions là vont mettre en œuvre les droits fondamentaux et ceux sont les autorités administratives indépendantes (CADA, la CNIL) ou encore l’autorité des défenseurs des droits qui a été mise en œuvre par une loi de mars 2011.

L’ensemble de ces institutions accroît la discussion, l’impératif de démocratie –> cela modifie le régime originel.

Le fait que l’on donne au juge la possibilité de revenir sur une loin, notamment quand elle touche aux droits et libertés, accroît la discussion. Dans les 20’s on a une discussion qui a lieue sur le gouvernement des juges: cette question a été évoquée par LAMBERT qui s’interrogeait sur la légitimité de l’action du juge et on se dit qu’au vue de l’importance que prenait le juge dans la société il était possible de craindre un gouvernement des juges. Le mode de désignation du conseil constitutionnel (3 sénats, 3 président, 3 assemblée) et est nommé par des autorités et donc on se demande quelle est la légitimité du conseil alors qu’il doit défendre des droits. On remet en cause la légitimité démocratique du juge constitutionnel et donc sa jurisprudence car nommé par les autorités politiques.

Finalement, la démocratie se définit par deux éléments qui se combinent :

• élément traditionnel : le suffrage universel qui entraine le respect du principe majoritaire lui-même entrainant le principe de l’opposition et donc du pluralisme.

• élément qui comporte un pilier relatif aux droits de l’homme qui implique que l’on va protéger ces droits avec une institution chargée de les garantir contre les débordements de la loi.

On est donc dans le constitutionnalisme (phénomène qui apparaît dès lors que l’on recherche la limitation du pouvoir, il apparaît quand apparaît l’état de droit).

La nouvelle définition de la démocratie n’est plus seulement celle d’une démocratie politique, cad rapport parlement/gouvernement, c’est aussi une démocratie qui s’ouvre à la société civile parce que l’espace démocratique s’agrandit et on parle pour se faire de démocratie constitutionnelle

§ 2 : Une définition de la constitution renouvelée

La fracture ici se situe en 1971 puisque l’on va passer d’une constitution « agencement des pouvoirs » à une constitution « garantie des droits »

1. 1. De la séparation des pouvoirs à la garantie des droits

C’est Stefan Rials qui explique le passage de la constitution agencement de pouvoirs a garantie des droits.

• « Constitution – agencement des pouvoirs »

Traditionnellement, jusqu’aux 70’s la constitution est interprétée comme un texte qui organise les pouvoirs publics et donc on procède à une lecture troquée de l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen. On considère seulement que toute société dans laquelle la séparation des pouvoirs n’est pas assurée n’a point de constitution.

C’est une lecture troquée car on s’en tient à la conception de Montesquieu qui voyait dans le mécanisme de la séparation des pouvoirs un partage à faire entre le pouvoir législatif et exécutif. Pour lui la puissance de juger est nulle.

• «Constitution-limites»

C’est une nouveauté. Cette constitution limite apparaît à partir de la jurisprudence du conseil constitutionnel qui vient protéger les droits fondamentaux à partir de 1971. On veut une séparation des pouvoirs mais aussi une garantie des pouvoirs. Cette constitution limite comporte 4 séries de principes :

• les principes de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen

• les principes du préambule de 1946

• Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République

• Les principes énoncés dans le corps même de la Constitution, cf. article 34.

A ces 4 principes s’ajoutent les principes à valeur constitutionnelle et les objectifs à valeur constitutionnelle. Ainsi on favorise ici l’idée d’un bloc de constitutionnalité

1. 1. La « Constitution vivante » au contenu en extension

Selon Ribero « les institutions, à la différence des satellites, demeurent rarement sur l’orbite ou leur créateur avait entendu les placer». Cette citation s’applique à la Constitution car il n’était pas prévu en 1958 de conseil constitutionnel qui à la fois contrôle la constitutionnalité des lois et soumettent les lois aux droits et libertés fondamentaux. En 1958 le conseil constitutionnel était censé aider le gouvernement à cantonner le gouvernement dans son domaine d’action.

* A partir de 1971 il y’a un changement et le conseil constitutionnel devient l’interprète privilégié de la Constitution et à ce titre on parle de la théorie de l’interprétation réaliste de la Constitution: Troper l’a développée. D’après lui la Constitution est ce que le juge dit qu’elle est, cad qu’on est réaliste, on fait attention aux choses : le juge interprète en dernier lieu la constitution. Pour d’autres, la Constitution c’est ce que les pouvoirs publics disent ce qu’elle est.

* On voit que la constitution évolue parce que le juge a des techniques de contrôle qui sont diversifiées. On deux idées dans ce contrôle :

• Plusieurs cas d’ouverture du contrôle de constitutionnalité comme l’incompétence de l’auteur de l’acte, le vice de procédure, la violation du bloc de constitutionnalité ou encore détournement de pouvoirs.

• Moyens de contrôle diversifiés: les plus significatifs sont l’erreur manifeste d’appréciation ou encore 3 techniques différentes d’interprétation de la loi :

  1. 1. 1. L’interprétation neutralisante: cette interprétation prive d’effets juridiques les dispositions législatives qui sont considérées comme inconstitutionnelles

        2. L’interprétation constructive: elle permet au juge constitutionnel d’ajouter des dispositions à la loi pour la rendre conforme à la Constitution

        3. L’interprétation directive: le juge va indiquer les modalités d’application d’une loi aux autorités chargées de la mettre en œuvre

Vont également apparaître de nouveaux droits de niveau constitutionnel pour finalement avoir 4 groupes de droits :

• les droits politiques: droits à l’égalité de suffrage, séparation des pouvoirs, libre détermination des peuples.

• Les droits et libertés civils: la liberté de conscience, liberté d’association, liberté d’entreprendre et liberté de la presse. Ces droits découlent du principe général de liberté

• Les droits nés de l’application du principe général d’égalité: égalité devant la justice, égalité devant les charges publiques, égalité devant les emplois publics

• Les droits économiques et sociaux: le droit de grève, le droit à l’emploi, liberté syndicale, droit à la sécurité personnelle

§ 3 : Le rôle et l’autorité du juge

La justice constitutionnelle date en Europe des années 1920. Le premier modèle de justice constitutionnelle est apparu en Autriche, sous l’impulsion de Kelsen et progressivement ce modèle s’est développé. L’Italie c’est 1947, 1949 pour l’Allemagne, 58 en France, 1976 pour le Portugal et 1968 l’Espagne. Le système constitutionnel en Europe est devenu évident et la question qui se pose, le débat est déplacé sur la nature de la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Est-ce une cour constitutionnelle ou une cour suprême ? De manière unanime on répond que ce n’est pas une cour constitutionnelle puisqu’il n’existe pas de constitution européenne. La cour pourrait-elle être claquée sur la cour suprême des EU. On n’a pas de non définitif car une cour suprême est définie par deux critères :

• garantie des droits

• contrôle la loi.

On a répondu par non car l’Europe ne peut être assimilée aux EU car l’Europe n’est pas un état fédéral.

Aujourd’hui on s’interroge sur le pouvoir effectif du juge constitutionnel, l’ampleur de son pouvoir à tel point que l’on réactive la question du gouvernement des juges en France. Il y’a un débat sur ce gouvernement des juges dont 3 réponses sont ressorties avec 3 conceptions du juge constitutionnel :

• pour certains, le juge constitutionnel fait un travail de type classique, cad que le juge dicte la loi, est la bouche de la loi. Le juge lit simplement la constitution. Si la constitution n’est pas assez claire, ne suffit pas le juge va se référer aux travaux préparatoires de la Constitution. Ainsi ne se pose pas la question de son manque de légitimité ou encore de son autorité puisque les règles s’imposent à lui.

• Pour d’autres, le juge constitutionnel n’est pas un juge : ils critiquent la présence d‘un juge constitutionnel. Pour eux le rôle de ce juge constitutionnel est politique car ils se fient à la composition du conseil constitutionnel. Ainsi ce juge comme il a un rôle politique, il n’a pas de légitimité démocratique, ces décisions n’ont pas d’autorité. Cependant d’un autre coté, l’article 62 de la Constitution précise que les décisions du conseil s’imposent aux pouvoirs publics.

• Pour d’autres, le juge constitutionnel effectue un véritable travail de juge. Pour cette partie de la doctrine le juge a une autorité et une légitimité, il effectue un travail raisonné parce qu’il motive ses décisions, s’impose aux pouvoirs publics. Ses décisions vont conduire à une harmonisation jurisprudentielle relative à la protection des droits et libertés ce qui est souligné par l’introduction de la Question prioritaire de constitutionnalité. –> Le juge est un créateur de norme indispensable. Ce juge Mais compense cela par une jurisprudence protectrice des droits et libertés