• Le savoir faire

    LA PROTECTION DU SAVOIR FAIRE

       L'expression de savoir-faire constitue la traduction officielle de l'expression anglo-saxonne de know-how (Arr. 12 janv. 1973) qui continue d'ailleurs à être utilisée concurremment par la pratique.

    ·         Définitions        

    Ø  Si aucune définition officielle n'a encore été fournie (Arr. 12 janv. 1973, contient des indications beaucoup trop générales pour pouvoir constituer une définition juridique) il existe en revanche de très nombreuses approches doctrinales (cf., en particulier, Mousseron J.-M.) Partant de ces nombreuses études, on proposera de retenir du savoir-faire la définition suivante : connaissances dont l'objet concerne la fabrication des produits, la commercialisation des produits et des services ainsi que la gestion et le financement des entreprises qui s'y consacrent, fruit de la recherche ou de l'expérience, non immédiatement accessibles au public et transmissibles par contratLa directive du 30/11/1988 l’a définit comme l’ensemble d’informations pratiques, non-brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur et testées par lui, ensemble qui est secret  (cad qui n’est pas généralement connu) et substantiel (cad important et utile pour la production des produits contractuel)

    Ø  Effectuer un transfert de technologie consiste à mettre à la disposition d'un acquéreur un savoir-faire technique détenu par un propriétaire → objet du contrat de savoir faire, de sa communication

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    I. Le Domaine du savoir-faire

    A.  Contenu du savoir-faire

    ·         Le contenu même du savoir-faire varie considérablement d'une hypothèse à l'autre. Il peut d'abord être constitué par une connaissance pure, à la condition qu'elle dépasse les connaissances courantes réputées être à la disposition de l'homme de métier.

    ·         Plus fréquemment, le savoir-faire consistera dans un ensemble d'éléments qui sont le fruit de l'expérience et constituent une avance technologique ou commerciale : choix des matières premières, des températures optimales, des meilleures conditions de fabrication (Cass. 3e civ., 13 juill. 1966, no 64-12.946, Bull. civ. III, no 358, p. 316, JCP éd. G 1967, II, no 15131, note Durand P.), d'un marché ou d'un réseau de fournisseurs. On s'est parfois interrogé sur le point de savoir s'il pourrait y avoir un know-how négatif, constitué par la connaissance des erreurs à ne pas commettre. On l'a admis aux Etats-Unis  et on devrait certainement s'orienter le cas échéant en France vers la même solution.

     

    B.   Caractères du savoir-faire

    La doctrine a mis en évidence deux caractéristiques que doivent présenter les connaissances pour constituer juridiquement un savoir-faire :

    ·         Etre transmissible. Il faut que le savoir-faire ne soit pas indissociablement lié à la personne de l'exécutant, mais soit au contraire susceptible d'en être détaché de manière à pouvoir être transmis contractuellement.

    ·          La connaissance ne doit pas être immédiatement accessible au public. Cela n'implique pas la nouveauté absolue requise par le droit des brevets. Le savoir-faire peut être constitué par des connaissances ou des résultats d'expériences qui ne seraient point nouveaux, au sens que donne à ce mot la loi sur les brevets d'invention

    Mais d’autres caractères peuvent s’ajouter aux vues de la directive de 1988 et du règlement du 27 avril 2004 :

    ·         Caractère technique : cas pratique

    ·         Caractère non breveté : il n’est pas exigé que pour être qualifié de savoir faire que celui-ci soit brevetable

    ·         Caractère secret : cas pas généralement connu ou facilement accessible

    ·         Absence de caractère inventif : Cass n’a jamais exigé que les données couverte spar le savoir faire révèlent une activité inventive.

    ·         Caractère substantiel : cad englobe des informations qui sont utiles soit à la mise en œuvre du procédé  soit à la fabrication du produit protégé.

     

    II.  Protection du savoir-faire


    A.   Absence de droit privatif

    L'invention secrète, qu'elle constitue un secret de fabrique ou plus largement un savoir-faire, ne fait pas l'objet au profit de son détenteur d'un droit privatif. Dès lors, celui qui dispose d'un savoir-faire ne peut prétendre sur cette valeur à aucun monopole. On observera à cet égard que le savoir-faire n'est pas, comme on l'a parfois pensé, nécessairement non brevetable. S'il l'est, il peut alors accéder à la protection par brevet, c'est alors le régime du brevet qui est évidemment applicable. S'il ne l'est pas, ou si l'étant il n'a pas été breveté, le savoir-faire ne saurait faire l'objet d'un monopole. Une doctrine majoritaire dénie au détenteur du savoir-faire tout droit privatif .Il faut évidemment distinguer du savoir-faire lui-même le support matériel qui le contient (documents écrits, photos, bandes magnétiques, etc.), qui est l'objet d'une propriété corporelle et dont la soustraction frauduleuse constituerait le délit de vol.

     

    B. Les modes de protection

    ·         Par les règles sur la divulgation du secret de fabrique (L621-1) pour les salariés

    ·         Par les règles sur le vol : l’idée étant considérée comme un bien  indépendamment de son support il peu y avoir condamnation pour vol d’informations

    ·         Par les règles de la responsabilité civile : action en concurrence déloyale du détenteur du savoir faire contre ses concurrents, et l’action de dc1 contre les non-concurrents → Leur mise en œuvre suppose que l'on établisse alors la faute, le préjudice et le lien de causalité. Les deux derniers éléments ne soulèvent pas, en principe, de difficultés. Il faut en revanche cerner de plus près les différents aspects que peut en la matière revêtir la faute

     

    Ø  Exploitation abusive du savoir-faire d'autrui         

    L'atteinte au savoir-faire d'autrui peut se réaliser de différentes manières. On a notamment distingué les faits d'usurpation consistant dans l'utilisation abusive d'un savoir-faire auquel on a légitimement accédé, des faits d'appréhension définis comme l'accès illégitime à la connaissance. Exemples : l'utilisation abusive ou la divulgation du savoir-faire par le salarié, le sous-traitant ou le donneur d'ordre, ainsi que celles concernant les informations reçues au cours de la négociation ou de l'exécution d'un contrat de communication de ce savoir-faire. Les faits d'appréhension recouvrent quant à eux les multiples manifestations de l'espionnage industriel, plus modestement dénommé parfois captation du savoir-faire

    Ø  Mise en œuvre de la responsabilité du fait de l'exploitation abusive du savoir-faire    

    L'exploitation abusive du savoir-faire d'autrui sera le plus souvent sanctionnée par le biais de l'action en responsabilité civile délictuelle qui prendra ici la forme d'une action en concurrence déloyale.

    On a ainsi condamné l'ancien salarié qui exploite lui-même un savoir-faire acquis lors de l'exécution du contrat de travail  ou qui le révèle à un nouvel employeur.. De même, il a été jugé qu'un donneur d'ordre qui transmet à un sous-traitant les plans élaborés par un autre commettait une faute engageant sa responsabilité civile  (CA Rouen, 13 janv. 1981, PIBD 1981, III, p. 62).

     

    ·         Par l’action de in rem verso : règles de l’enrichissement sans cause pour assurer une protection du détenteur de savoir faire qui ne peut bénéficier d’un droit privatif et donc exiger une indemnité contre son appauvrissement

    ·         Par les clauses contractuelles : clause de confidentialité/ de discrétion (comportant 2 types d’obligations : obligation de non-divulgation et de non-exploitation du savoir faire) imposées à la partie du contrat → ce type d’obligation est qualifiée d’obligation de ne pas faire  

     

    III. La communication du savoir-faire

      Le contrat de communication de savoir-faire peut se définir comme l'accord aux termes duquel celui qui dispose d'un savoir-faire (know-how) s'engage à transmettre à un autre cette connaissance moyennant une rémunération.

    Il n'existe aucune réglementation légale et c'est un domaine dans lequel la liberté contractuelle conserve la plus large place. En particulier, l'exigence d'un écrit qui est prévue pour les actes relatifs aux brevets  n'est pas requise pour la validité du contrat de communication de savoir-faire, encore que la pratique prenne soin le plus souvent d'en rédiger un. En revanche, il n'existe aucun système de publicité de ces contrats. Les seules contraintes légales consistent en la soumission des contrats conclus avec un partenaire étranger à l'obligation de déclaration prévue par les articles R. 624-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, et aux limites que peut aujourd'hui apporter à la liberté des contractants le droit de la concurrence.

    Cette large liberté contractuelle conduit à des contrats protéiformes dont il est parfois délicat de présenter une théorie générale.

     

    A. La formation du contrat de communication de savoir-faire

    ·       Négociation du contrat         

    La négociation du contrat est de nature à susciter quelques difficultés juridiques. En effet, il est nécessaire de dévoiler au partenaire un certain nombre d'informations relatives au know-how dont la communication est envisagée. Le risque réside alors dans la rupture de pourparlers contractuels. Celui qui a obtenu des informations peut être tenté de les exploiter bien que le contrat n'ait pas été signé. Il y a là sans aucun doute une faute constitutive de concurrence déloyale.

    Mais il arrive souvent que celui qui propose la communication d'un savoir-faire subordonne la fourniture d'informations techniques au paiement d'une somme et à l'engagement de ne pas utiliser ou révéler les éléments communiqués.

    Il s'agit d'un accord parfaitement valable dont la violation engagerait la responsabilité contractuelle de son auteur.

    ·   Conclusion du contrat         

    La conclusion du contrat proprement dite est soumise au droit commun.

    En ce qui concerne la forme, il s'agit d'un contrat consensuel qui ne requiert pour sa validité aucune formalité particulière. L'écrit n'est exigé ni comme condition de validité, ni comme support de la publicité comme c'est le cas pour la licence de brevet. Il joue donc son rôle probatoire normal et est en pratique toujours rédigé.

    Des quatre conditions traditionnellement requises pour la validité d'un contrat, deux (le consentement et la capacité) n'appellent pas de développements particuliers à la matière. Seuls l'objet et la cause suscitent quelques observations.

    La détermination de l'objet du contrat soulève un problème pratique important que l'on ne rencontre pas dans la licence de brevet. En effet, l'objet du contrat n'est pas commodément déterminable par la référence à un titre parfaitement identifiable. Il va falloir décrire avec soin et précision la technique qui va faire l'objet de la communication.

    Quant à la cause, il s'agit bien entendu de la cause objective ou cause de l'obligation. On peut à cet égard s'interroger, et il faut à notre avis distinguer deux hypothèses.

     

    B. Les effets du contrat de communication de savoir-faire

     

    1. Obligations du communicant         

    ·         L’obligation d'exécuter la prestation promise, c'est-à-dire de transmettre à son cocontractant la technologie objet du contrat. Le contenu de l'obligation est extrêmement variable. La communication peut se réaliser oralement, mais le plus souvent elle s'accompagnera de la remise de documents (plans, résultats d'expériences, formules et de manière plus générale, tous éléments consignant par écrit les résultats de la recherche ou de l'expérience). Souvent, le contrat impliquera une obligation d'assistance technique qui se traduira par la formation d'un personnel spécialisé ou la fourniture de matériel ou de matières premières.

    La question se pose de savoir quelle est la nature juridique de cette obligation afin de préciser la portée de l'engagement de l'auteur de la communication. Plus précisément on doit rechercher si ce dernier est tenu d'une obligation de moyens ou de résultat.. La réponse à cette question dépend très largement de la rédaction du contrat. En l'absence d'une stipulation formelle de garantie de résultats, souvent exigée en pratique par le bénéficiaire de la communication, nous pensons que l'auteur de celle-ci n'est tenu que d'une obligation de moyens. En revanche, une stipulation expresse du contrat peut parfaitement donner naissance à une garantie de résultats

     

    2. Obligation du bénéficiaire         

    Le bénéficiaire de la communication a pour obligation propre de s'acquitter de la rémunération prévue au contrat. A cet égard, la liberté contractuelle est totale. Il est possible de stipuler soit une rémunération forfaitaire soit des redevances proportionnelles à l'exploitation, soit le plus souvent les deux à la fois.

     

    3. Obligations communes         

    Certaines obligations peuvent être qualifiées de communes aux deux parties, car elles pèsent généralement à la fois sur le communicant et le bénéficiaire.

    ·         la communication des perfectionnements. L'enrichissement de la technique améliorée peut être le fait du communicant comme du communicataire. Il sera prudent de stipuler une clause prévoyant tout à la fois le principe et les modalités de la communication de ces perfectionnements, dont la définition même peut s'avérer délicate, puisque l'on peut hésiter, en présence d'une amélioration importante, sur le point de savoir si l'on n'est pas franchement en face d'une technique nouvelle.

    ·         le maintien du secret. Bien qu'il ne soit pas l'objet d'un secret absolu, la valeur du know-how dépend en grande partie de sa divulgation.

    Aussi le communicant impose-t-il généralement au bénéficiaire une obligation de confidentialité en limitant par des stipulations la divulgation du savoir-faire (liste des personnes habilitées à le connaître, modalités d'accès aux documents, etc.). Même si le contrat n'a rien prévu, on peut admettre qu'il pèse sur le communicataire une obligation de grande discrétion. De même que le licencié d'un brevet n'a pas le droit de concéder des sous-licences, sauf clause contraire, de même le bénéficiaire d'une communication de know-how n'a pas le droit de procéder à des sous-communications. Cela nous paraît résulter du droit du détenteur du savoir-faire à la sauvegarde du secret.

    A l'inverse, une clause fréquente stipulera au profit du bénéficiaire l'exclusivité de la communication. Toutefois, en son absence, on voit mal comment on pourrait interdire au détenteur de ce savoir-faire de procéder à d'autres communications.

     

    4. Droits du bénéficiaire de la communication sur le savoir-faire         

    Dans la mesure où le détenteur d'un savoir-faire l'a librement communiqué par contrat, on pourrait s'attendre à ce que le bénéficiaire de cet enseignement puisse exploiter comme il l'entend la technologie qui lui a été transmise. Aussi bien doit-on admettre qu'à défaut de clause contraire, l'absence de droit privatif sur le know-how conduit à reconnaître au bénéficiaire de la communication une totale liberté d'exploitation du savoir-faire.

    En pratique, les contrats comportent très souvent un certain nombre de clauses qui limitent les prérogatives du bénéficiaire de la communication. Outre la clause de confidentialité, on rencontre des stipulations restreignant la nature ou l'importance des fabrications, limitant la possibilité d'exploitation à un territoire, interdisant la mise en œuvre du savoir-faire après l'expiration du contrat, etc.

    L'application du droit commun des contrats conduit à reconnaître la validité de ces clauses restrictives de l'utilisation du savoir-faire. Toutefois, on peut s'interroger sur la licéité de ces entraves dans la mise en œuvre du savoir-faire au regard du droit des pratiques anticoncurrentielles dans la mesure où ces clauses parviennent à créer une sorte de droit privatif en dehors de toute protection par brevet. La question n'a jamais été abordée en droit français ; en revanche, le droit communautaire y est hostile sur la base de l'article 85 du Traité de Rome (devenu art. 81).

     

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