• Le sort des enfants et du logement suite au divorce

            Le sort des enfants et du logement après le divorce 

    Bien évidemment, le divorce ne modifie pas le lien de filiation. Il ne fait que rompre le lien conjugal entre le père et la mère. Il faut alors organiser les rapports juridiques unissant sur le plan personnel comme sur le plan pécuniaire les enfants à leurs parents. Le divorce a fait éclater la cellule familiale. La loi oblige donc à organiser l'exercice de l'autorité parentale s'ils sont mineurs et l'exécution de l'obligation d'entretien même s'ils sont majeurs.  

          L'autorité parentale  

    * L'autorité parentale se définie comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Elle appartient au père et mère jusqu'à la majorité de l'enfant où jusqu'à son émancipation, pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité.  

    Pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect dû à sa personne.  

    Le divorce met fin à la communauté parentale vécue dans sa réalité quotidienne. Cette disparition du foyer remet en question l'exercice jusqu'alors conjoint de l'autorité parentale et nécessite le choix du parent chez lequel l'enfant aura sa résidence principale. Il y a eu une évolution législative importante sur ce point.  

    Sous l'influence de la loi du 4 juin 1970, le système en cas de divorce était celui de l'alternatif parental. C'est-à-dire que seul le parent à qui le tribunal avait confié la « garde de l'enfant » exerçait les prérogatives parentales. Or l'attribution de la garde des enfants mineurs dépendait de la cause de divorce.  

    La garde revenait de droit à l'époux « innocent ». La loi du 11 juillet 1975, conserva ce principe de l'alternative parentale mais désormais le critère de l'attribution de la garde est l'intérêt de l'enfant. Ensuite, des pratiques nouvelles sont apparues associant les deux parents.  

    Une loi du 22 juillet 1987 a consacré pour la première fois le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale. Cette loi substitue au terme de « garde conjointe » le terme « d'exercice de l'autorité parentale ». 

    La loi du 8 juillet 1993 a érigée en principe l'exercice conjoint de l'autorité parentale en cas de divorce. Cette solution est apparue comme la traduction législative du droit de l'enfant à être élevé par ses deux parents, reconnu par la convention internationale du droit de l'enfant du 20 novembre 1989 (art 9). 

    Désormais le vœu du législateur est que le divorce ne modifie pas l'exercice de l'autorité parentale. Le nouvel article 373-2 du code civil est très clair à cet égard, la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale. Le principe est donc la continuité de l'exercice en commun de l'autorité parentale des père et mère. 

          L'exercice en commun 

    Dans le divorce par consentement mutuel se sont les parents qui règlent eux-mêmes les conséquences de la rupture notamment en ce qui concerne les modalités en commun de l’autorité parentale/l'exercice parental. Le juge contrôle cependant la teneur de cette convention au regard de l'intérêt de l'enfant.  

    Dans les autres cas de divorce, le législateur affirme sa préférence pour les règlements amiables. L'article 373-2-7 du code civil prévoit la possibilité pour les parents de saisir le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale.  

    C'est la promotion de l'accord parental envisagé comme un moyen de pacifier les conflits et de responsabiliser les parents. C'est souvent une illusion car le désaccord entre les enfants entraine la rupture du couple.  

    En cas de blocage est prévu un règlement à l'amiable des conflits parentaux. 

    L'article 373-2-10 prévoit qu'en cas de désaccord le juge s'efforce de concilier les partis et peut même leur proposer une médiation familiale afin de favoriser un exercice consensuel de l'autorité parentale. Cette idéalisation de l'accord parental se retrouve dans les nouvelles dispositions relatives à la résidence de l'enfant.  

    Auparavant, le juge ou les parents se contentaient de fixer la résidence habituelle de l'enfant et les droits de visite et d'hébergement de l'autre parent.  

    Théoriquement la prérogative des parents était égale car ils exerçaient l'autorité en commun. Donc le parent qui a la résidence principale de l'enfant doit participer aux décisions relatives à l'enfant mais aussi avoir tous les contacts qu'il souhaite avec ce dernier.  

    En pratique une certaine prépondérance notamment dans la vie quotidienne et scolaire apparaît envers le parent chez qui l'enfant réside. Pour tenter de pallier ces inconvénients et consacrant une certaine pratique l'article 373-2-9 prévoit que la résidence de l'enfant peut être située en alternance au domicile de chacun des parents. 

    Normalement, la résidence alternée suppose l'accord des deux parents mais le juge peut l'ordonner à titre provisoire. Le juge doit donc décider s'il choisit la résidence alternée ou s'il choisit de fixer la résidence au domicile de l'un des parents. Il se prononce là sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale.  

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    Les critères du juge sont établis par la loi à l'article 373-2-11.  

    - Le juge doit prendre en considération la pratique que les parents avant précédemment choisi ou les accords qu'ils avaient antérieurement conclu. 

    -  Le 2ème critère est les sentiments de l'enfant mineur lorsqu'il est capable de discernement (13 ans) cependant peut être atteint du syndrome d'aliénation parentale (maladie pas prise en compte par les juges, diagnostiquer par les experts psychiatres. 

     Il consiste à ce qu'un des parents manipule l'enfant envers l'autre parent.  Si pas de violence, ou d'agression sexuelle l'enfant n'a pas vocation à rejeter son parent). Ce syndrome peut interdire qu'il soit auditionné par les juges. La question est de savoir si l'enfant est capable de discernement dans le divorce.  

    - Le 3ème critère est l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter le devoir de l’autre. Important, depuis que la cour de cassation en fait un critère de changement de garde.  

    En effet lorsqu'un des enfants ne peut plus aller chez son parent cela crée la non représentation d'enfant. C'est une infraction méprisée par le pouvoir judiciaire. Lorsqu'elles deviennent très importantes, la cour de cassation considère que le fait de ne pas représenter l'enfant à l'un des parents est une atteinte à l'obligation de respecter l'autre parent et peut entrainer le changement de résidence de l'enfant.  

    Un enlèvement d'enfant constitue une atteinte et peut donc justifier le changement de résidence de l’enfant. Le quatrième élément est le résultat des expertises éventuellement effectuées. Et le dernier élément sont les renseignements recueillis dans les enquêtes et contre-enquêtes sociales. 

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          L'exercice par un parent 

    L'article 373-2-1 du code civil précise que si l'intérêt de l'enfant le commande le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents. Seul le juge peut retirer l'exercice de l'autorité parentale à l'un des parents.  

    Cependant, le père ou la mère privée de l'autorité parentale n'est pas privé de tous les attributs qui s'y attachent. Il conserve le droit de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant. Il doit en conséquence être informé des choix importants relatifs à l'avis de ce dernier. Il bénéficie également d'un droit de visite et d'hébergement.  

    Ces droits de visite et d'hébergement ne peuvent lui être retirés que pour des motifs graves.  

    Exemple : arrêt du 24 octobre 2000, pressions morales et psychologiques liées à se convictions religieuses et notamment le port du voile islamique. La France avait été condamnée par la CEDH suite au refus de d'autorité parentale d'un père sur sa fille au seul motif de son homosexualité (CEDH du 21 décembre 2009).  

          L'enfant confié à un tiers 

    L'article 373-3 prévoit que le juge peut à titre exceptionnel et si l'intérêt de l'enfant l'exige notamment lorsque l'un des parent est privé de l'exercice de l'autorité parentale décider de confier l'enfant à un tiers choisi de préférence dans sa parenté. 

    Si l'un des parents n'exécute pas la décision relative à l'exercice de l'autorité parentale, il se rend coupable du délit de non représentation d'enfant qui est puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende.  

    Les décisions relatives à l'exercice de l'autorité parentale ont toujours un caractère provisoire. Elles peuvent être modifiées à tout moment par le juge. Soit à la demande d'un parent soit à la demande d'un membre de la famille et même du ministère public. 

          La contribution à l'entretien des enfants  

    Puisqu’il n'y a plus de foyer commun, l'obligation d'entretien commun doit être aménagée. Cette obligation d'entretien se poursuit à la majorité de l'enfant lorsqu'il fait des études ou bien s'il est handicapé.  

    Qu'il y ait exercice conjoint ou non de l'autorité parentale, l'exercice est le même d'un point de vue matériel. Celui qui n'a pas la résidence habituelle de l'enfant n'est pas amené à exposer quotidiennement les dépenses d'entretien et d'éducation de l'enfant. Il doit cependant y contribuer. 

    Le code civil prévoit que cette contribution prend la forme d'une pension alimentaire. Les modalités et les garanties de cette pension sont fixées par la convention homologuée des époux ou à défaut par le juge. Le montant de cette pension dépend des ressources et des charges respectives des deux parents, ainsi que des besoins de l'enfant.  

    Pour apprécier les ressources des père et mère les juges prennent en compte l'état de concubinage ou de remariage si celui-ci a une incidence directe sur les ressources et les charges du parent. Ne sont pas à prendre en compte les allocations familiales (époux résidence habituelle), les frais de transport ou d'alimentation (époux qui n'a pas la résidence habituelle de l'enfant).  

    Le parent débiteur doit la verser sous forme d'arrérage périodique à l'autre parent. Cependant, la loi de 2004 admet qu'elle puisse être en tout ou partie servie selon un droit d'usage ou d'habitation.  

    C'est la mise à disposition d'un logement. Le défaut de versement de la pension alimentaire est un délit pénal qualifié d'abandon de famille (2 ans d'emprisonnement). La pension alimentaire est sujette à indexation et révision. 

                  Le sort du logement familial 

    L'article 285-1 prévoit que le Juge aux Affaires Familiales à la possibilité de concéder à bail le logement familial au conjoint chez qui a été fixée la résidence habituelle des enfants. C'est le juge qui fixe la durée du bail et qui peut la renouveler jusqu'à la majorité du plus jeune des enfants. 

    Cette faculté est uniquement judiciaire.

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