• Les causes de divorce

    Les causes du divorce 

     Le système français est marqué depuis 1975 par le pluralisme des causes du divorce.  

    En 1975, il existait 3 causes de divorce :  

    • - Le divorce pour faute 
    • - Pour rupture de la vie commune  
    • - Le divorce par consentement mutuel mais en réalité ce dernier cachait deux types de divorce, en effet, il ne concernait que les époux qui étaient d'accord, non seulement sur les effets mais aussi sur les principes même. 

    Le divorce accepté était un autre divorce, les époux étaient d'accord sur les principes mais pas sur ses effets. La loi du 26 mai 2004 a maintenu le pluralisme du cas des divorces tout en privilégiant le divorce par consentement mutuel. 

    Article 229 du code civil : 

    • - « Divorce par consentement mutuel », qui est un divorce gracieux, et les époux sont d'accord sur les principes même mais aussi sur ses conséquences. 
      Depuis le 1er janvier 2017, le nouveau divorce par consentement mutuel est en vigueur.
      Ce nouveau divorce est un divorce « déjudiciarisé », il est plus souvent nommé le divorce amiable sans juge, pour être plus précis il convient de le nommer le divorce par consentement mutuel sans juge.
    • - Divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ou « divorce accepté ». Il est maintenant déconnecté du divorce par consentement mutuel, mais c'est lui aussi un divorce gracieux car les époux sont d'accord. 
    • - « Divorce pour altération définitive du lien conjugal », qui a remplacé le divorce du fait de la rupture de la vie commune 
    • - Le Divorce pour faute qui a été maintenu. 

    Section 1 : Le divorce pour altération définitive du lien conjugal 

    Ce cas de divorce a été introduit par la loi de 2004 et remplace l’ancien divorce pour rupture de la vie commune. Ce dernier avait été l’objet d’une controverse car certains avaient pensé qu’il s’agissait d’une répudiation déguisée.  

    En effet dans cette forme de divorce, un époux rompait la vie commune et obtenait le divorce sans que son conjoint ait commis de faute ou sans qu’il ne veuille divorcer. 

    Mais si la répudiation est discrétionnaire et immédiate, la loi de 1975 assortissait ce divorce de conditions très strictes.  

    En effet la loi n’autorisait le divorce qu’à la suite d’une rupture prolongée de la vie commune qui devait avoir durée 6 ans ou lorsque les facultés mentales du conjoint étaient altérées depuis 6 ans.  

    Autoriser l’un des époux à divorcer en le libérant d’un conjoint « innocent » et qui ne veut pas divorcer avait un prix puisque le demandeur devait assurer toutes les charges du divorce.  

    De plus le conjoint innocent pouvait paralyser la procédure en invoquant l’exceptionnelle dureté. 

    Dans ce cas la demande devait être rejetée lorsqu’il était établi que le divorce aurait soit pour le défendeur compte tenu de son âge et la durée du mariage soit pour les enfants des conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté.  

    Le législateur a voulu transformer ce cas de divorce en en faisant une véritable alternative au divorce pour faute dans l’hypothèse où l’un des conjoints ne voulait pas divorcer. Ce sont les articles 237 et 238 qui régissent ce divorce. 

                  Une séparation de fait 

          L’élément matériel 

    Matériellement les époux sont séparés de fait lorsqu’ils n’habitent plus sous le même toit. Cette condition n’est pas remplie lorsque l’un des époux a un double foyer ou lorsque les époux vivent sans intimité, comme des étrangers sous le même toit. Il faut donc que les époux ne vivent plus ensemble quel que soit la cause de leur séparation et qu’elle soit amiable ou pas. 

          L’élément intentionnel 

    Pour que la séparation puisse être analysée en rupture, les tribunaux considèrent que la communauté de vie matérielle mais aussi affective doit avoir cessé entre les époux. L’intention de se séparer est donc nécessaire de la part au moins d’un époux.  

    La condition est donc remplie même lorsque la séparation est imposée par l’un d’eux. Il existe cependant des circonstances de vie séparée qui n’ont pas la signification automatique d’une rupture, c’est le cas de l’emprisonnement d’un époux ou de son hospitalisation.  

                  La durée de la séparation 

    Entre la cessation de la vie commune et l’assignation en divorce la loi exige qu’un délai continu de 2 années se soit écoulé. Il arrive fréquemment que des époux de fait se rencontrent mais l’interruption du délai ne peut résulter que d’une véritable réconciliation entre époux ce qui suppose la reprise d’une communauté de vie matérielle et affective.  

    Ne valent pas réconciliation les rencontres justifiées par la présence d’enfants mineurs, le maintien de bonne relation ou de contacts ou même une vaine tentative de reprise de la vie commune.  

    Ces éléments qui sont de purs faits peuvent être prouvés par tout moyen. La réforme se rapproche donc incontestablement de la répudiation et fragilise le mariage puisque peut divorcer au bout de deux ans qui le souhaite du moment qu’il quitte le domicile conjugal. 

    Section 2 : Le divorce pour faute 

    C’était le seul cas de divorce avant 1975, il a cependant fait l’objet d’une réforme cette même année et malgré les opinions en faveur de la suppression de la faute il a été conservé par la loi de 2004 lors de la réforme il représentait près de 40% des demandes en divorce.  

    Mais ce pourcentage cache une réalité plus complexe. D’une part le divorce pour faute était souvent choisi lorsque le défendeur refusait le divorce et que le délai de 6 ans n’était pas écoulé. D’autre part ce divorce était assorti d’effets propres très attractifs étant donné que l’époux aux torts exclusifs duquel le divorce était prononcé était financièrement sanctionné.  

    La loi de 2004 a tenté d’éviter cette logique conflictuelle en ouvrant plus largement le divorce pour altération définitive du lien conjugal et en dissociant les conséquences patrimoniales du divorce de l’attribution des torts. 

      

                  L’effet constitutif de la cause du divorce 

    Le code Napoléon énumérait 5 causes concrètes : l’adultère, la condamnation à une peine afflictive et infamante, l’excès, les sévices et les injures graves.  

    Tout adultère était cause de divorce sans qu’il y ait à tenir compte des discriminations opérées par le droit pénal entre l’homme et la femme. Les condamnations étaient visées car elles rendaient impossible la cohabitation et parce qu’elles portaient atteinte à une solidarité d’honneur entre époux.  

    Ces deux causes étaient péremptoires c’est-à-dire qu’elles entrainaient automatiquement le divorce. Les autres causes étaient facultatives et le juge devait apprécier leurs gravités. Les excès tendaient à se confondre avec les sévices lesquels étaient constitués de mauvais traitement ou de brutalité mais c’était les injures qui sous l’action de la jurisprudence avaient pris le rôle principal. 

    Il ne faut pas entendre l’injure comme une expression outrageante mais il faut la rapprocher de l’injuria romaine: fait contraire au droit (manquement aux droits et devoirs conjugaux).  

    Aujourd’hui les conditions de divorce pour faute sont posées à l’article 242. 

    « Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. » 

          L’imputabilité de la faute 

    Cela suppose une volonté capable et libre, c’est-à-dire qu’un acte accompli sous l’empire d’un trouble mental ne pourrait pas être pris en considération. Le comportement reproché à un époux doit donc avoir été commis sciemment et librement. 

          L’imputabilité de la violation 

    La violation grave ou renouvelée des obligations du mariage. 

          La violation grave ou renouvelée 

    Il existe entre époux une certaine tolérance et le juge ne doit pas intervenir dans des conflits insignifiants. Ces deux caractères sont laissés à l’appréciation des juges et un bon exemple de cette appréciation concrète est la jurisprudence sur l’adultère.  

    En règle générale l’adultère est une violation grave du devoir de fidélité. Mais il arrive que les juges ne lui reconnaissent pas ce caractère de gravité lorsqu’il est commis par un époux abandonné depuis longtemps ou au cours d’une longue procédure de divorce.  

    La violation peut être grave ou renouvelée. En effet des petites fautes renouvelées brisent autant le couple qu’une faute éclatante mais isolée (défaut d’intérêt envers le conjoint) Il n’est pas nécessaire que le manquement soit à la fois grave et renouvelés ces caractères sont alternatifs. 

      

          La violation des devoirs et obligations du mariage 

    - Les manquements à des devoirs express du mariage :  

    * Les manquements au devoir de fidélité, il s’agit de l’adultère consommé mais aussi de l’entretien de relations équivoques avec un tiers qui peuvent être considérées comme injurieuses pour le conjoint (correspondance, adultère) Les tribunaux apprécient moins sévèrement l’adultère.  

    * Les manquements à l’obligation de contribuer aux charges du mariage. Les manquements au devoir d’assistance c’est-à-dire défaut de soin au conjoint, défaut de respect et d’attention à l’égard des parents de l’autre époux.  

    * Les manquements au devoir d’éducation des enfants, à la fois défaut de soin et d’attention aux enfants. 

    * Le manquement au devoir de cohabitation ; l’abandon définitif ou provisoire du domicile conjugal sans le consentement de l’autre est un faute, et le refus de relation charnelle qu’implique le devoir de cohabitation est aussi une faute. 

      

    - Les manquements à des devoirs innommés : Ce sont les comportements et attitudes qui sans être la violation d’un devoir ou d’une obligation expresse du mariage sont considérés comme illégitimes. Ils marquent un défaut de respect, de considération ou de l’indifférence envers l’autre époux.  

    Ex : Violences physiques, scènes et propos injurieux, attitudes vexatoires, vol, propos diffamatoires, dissimulation par un des époux de fait antérieur à son mariage et en connaissance desquels le conjoint n’aurait pas contracté et maintien de la dissimulation, injures commises à l’égard de la famille de l’autre mais il est excessif de vouloir imposer ses parents au domicile conjugal. Le refus de consommer le mariage ou de soigner sa stérilité. 

          Le maintien de la vie commune rendu intolérable 

    L’article 242 exige que les fautes aient exercé un effet psychologique sur les relations entre époux. Il faut que « l’innocent » ne puisse plus supporter de vivre avec le « coupable ». Ce sont les juges qui vont apprécier ce critère. Il résulte de la jurisprudence que les faits invoqués pour obtenir un divorce pour faute peuvent être postérieurs à l’introduction de la procédure. 

    Arrêt du 23 septembre 1999 (2ème chambre Civile de la Cour de Cassation) selon lequel l’introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux encore dans les liens du mariage une immunité destituant de leurs effets normaux les offenses dont-ils peuvent se rendre coupable l’un envers l’autre. 

      

                  Les faits qui tendent à neutraliser la cause du divorce 

    L’époux prétendu coupable peut toujours se défendre en montrant qu’il n’a commis aucune faute mais d’autres faits alors même que la faute est établie peuvent neutraliser la cause du divorce. 

          La réconciliation 

    Article 244 alinéa 1 : La réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce et le juge déclare la demande irrecevable. La réconciliation efface donc la faute et la demande en divorce doit être rejetée.  

          L’élément matériel 

    C’est le maintien ou bien la reprise de la vie commune après les fautes pardonnées mais il faut que la vie commune soit la conséquence d’une volonté de réconciliation.  

          L’élément intentionnel 

    Il réside dans la volonté de l’époux victime de pardonner les griefs qu’il a contre son conjoint et dans l’acceptation de ce pardon par le conjoint fautif. La réconciliation est une reconstitution du ménage par un accord de volonté.  

    L’article 244 al-3 présume qu’il n’y a pas eu réconciliation si la reprise de la vie commune est motivée par la nécessité, par l’intérêt de l’enfant, ou par un effort de conciliation. 

          Partage des torts 

    Le demandeur peut lui-même avoir commis des torts qui peuvent entrainer différentes conséquences.  

          Rejet de la demande de divorce 

    D’après l’article 245, « les fautes de l’époux qui a pris l’initiative du divorce n’empêchent pas d’examiner sa demande. Elles peuvent cependant enlever aux faits qu’il reproche le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce.  

    - Lorsque la faute de l’un est dans un rapport direct avec la faute de l’autre.  

    - Lorsque les deux fautes paraissent sans rapport alors même qu’elles sont inconsciemment reliées par le climat général des relations conjugales. (Ex : l’adultère de la femme est excusé s’il y a des violences du mari). 

          Le prononcé du divorce aux torts partagés 

    Il est aussi appelé divorce à culpabilité partagée. Le prononcé de ce divorce peut avoir une double origine : 

    - soit la demande reconventionnelle de l’époux défendeur. 

    - soit le relevé d’office du moyen de défense par le juge.  

    Sur un plan moral il n’est plus désigné comme l’unique responsable de la rupture et sur un plan pécuniaire il ne peut être condamné à des dommages et intérêts. 

      

    Section 3 : Le divorce par consentement mutuel 

    Sous l’empire de la loi de 1975 il recouvrait 2 procédures : 

    - une procédure gracieuse si les époux étaient d’accord tant sur le principe que sur les conséquences de la séparation  

    - une procédure contentieuse si les époux n’étaient d’accord que sur le principe du divorce mais ne l’étaient pas sur les conséquences. 

    La procédure gracieuse était appelée divorce sur demande conjointe et la procédure contentieuse divorce demandé par un époux et accepté par l’autre.  

    La loi de 2004 ne conserve sous ce nom que la procédure gracieuse, c’est donc un divorce fondé sur consentement des deux époux, ils décident ensemble de divorcer et matérialisent cette volonté dans une convention sur les effets du divorce. La cause demeure secrète et indéterminée, les parties n’ont pas à faire connaitre aux juges les raisons de ces décisions  

    Article 230 : « Le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l'approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce. » 

    Le divorce a donc une seule cause, la volonté concordante des époux de dissoudre le lien du mariage et de régler les conséquences de cette dissolution. Mais le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES doit contrôler leur convention, le divorce est uniquement judiciaire. Le divorce ne peut procéder de la seule volonté des époux, le juge doit l’homologuer. 

    Cette forme de divorce a les faveurs du législateur puisque c’est la forme la plus apaisée du divorce mais c’est aussi la plus dangereuse car le juge doit contrôler l’existence et le sérieux des consentements. Elle repose sur le seul accord de volonté des époux et c’est au juge de contrôler le sérieux du consentement. 

    Depuis le 1er janvier 2017, le nouveau divorce par consentement mutuel est en vigueur.
    Ce nouveau divorce est un divorce « déjudiciarisé », il est plus souvent nommé le divorce amiable sans juge, pour être plus précis il convient de le nommer le divorce par consentement mutuel sans juge.
     

    Il n’y a plus d’audience d’homologation devant le Juge aux affaires familiales.

    Le divorce sera ainsi constaté dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par les deux avocats de chacune des parties.

    Les 3 hypothèses dans lesquelles l’audience d’homologation est conservée sont :

    • la présence d’un mineur qui souhaite être entendu par le magistrat,
    • lorsque l’un des époux fait l’objet d’une mesure de protection (tutelle, curatelle),
    • ainsi que pour toutes les requêtes déposées avant cette date qui feront nécessairement l’objet d’une audience.Section 4 : Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage 

    Dans la loi de 1975 le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre était une forme de consentement mutuel même si l’un des époux ne souhaitait pas vraiment divorcer.  

    La loi de 2004 l’a rendu autonome du divorce par consentement mutuel en en changeant la dénomination. L’ancien divorce sur demande acceptée était fondé sur l’aveu par chaque époux de l’échec du mariage qui constitue la cause du divorce.  

    L’article 233 prévoit que le divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci.  

    Ce divorce peut donc être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsqu’ils sont d’accord sur le principe du divorce mais pas sur les conséquences qui en résultent. L’époux qui a accepté le divorce ne peut se rétracter même par la voie de l’appel. Le juge après s’être assuré de l’existence d’un consentement libre et éclairé de chacun des époux prononce le divorce et statue sur ses conséquences. 

    L’article 234 prévoit que si le juge a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, le juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

    « Le concubinageLa procédure commune à toutes les causes de divorce »