Les clauses du contrat de travail (non concurrence, mobilité…)

CLAUSES DU CONTRAT ET LIBERTÉ DE DETERMINER SON CONTENU

Pour l’essentiel, le contrat de travail demeure un contrat adhésion ; mais moins grave, car encadré par les lois et règlements, et surtout les conventions et accords collectifs.

On a souligné le déclin du contrat de travail. Aujourd’hui, on en souligne l’actualité, on se réjouit de cette nouvelle vitalité du contrat. Cela se signifie par l’insertion dans ces contrats de clauses, fréquentes et variées, sollicitées pour élargir la sphère de subordination (Clause de secret, de non concurrence, de mobilité géographique, de mobilité professionnelle, etc.).

SECTION 1 : VERS UN PRINCIPE GENERALISÉ D’ILLECEITÉ DES CLAUSES DITES DE VARIATION OU DE REVISION.

La Cour de Cassation subordonne la validité de ces clauses à la constatation que cette clause est bien nécessaire à la défense de l’intérêt légitime de l’entreprise. On applique aussi le principe de proportionnalité. Ces clauses sont très encadrées des leur formation, et des leur mise en œuvre.

Peut-on encore, dans le contrat initial, prévoir des clauses par lesquelles le salarié consent par avance a certaines modifications de son contrat. On a souvent prévu des clauses qui prévoiraient que, par avance, le salarié consentirait à certaines modifications du socle de son contrat (éléments fondamentaux) ; la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, avec un arrêt 27 février 2001, puis du 2 juillet 2002, fait marche arrière et accepte ces clauses.

PARAGRAPHE 1 : L’INEFFICACITÉ DE CERTAINES CLAUSES PARTICULIERES DE VARIATION.

2 types de clauses : d’abord, la clause qui prévoit le possible passage d’un contrat a temps complet en contrat a temps partiel. Chambre Sociale : ‘peu important que cette modification ait été ou non prévue dans le contrat de travail’.

Les clauses d’objectif ou de rémunération : Chambre Sociale 14 novembre 2000. Philippe Vaquet : « la Chambre Sociale renonce à tirer quelque conséquence que ce soit du caractère unilatéral ou contractuel de l’objectif ». Vaut pour les cas ou l’employeur se réserverait le droit de modifier unilatéralement les mécanismes du contrat.

PARAGRAPHE 2 : L’INEFFICACITÉ GÉNÉRALISÉE DES CLAUSES DE VARIATION.

Barrière est franchie par Arrêt du 30 mai 2000: la Chambre Sociale utilise une formule plus générale qui pouvait permettre a époque d’y voir un arrêt de principe condamnant les clauses dites de révision « Attendu que la clause par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier en toute ou partie le contrat de travail, est nul comme contraire aux dispositions de l’article 1134 al2, le salarié ne pouvant valablement renoncer au droit qu’il tient de la loi. Arrêt comporte une condamnation générale des clauses discrétionnaires : cela correspond à arrêt du 2 juillet 2002. Ce qui est condamné en réalité ce sont les clauses de variation discrétionnaire.

PARAGRAPHE 3 : L’OBJECTIVATION DES CLAUSES DE VARIATION.

Dans arrêt du 2 juillet 2002, le texte n’est pas invoqué. Mais il est présent, même s’il est sou jacent. Ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié et ne fait pas descendre les minimas légaux et conventionnels. Mais arrêt du 27 février 2001 condamne les clauses discrétionnaires qui mettent le salarié à la discrétion de l’employeur.

SECTION 2: LES CLAUSES RELATIVES A LA PERIODE D’ESSAI.

PARAGRAPHE 1 : L’EXISTENCE DE LA PÉRIODE D’ESSAI.

Le point de départ, l’existence même d’une période ne se discute pas. C’est en principe tout à fait licite. En revanche peut se poser le problème de la preuve de l’existence de la période d’essai. Accessoirement peut se poser la question de la licéité de la période d’essai.

A/ La preuve de la période d’essai

Si la convention collective prévoit qu’un essai pourra être prévu pour les salarié et que le contrat de travail prévoit expressément que le salarié aura cette période d’essai. Les conventions prévoient qu’il pourra y avoir un période d’essai pour telle catégorie de travailleur, lorsque la convention se borne à prévoir qu’une période d’essai pourra être prévue dans le contrat de travail, si celui-ci ne prévoit rien, alors en principe il importe peu que le contrat rappelle l’existence de la période d’essai. Il faut que le salarié ait été mis à même de connaître l’existence de la convention collective.

On trouvera le même problème pour les clauses de non concurrence.

Ce problème se pose dans plusieurs cas : D’abord problème du renouvellement de la période d’essai.

Une période d’essai peut être renouvelée encore faut-il s’il y a renouvellement on signale au salarié avant l’ échéance de la période d’essai. Il y a eu des abus, la jurisprudence s’est insurgée, et aujourd’hui les abus sont moins fréquents car le plus souvent les conventions collectives prévoient la possibilité ou non et la durée du renouvellement. De sorte que le contentieux porte assez fréquemment sur la procédure : Est-ce qu’on a prévenu en temps utile le salarié ? Avant l’issue de la première période d’essai ?

Mais, le problème de la licéité se pose essentiellement en cas de modification de la situation du salarié. On peut envisager plusieurs hypothèses : Ce peut être un salarié promu avec de nouvelles fonctions : Est-ce qu’on peut alors insérer à ce moment là une nouvelle période d’essai ? Il ne fait pas l’affaire, est-ce qu’on peut rompre le contrat sans avoir à respecter le règles du licenciement. La jurisprudence l’a admis mais la tendance est à considérer que si le salarié dans ces nouvelles fonctions ne parvient pas à assumer cette fonction, il doit retrouver ses anciennes fonctions.

— Arrêt du 25 avril 2001 de la Cour de cassation.

La jurisprudence n’a pas encore dit qu’on pouvait prévoir une véritable période d’essai.

Autre hypothèse : C’est un nouveau type de contrat : On était en CDD, et on est engagé sous CDI avec une période d’essai de trois mois. Là c’est simple de résilier le contrat. Il y a eu des fraude, arrêt du 9 juin 1988. Un livreur de pizzas a eu deux CDD successifs, on l’embauche en CDI. L’objet même du contrat ne correspondait pas à la fonction.

Arrêt du 2 décembre 1997 : Il y a un CDD de six mois, la durée de ce contrat se déduit d’une éventuelle période d’essai.

Autre hypothèse : Hypothèse d’un nouveau contrat : Cela correspond à un arrêt du 9 octobre 1996 : Un salarié tait employé depuis 15 ans, il est licencié pour motif économique et quelques mois plus tard il est réembauché avec une période d’essai pour les mêmes fonctions : Cela est abusif.

Paragraphe 2 – La durée de la période d’essai

La loi est discrète, la durée n’est prévue que pour certains salariés, par exemple, pour les VRP, la durée maximum est de trois mois, elle est limitée pour les contrats précaires et les contrat de travail intérimaire. Dans ces cas là, le CDD peut comporter une période d’essai à défait d’usage ou de dispositions conventionnelles, cette période d’essai ne peut excéder 1 jour par semaine dans la limite de deux semaines lorsque la durée du CDD est au plus de 6 mois.

Hypothèse où on a fait un CDD pour 6 et 2 jours : Ca permet d’avoir une période d’essai de 1 mois, mais la jurisprudence a débusqué la fraude : Arrêt du 10 décembre 1980.

En l’absence de dispositions légales, ce sont les conventions collectives ou le contrat qui fixent une durée. S’il n’y a pas de convention collective, le contrat de travail fait ce qu’il veut. Mais la jurisprudence contrôle les abus.

Dans toutes ces hypothèses, la Cour de cassation contrôle la durée de la période d’essai au regard de la durée du CDD. Il peut y avoir donc licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Plus ou moins insensiblement on passe de l’abus de droit à la fraude à la loi lorsqu’on fixe une période d’essai de trois mois, alors qu’on sait que le magasin ferme avant.

Sur le calcul du délai :

— Il y a certaines entreprises qui ont cherché à retarder le point de départ de l’essai en disant qu’il y a une période probatoire avant la période d’essai, ou un stage. La Cour de cassation dans un arrêt du 25 février 1997, la période d’essai doit se situer au commencement de l’exécution du contrat de travail, les parties ne peuvent en différer le début.

— L’autre difficulté sur calcul concerne la suspension éventuelle de la période d’essai. Le principe est que la suspension du contrat quel qu’en soit la cause, maladie, grève…, a également pour effet de suspendre cette période d’essai. Autrement dit il faut que l’employeur puisse apprécier les capacités de la personne

Paragraphe 3 – La rupture de la période d’essai

En cas de rupture d’un contrat, ni les règles sur le licenciement, ni les règles sur la démission ne sont applicables. Il n’ y a pas de licenciement au sens strict. Les règles sur le licenciement ne sont pas applicable même si l’abus n’est pas très loin.

A/ Un droit de rupture en liberté

Ce n’est pas un licenciement, autrement dit les règles du licenciement ne sont pas applicables : Article L122-4 du Code du travail. Les règles procédurales et substantielles ne s’appliquent pas, il n’y a pas de préavis ou d’indemnité de licenciement même si parfois les conventions collectives prévoient pour les cadres un délai de préavis à partir d’un certain temps après l’exécution du contrat de travail. Ce même le principe est que les dispositions spéciales protectrices contre le licenciement ne sont pas applicables : Les victimes d’accident du travail, les salariés protégés, les représentants du personnel. Toutes ces règles qui protègent spécialement certaines personnes ne sont pas en principe sauf abus applicables lorsque la rupture intervient en période d’essai.

Mais l’abus n’est pas très loin, il peut être abusif. C’est là une jurisprudence traditionnelle. Dés lors qu’on démontre que le motif n’a rien à voir avec l’appréciation des compétences professionnelles, bien la rupture peut être abusive donnant lieu à des dommages et intérêts. On passe insensiblement de l’abus à la fraude à la loi : Ainsi lorsqu’on utilise un CDI avec période d’essai pour pourvoi un poste destiné à disparaître. Si on met un CDD, on ne peut pas le rompre avant l’échéance du terme sauf faute grave.

Dans ce cas là cette fraude peut être débusquée. Encore faut-il démontrer cet abus ou cette fraude.

Section 2 – Les clauses renforçant la subordination des salariés

Ces clauses sont en principe valables même si de plus en plus elles sont dans une sorte de liberté surveillée, les conditions posées sont de plus en plus strictes et c’est vrai de beaucoup de clauses. Par ailleurs en aval, la mise en œuvre de ces clauses est également surveillée. Autrement dit en aval on va surveiller s’il n’y a pas de détournement de pouvoir. En amont on va poser des conditions de plus en plus strictes. C’est vrai des clauses de mobilité, des clauses de dédit formation, des clauses de non concurrence.

Paragraphe 1 – La clause de mobilité

Ce sont les clauses de mobilité géographique. Les clauses de mobilité dans les contrats des cadres sont fréquentes.

Clauses de mobilité professionnelle : On est affecté à telle fonction mais on est tenu de suivre tel stage de formation pour effectuer telle autre tâche.

Ces clauses ont un objet en pratique licite mais leur mise en œuvre peut être abusive.

A/ Elles sont licites

Spécialement les clauses de mobilité géographique. L’intérêt est d’éviter qu’il y ait modification du contrat de travail. Dés lors qu’il y a modification du socle contractuel et notamment du lieu de travail, dés lors que la modification n’est pas dans le même secteur géographique, c’est une modification du contrat et il faut l’agrément du salarié. S’il y a une clause de mobilité prévue par avance, le salarié accepte ses modifications : C’est une clause de variation. Après la l’arrêt du 27 février 2001, est-ce que la clause de mobilité est toujours valable ?

Un arrêt du 28 février 2001 dit qu’elles restent valables à condition néanmoins qu’elles soient bien justifiées par la défense des intérêts légitimes de l’entreprise.

Il faut que ces clauses soient proportionnées aux buts recherchés : Article L120-2 du Code du travail.

B/ La mise en œuvre des clauses de mobilité

La jurisprudence débusque la légèreté blâmable. La mise en œuvre ne doit pas être abusive.

Par ailleurs bien souvent les conventions collectives qui ont prises en compte leur validité prévoient souvent un délai de prévenance, prévoient qu’en cas de mise en œuvre l’employeur devra prendre en charge les frais de déménagement, les frais d’hôtel, d’installation. Souvent la jurisprudence même en l’absence de conventions fait de même.

Par ailleurs, les juges vont rechercher le détournement de pouvoir : Pourquoi demande ton à tel salarié plutôt qu’à un autre ?

L’appréciation est objective, on ne tient pas compte de la situation subjective. Dans la mise en œuvre, il y a parfois une prise en compte de la situation subjective : Arrêt du 18 mai 1999 : Salarié à qui on demandait de se déplacer et qui se trouvait dans une situation familiale critique. La Cour de cassation est sensible.

PARAGRAPHE 2 : LES CLAUSES DE DEDIT FORMATION.

Montre la volonté des employeurs de fidéliser les employeurs et les rentabiliser efforts particuliers de formation.

Ex. Si le salarié démissionne dans un délai raisonnable, il sera tenu de rembourser une partie du coût de la formation qu’il a suivie.

Ces clauses sont valables mais a un certain nombre de conditions : le contentieux, notamment au niveau de la Cour d’Appel est abondant : 4, 5 arrêts sur ces clauses.

Principe de licéité posé notamment dans un arrêt de 1991. Cela porte atteinte a la liberté d’ordre public, de démissionner pour le salarié. C’est peut être contraire a l’obligation de formation qui pèse sur l’employeur, arrêt du 25 février 1992 : L’employeur tenu exécuter de bonne foi le contrat de travail a le devoir d’assurer l’adaptation du salarié a leur emploi.

Reprise de ce principe dans l’article L132-2 al1 : loi Aubry.

Malgré cela, ces clauses sont valables, à quelques conditions. Arrêt du 21 mai 2002 : les clauses de dédit formation sont licites si elles constituent la contrepartie d’un engagement pris par l’employeur entraînant des frais réels au-delà des dépenses imposées par la loi, si le montant de l’indemnité de dédit est proportionné aux frais de formation engagés par l’employeur, et si elles n’ont pas pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner. On trouve dans cette décision un rappel des différentes conditions posées de façon isolée dans différents arrêts

C’est une liberté encadrée, il faut une véritable formation. Cela concerne souvent des stages pour s’adapter à piloter différents types d’avions.

Mise en œuvre. La jurisprudence s’efforce d’assurer un certain équilibre : d’abord, elle suit certaines clauses des conventions collectives. Les clauses de ces accords ont souvent prévu que le montant du dédit sera réduit en fonction du temps pendant lequel on aura respecté le contrat de l’employeur.

Les clauses pénales peuvent être réduites si elles sont excessives ; mais si c’est le coût de la formation, elle n’est pas manifestement excessive (la Cour de Cassation balance sur ce point). Article 1231 du Code civil : concerne aussi les clauses pénales

La clause va-t-elle jouer quelle que soit la nature de la rupture du contrat de travail ? A l’origine, seulement pour démission. Le licenciement pour cause sérieuse ou pas serait le critère distinctif, mais ce n’est pas encore sur.

PARAGRAPHE 3 : LES CLAUSES DE NON CONCURRENCE.

Apres le contrat de travail, normalement, le salarié recouvre sa pleine et entière liberté. C’est bien pour éviter certains risques que les employeurs font figurer pour la période post-contrat des clauses de non concurrence dans le contrat du salarié.

Or les clauses de non concurrence sont valables, mais a des conditions de plus en plus strictes. Il faut s’interroger sur les conditions de validité, avant de voir les conséquences en cas d’illicéité.

1. LA VALIDITÉ DES CLAUSES DE NON CONCURRENCE.
2. LES CONDITIONS DE VALIDITÉ.

Une jurisprudence traditionnelle exigeait qu’elle soit triplement limitée : dans le temps, dans l’espace, et limitée quant a l’activité interdite.

Si l’activité prohibée est très précise, elle peut être plus fortement limitée dans l’espace et dans le temps ; l’inverse est vrai aussi. Tout ceci pour ne pas empêcher au salarié d’exercer ses compétences professionnelles.

Depuis, double évolution jurisprudentielle : arrêt du 14 mai 1992 : « la clause de non concurrence était pas indispensable a la protection de l’entreprise, la CA […] » il faut que cela porte atteinte aux intérêts de l’entreprise (dans ce cas, laveur de vitre).

Arrêt du 24 octobre 1995 : même exigences. On retrouve aussi le principe de proportionnalité, doit être proportionnelle au but recherché.

Quelle est la cause de l’obligation de non concurrence ? Certains auteurs ont dit que c’est l’ensemble du contrat.

Les conventions collectives prévoient souvent une contrepartie financière élevée. Autres conditions : est-ce qu’une contrepartie financière n’est pas nécessaire ? Le pas est franchi avec deux arrêt du 10 juillet 2002, Article L120-2, principe de proportionnalité : « une clause de non concurrence n’est limitée que si indispensable pour la protection de l’entreprise, limitée dans le temps et l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarie, et comporte l’obligation de l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière ».

1. LES CONSEQUENCES DE LA NON-VALIDITÉ DE LA CLAUSE.

C’est une nullité de protection du salarié ; c’est la nullité relative qui va s’appliquer. L’employeur ne saurait invoquer même la nullité de la clause, cette action lui est fermée. Mais le salarié peut avoir intérêt à ne pas agir ; car touche plus, avec contrepartie financière

Est-ce que le juge peut réduire le domaine de la clause de non concurrence ? Peut-il s’autoconférer un pouvoir de réfection du contrat. Arrêt 24 mars 1998 : la Cour de Cassation l’a admis un peu timidement. Arrêt 18 sept 2002 : la Cour de Cassation l’admet nettement, « le juge en présence d’une clause de non concurrence insérée dans un contrat de travail, même indispensable a la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, peut, lorsque cette clause empêche le salarié de (travailler selon sa formation), le juge peut en restreindre l’application en limitant l’effet dans le temps et l’espace ».

1. LES CLAUSES ACCESSOIRES A LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE.

La clause de non concurrence est classiquement assortie d’une clause pénale ; si le salarié ne la respecte pas, il devra acquitter un montant forfaitaire, des D et I.

Cette clause pénale pourra éventuellement être réduite par le juge sur le fondement de l’article 1150 du Code civil.

(Les autres clauses étaient les clauses prévoyant une contrepartie financière ; si elles existent, elles continuent à exister. Aujourd’hui, désormais, la contrepartie est une condition de validité de la clause, elle est généralisée)

Dans la mesure où la contrepartie coûte cher ; les entrepreneurs peuvent-ils renoncer unilatéralement a la contrepartie et a la clause de non concurrence ? La jurisprudence a répondu que non. Arrêt du 17 février 1993 : pas de renonciation unilatérale en présence d’une contrepartie unilatérale Sauf si on a prévu dans le contrat que l’employeur pourra, lors de la rupture du contrat, renoncer unilatéralement ; cette clause, la jurisprudence la regarde comme valable.