• Les conditions d'application du bail commercial

    Condition d’application des baux commerciaux

        Le bail commercial est un contrat par lequel une partie, propriétaire d’un immeuble (le bailleur) s’engage à mettre à la disposition de l‘autre, propriétaire d’un fonds de commerce (le preneur), la jouissance des lieux moyennant un loyer. Des conditions sont requises pour la conclusion d’un tel contrat, tant en ce qui concerne les parties elles-mêmes que l’objet du contrat lui-même. Enfin nous verrons les conditions de forme du contrat de bail et la capacité.

    §1 : Conditions relatives au contrat

    Concernant les éléments composant le fonds de commerce, on aura besoin d’un local, dont on en sera soit propriétaire soit locataire.

    Ce qui nous intéresse c’est quand les murs sont pris à bail. On applique alors les règles du droit civil et des règles particulières protégeant le commerçant locataire. Ce contrat de bail fait partie du fonds. Il est assimilé à un bien et à une valeur. Si j’ai la propriété des murs du local, cela ne fait pas partie du fonds.

     

    A)     Il faut que ce soit un bail

    Pour que le statut des baux commerciaux s’applique, il faut qu’il y ait un contrat de bail. Certains contrats demeurent hors champ d’application en raison de leur nature ou de leur durée (ce ne sont pas des baux).

    Il y a trois grandes exclusions.

    1)      L’exclusion de certains baux de nature particulière

    Le bail emphytéotique : Article 145-3 du Code du commerce => ce sont des baux de longue durée, conclu d’une durée de 18 à 99 ans. Ils confèrent au preneur un droit réel sur la chose donnée susceptible d’hypothèque. Il pourra faire réviser le loyer. Il n’est pas exposé au droit au renouvellement du bail et bénéficie de la révision triennale. L’emphytéote (celui qui a pris un bail emphytéotique) peut donner un bail commercial à l’immeuble objet de l’emphytéose, sous réserve que le renouvellement des baux commerciaux ne déborde pas sur la période du bail emphytéotique.

    Ce qu’il faut ici relever c’est que c’est doublement avantageux pour le bailleur car il n’est pas assujetti aux règles de révision du loyer et le preneur ne peut pas à l’expiration exiger le renouvellement.

    Le contrat de concession immobilière : contrat celui par lequel le propriétaire d’un immeuble en confère la jouissance au concessionnaire. Elle est issue de la loi d’orientation foncière du 30/12/1967 : cette concession assure la jouissance au concessionnaire pour une durée de 20 ans minimum et moyennant le paiement d’une redevance annuelle.

    Quel rapport avec le bail commercial ? La concession immobilière est un substitut du bail commercial donc elle ne cumule pas ses avantages avec ceux de l’autre. Le concessionnaire peut l’interrompre à son gré dans les 6 premières années.

    2)      Sont exclus également les baux de courte durée

    Les baux inférieurs à 2 ans. Les parties ne sont pas tenues de conclure un bail commercial, elles peuvent au moment de l’entrée du preneur dans les lieux dérogé au statut du bail commercial à condition que le bail ait une durée maximum de deux ans. Autrement dit le premier bail peut être dérogatoire. Cette liberté contractuelle est fragile car si à l’expiration de ce bail le locataire reste dans les lieux sans opposition du bailleur il s’opère un nouveau bail selon les règles du droit commercial : bail commercial de 9 ans puisqu’il y aura un effet mécanique de substitution. Une fois acquis ce droit à un bail de 9 ans (par le preneur),  il peut y renoncer et reprendre un bail de 2 ans.

    A côté de cette hypothèse, il y a les conventions d’occupation précaire : Elles concèdent l’usage des lieux à titre précaire autrement dit à titre révocable. Pour cette raison, elles ne confèrent pas les droits d’un preneur à bail normal. Recourir à une convention d’occupation précaire doit être justifié par des considérations objectives.

    3)      Sont exclus certains contrats autres que le bail

    Le contrat de crédit-bail immobilier : C’est une opération de crédit par laquelle un bien est acheté en vue d’être donné en location par une entreprise de crédit qui en reste propriétaire à un utilisateur qui peut s’en porter acquéreur in fine, à expiration du contrat , moyennant le versement d’un prix résiduel convenu d’entrée = mécanisme du leasing. Article L.313-7 et suivants.

    Cela mêle la technique de la vente et de la location. La jurisprudence considère que ce mécanisme de crédit-bail n’entre pas dans le champ d’application des baux commerciaux car il a pour objet l’achat du bien.

     

    La fiducie : une ou plusieurs personnes transfèrent à un fiduciaire des biens. Le fiduciaire tient ses biens séparés de son patrimoine et cela dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.

    B)     Il faut que ce soit un bail d’immeuble (article L.145-1)

    •          Il faut qu’il s’agisse d’immeuble ou de locaux, fermés et couverts permettant d’accueillir la clientèle de l’exploitant. Échappe à l’application du statut :

    -          Les rayons de vente, un emplacement dans une grande surface.

    -          Les installations mobiles ou les installations sans attache fixe au sol.

    -          Les vitrines d’exposition

    -          Les emplacements sur le mur d’une galerie de peinture

    -          Les baux de terrain nus sauf si les constructions y sont édifiées avec le consentement express du propriétaire (bailleur).

    •          Il faut avoir un fonds de commerce exploité : Il faut que les immeubles ou locaux soient affectés à une exploitation de l’activité d’un commerçant inscrit au RCS. L’activité commerciale peut être concentrée en un lieu uniquement soit répartie et dispersée en plusieurs locaux. Il arrive que le bail porte sur des locaux mixtes (la jurisprudence considère que c’est indivisible et qu’ils bénéficient des dispositions du statut).

    -          Le statut des baux commerciaux ne s’applique pas aux locaux accessoires car la clientèle n’y a pas accès sauf lorsque la privation du local accessoire serait « de nature à compromettre l’exploitation du fond ».

    Exemple : la cantine d’une entreprise ne compromet pas l’exploitation du fonds de commerce, idem pour le garage d’une auto-école donc cela reste hors du champ d’application des baux commerciaux. Et ce peu importe qu’ils appartiennent au propriétaire du local principal. Il faut que le propriétaire du local accessoire sache que son bien sera destiné à une activité accessoire.

    •          Ce statut des baux commerciaux bénéficie aux artisans, aux commerçants, aux établissements d’enseignement publics ou privés (sauf crèches), aux services municipaux en régie, les entreprises publics et les EPIC. Article L.145-2 du Code du commerce.

     

    §2 : Conditions relatives aux parties

    Le locataire doit etre inscrit au RCS et être propriétaire du fonds de commerce. Le bailleur doit être propriétaire du local

    A)     La propriété du fonds de commerce

    On distingue le bailleur et le locataire

    1)      Conditions relatives au bailleur

    a) Il y a des conditions objectives

    Le plus souvent, le bailleur est propriétaire. Le statut ne s’applique pas aux relations entre personnes publiques.

    Il peut aussi s’agir d’un propriétaire emphytéote qui a réservé l’octroi d’un bail commercial par un bail emphytéotique.

    Le statut peut également s’appliquer au bailleur qui a pu prendre les locaux en location principale et qui les donne ensuite en sous location.

    Tout comme l’emphytéote, le locataire ne peut pas donner un droit au renouvellement pour une durée excédant celle du bail principal.

    b) Il y a des conditions subjectives

    Si le propriétaire est marié sous le régime de la communauté légale, le consentement de deux époux pour donner un bail commercial est exigé. C’est le principe de la cogestion qui s’applique, exactement comme s’il s’agissait d’une vente d’immeuble.

    Le bien ne sort pas du patrimoine du propriétaire, seule la jouissance en sort.

    Sanction : l’époux dont le consentement n’a pas été donné peut demander la nullité de l’acte dans un délai de 2 ans à partir de la date où il apprend l’existence du bail commercial (nullité par voie d’action). S’il agit par voie d’exception : il n’y a pas de conditions de durée. Ainsi lors du renouvellement du bail, l’époux dont le consentement n’a pas été donné peut s’opposer au renouvellement. Article 504 du Code civil.

    Si le bailleur est incapable,  son représentant peut contracter des baux en son nom mais le preneur n’aura pas droit au renouvellement ; on ne peut pas accorder un droit au renouvellement s’il est exercé pendant l’incapacité du propriétaire sauf autorisation spéciale du juge des tutelles.

    L’usufruitier ne peut pas consentir de bail commercial sans le consentement du nu propriétaire sous peine de nullité.

    2)      Conditions relatives au locataire = conditions cumulatives

    •          Il doit être propriétaire du fonds de commerce

    Peu importe que ce soit une personne physique ou morale mais le locataire des locaux doit être propriétaire du fonds de commerce exploité dans le local. Cela suppose l’existence d’une clientèle et exercer une activité commerciale.

    Cela exclut :

    •          Les locataires qui n’exercent pas d’activité commerciale : Ce sont les professionnels libéraux, les agriculteurs protégés par les baux ruraux… Par contre, le statut s’applique aux artisans ayant une activité commerciale et aux Groupements à Intérêts Économiques ayant une activité commerciale (ce qui n’a pas toujours été le cas). CF : L’association peut réaliser des bénéfices mais ne peut pas les partager.

     

    Groupement d’intérêt économique : Groupement de personnes physiques ou morales, de nature juridique originale, disposant de la personnalité juridique, distincte de la société et de l’association, dont l’objet est de faciliter l’exercice de l’activité économique de ses membres par la mise en commun de certains aspects de cette activité : laboratoires de recherches, comptoirs de vente …

     

    •          Les locataires qui n’ont pas de fonds de commerce et donc pas de clientèle propre : un fonds de commerce est un bien sans personnalité juridique formée de l’ensemble des biens affectés à l’exploitation d’une clientèle.

     

    Pour avoir un Fonds de Commerce il faut que deux conditions cumulatives soient remplies :

    •          avoir une activité commerciale

    •          avoir une clientèle propre.

     

    Trois types de professionnels sont exclus :

    •          Les locataires gérants = locataires du fonds de commerce (= ensemble de biens parmi lesquelles il y a le bail commercial, c’est une valeur). C’est celui qui n’a pas la propriété du fonds mais l’exploite, le gère comme locataire (le fonds appartient à celui qui le donne en location gérance).

    Il faut distinguer le bail qui a pour objet le mur et la location qui a pour objet le fonds ; les biens. La Cour de Cassation considère que c’est une question de fait pour savoir qui dans chaque cas a la propriété du fonds. C’est celui qui a réuni la clientèle qui est propriétaire du fonds. Si c’est le preneur à bail alors on a un contrat de bail commercial. Si c’est celui qui donne à bail c’est un contrat de location gérance : exploitation d’un fonds de commerce. Comment savoir ? C’est le juge qui dans chaque cas tranche et apprécie souverainement. Les locataires gérants sont preneurs à bail du fonds qu’ils ne possèdent pas car ils n’ont pas réuni la clientèle. Le locataire gérant est un « commerçant » sans fonds de commerce ni clientèle. Il exploite le fonds de commerce et la clientèle d’un tiers. Il ne bénéficie donc pas du statut.

    •          Les sociétés à forme commerciale mais à objet civil. Ce sont des commerçants mais leur objet est civil. On considère qu’ils n’exploitent pas de fonds de commerce et on leur refuse donc l’application du statut des baux commerciaux.  Arrêt CA Paris 14/11/1959 : ils accomplissent des actes de commerce mais l’application du statut supposerait l’accomplissement d’actes de commerce par nature et pas seulement d’actes de commerce par fiction (par accessoire subjectif). Beaucoup regrettent cette décision car certains pensent que le critère devrait être l’existence de rapports de clientèles (si rapports de clientèles = application du régime des baux commerciaux). Pour ces sociétés, on parle « d’imparfaite commercialité ».

    •          Les exploitants à clientèle non autonome. La jurisprudence s’est développée sur les établissements commerciaux inclus dans l’enceinte d’entreprises plus vaste (bars, restaurants, fleuristes dans l’enceinte d’une gare, d’un hippodrome c’est à dire dans l’enceinte d’un établissement duquel est rattaché la clientèle). Assemblée Plénière 24 avril 1970 : il faudra prouver que l’on a une « clientèle propre » pour bénéficier du statut des baux commerciaux.

    Cas particulier : Les pompistes de marque ont une clientèle mais c’est la clientèle de la marque donc ils n’ont pas de fonds de commerce, dont pas de droit au renouvellement donc pas d’application du statut. Pendant une dizaine d’années et jusqu’en 2003, la Jurisprudence a imposé que « la clientèle soit non seulement propre et prépondérante par rapport à celle de l’entreprise au sein de laquelle l’activité est exercée ».

    3ème chambre civile Arrêt du 19 mars 2003 : « la clientèle personnelle doit pouvoir être appropriée quel que soit son poids relatif ». Il y a donc suppression du critère de la « clientèle prépondérante ».

    Cas particulier des Franchises : Le franchisage est une technique commerciale qui consiste pour un commerçant indépendant à exercer une activité sous la marque d’un franchiseur parce que cette marque est connue et qu’une clientèle y est attachée. Cette technique est tellement efficace qu’elle est devenue incontournable. Moi commerçant franchisé, ai-je une clientèle propre ? Dans un premier temps, en appliquant une politique judiciaire stricte, on a considéré que le franchisé n’avait pas de clientèle propre car par le contrat de franchise, le franchisé fait directement appel à une clientèle déjà constituée.

    Revirement du 27 mars 2002 : « le franchisé se voit accorder la propriété commerciale ». C’est vrai qu’il y a une clientèle nationale attachée à la marque du franchiseur mais cela n’exclut pas l’existence d’une clientèle locale attachée aux moyens mis en œuvre par le franchisé. Le franchisé est un commerçant qui a un fonds de commerce et une clientèle propre et qui va donc se voir reconnaître le statut des baux commerciaux.

    B)     Il doit être immatriculé au RCS

    Loi qui remonte à 1965. Article L.145-1.

    On va subordonner l’application du statut à une inscription au RCS, ce qui suppose l’exercice d’une activité commerciale.

    Elle est nécessaire pour bénéficier du régime des baux commerciaux. Par l’immatriculation au RCS on devient commerçant de droit. Tout propriétaire d’un fonds de commerce non immatriculé au RCS ne peut pas bénéficier des baux commerciaux ; on a tendance à lier l’exercice du droit à la publicité et on renforce le rôle du RCS. Il faut avoir immatriculé l’établissement principal et les établissements secondaires.

    Une association ne peut pas bénéficier du statut des baux commerciaux vu qu’elle n’est pas inscrite au RCS. La Loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 introduit un peu de souplesse dans les hypothèses de Co-titularisé du bail. Le bail peut être consenti à plusieurs preneurs ou indiviseurs. Article L.145-1. La condition à cette hypothèse était que la condition d’immatriculation au RCS devait être remplie par chaque preneur. Mais la LME abandonne cette solution et l’immatriculation au RCS n’est plus obligatoire pour tous les copreneurs ou coindivisaires.

    Il faut seulement que l’exploitant du fonds de commerce ou du fonds artisanal soit immatriculé : « Si le bail est consenti à plusieurs preneurs ou indivisaires, l'exploitant du fonds de commerce ou du fonds artisanal bénéficie des dispositions du présent chapitre, même en l'absence d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers de ses copreneurs ou coindivisaires non exploitants du fonds ».

    Les établissements d’enseignements bénéficient du statut des baux commerciaux. 3ème chambre civile de la cour de cassation, Arrêt du 21 / 02 / 2007 : « les établissements d’enseignements sont régis de plein droit par le statut des baux commerciaux et à leur égard la condition d’immatriculation n’est pas requise ».

    L’exigence de l’inscription au RCS vaut SEULEMENT pour les commerçants.

    S’il y a plusieurs propriétaires (preneurs) du fonds de commerce et qu’ils sont tous inscrits au RCS il y aura Co-titularité du bail ; la condition doit être remplie par chacun des Co-indivisaires. Pour les époux : si le fonds de commerce est un bien commun il suffit que l’un ou l’autre soit inscrit au RCS.

     

     

    §3 : capacité et conditions de forme

     

    Le pouvoir.

    Donner un bail est un acte d’administration, relativement banal, courant, que peut accomplir toute personne investie d’un pouvoir pour un bien lui appartenant en bien propre : il faut que les deux époux agissent ensemble sous peine de nullité. Le régime de cogestion doit être respecté.

    Il y a aussi un problème de forme. Le code civil distingue les baux écrits et les baux verbaux. Cette distinction est fondée sur le fait de savoir s’il s’agit d’un bail à durée indéterminée (bail verbal) ou déterminée (bail écrit).

    En pratique, un bail commercial donne toujours lieu à la rédaction d’un écrit. C’est un acte de commerce par accessoire objectif, on y applique donc les règles de preuve du droit commercial. Et ces règles de preuves n’imposent pas la rédaction d’un écrit. Mais en pratique, on ne manque pas de rédiger un écrit.

    Pour les baux verbaux à durée indéterminée, article 1736 : « Si le bail a été fait sans écrit, l'une des parties ne pourra donner congé à l'autre qu'en observant les délais fixés par l'usage des lieux ».

    Les baux à durée déterminés de locaux soumis au régime des baux commerciaux ne cessent que par l’effet d’un congé donné au moins 6 mois à l’avance. On déroge ici à l’article 1737 puisqu'il dispose qu’il n’est pas nécessaire de donner un congé pour les baux à durée déterminée : « Le bail cesse de plein droit à l'expiration du terme fixé, lorsqu'il a été fait par écrit, sans qu'il soit nécessaire de donner congé ». Néanmoins le droit commercial exige un congé. Si aucun congé n’est donné, il y aura une tacite reconduction du bail. Le bail verbal est à durée indéterminée. Le bail a une durée minimale de 9 ans. La preuve de la location est libre, par tous moyens.

     

     

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