• Les conditions d'ordre physiologique du mariage

    les conditions d’ordre physiologique

      A propos des conditions auxquels un mariage peut être célébrer on parle d’empêchement à mariage car si elles ne sont pas réunies le mariage ne peut être célébré.  Il y a deux catégories, les empêchements dirimants (lorsqu’il fait obstacle au mariage, mais qui si il est passé outre justifie l’annulation du mariage) et les empêchement simplement prohibitif (font obstacles au mariage, mais si le mariage est quand même célébré il n’est pas nul.  La sanction consiste en une mesure disciplinaire contre l’officier qui a prononcé le mariage et une amende contre les époux).

    Concernant les conditions d'ordre physiologique, on distingue :

    • - la différence de sexe (qui n'est plus une condition depuis la loi de 2013).
    • - l'âge des mariés (qui doit être de 18 ans)

     


    I - différence de sexe (qui n'est plus une condition depuis  l'ouverture du mariage homosexuel)


    Avant la loi de 2013 qui autorise le mariage homosexuel, cette condition était sous entendu par la loi aux articles 75 et 144 du code civil qui vise le mari et la femme.  En outre cette condition avait été expressément consacrée par la jurisprudence dans un arrêt de la Cour de cassation du 6 avril 1903.  Enfin, cette condition procède de la coutume. En outre cette interdiction du mariage homosexuel (Atention : depuis la loi du 17 mai 2013, le mariage entre deux personnes du même sexe est autorisé) n’est pas contraire à la CEDH car la cour de Strasbourg qui n’a jamais été saisie directement de la question dit que le droit au mariage s’entend du mariage traditionnel entre deux personnes de sexe différent (jugé a propos du mariage des transsexuel).  Aussi bien la cour d’appel de Bordeaux par un arrêt confirmatif du 19 avril 2005 a maintenu la solution traditionnelle. Donc en droit positif il parait claire que la différence de sexe est une condition du mariage. 

    Cependant la question du mariage homosexuel se pose en matière de politique législative.  De nombreux pays (Belgique, Canada, Espagne, France depuis le 17 mai 2013…) on admit ce mariage, d’autre pose la question au regard de la CEDH en invoquant l’article 12 (droit de se marier) et l’article 14 (non discrimination).  Selon eux la solution traditionnelle réaliserai une discrimination injustifié selon l’orientation sexuelle.  La question est posée !  Il semble au prof que des éléments de réponse à cette question se trouve dans la définition même du mariage.  Ou bien le mariage se définit comme l’union conventionnel de deux personnes qui s’oblige à la communauté de vie (215/212), à la fidélité, secours, respect, alors l’identité de sexe entre les membres du couple est sans doute indifférente.  Ou bien on dit que le mariage est une institution qui est tourné vers la procréation, le mariage s’accomplie dans la filiation, alors le model du mariage n’est plus le couple mais le couple et l’enfant.  On pourrait invoquer en ce sens l’article 213 du code civil qui parle de l’enfant dans la définition du couple.  Dans ce cas le mariage homosexuel pose nécessairement dans son sillage le problème de l’adoption de l’enfant par le couple homosexuel.  Si on retient cette définition du mariage, l’ouverture du mariage au couple homosexuel entraîne l’ouverture de l’adoption, et dans ce cas on peut invoquer l’intérêt de l’enfant qui peut justifier la méfiance législative. Or, la loi du 17 mai 2013, ouvre la voie de l’adoption à ces couples de même sexe mariés.

     

    Le  Cours de droit de la famille est divisé en plusieurs fiches :


       Le mariage des homosexuels 

    1) avant la loi du 17 mai 2013, le mariage homosexuel posait deux types de problème


        . le sexe d’un époux présente un vice qui le rend douteux.  Selon un jurisprudence constante le mariage n’est pas nulle.  Le conjoint pourra alors plaider la nullité du mariage pour erreur sur la personne ou pour faute du conjoint qui n’a rien dit.
        . le transsexuel (=celui qui change de sexe apparent au moyen d’un traitement médical en raison d’un désir obsessionnel de changement correspondant au sentiment intime d’appartenir à l’ordre sexe, il faut donc une discordance entre le sexe génétique et le sexe psychologique et/ou anatomique), la Cour de cassation a la suite de la jurisprudence européenne à admis la rectification de l’état civil du transsexuel.  Cela admis le mariage du transsexuel pose deux problèmes.  Premièrement, peut il épouser une personne de son sexe d’origine ?  A priori la réponse est oui en laissant de coté la nullité ou le divorce que pourrait demander l’autre.  C’est dans ce sens qu’a statuer la CEDH dans un arrêt de 11 juillet 2002 : le sexe ne peut plus être déterminé suivant des critères purement biologique, purement génétique.  Il s’agit d’un revirement de jurisprudence. Ces arrêts de la CEDH n’admet en rien même implicitement le mariage homosexuel, bien au contraire.  Deuxième question que pose le mariage des transsexuel, est la question du sort du mariage antérieure au changement, car on a alors un mariage de deux personnes du même sexe.  La nullité du mariage est exclu car il a bel et bien était célébré entre deux personnes de sexe différent et la nullité s’apprécie lors de la formation.  Il peut y avoir nullité pour erreur, pour ignorance du syndrome transsexuel. Il pourrait également y avoir divorce pour faute. Certains ont supposé qu’il y aurait caducité du mariage.

     

    1) depuis la loi du 17 mai 2013, le mariage homosexuel est autorisé

    La loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a été publiée au Journal officiel du samedi 18 mai 2013.

    Cette loi permet aux couples homosexuels de se marier. La loi ouvre également la voie de l’adoption à ces couples mariés. Ce texte reconnaît par ailleurs les mariages entre deux personnes du même sexe célébrés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi. Il rend aussi possible la célébration du mariage en France lorsque les futurs époux, dont l’un au moins a la nationalité française, vivent dans un pays qui n’autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe (et dans lequel les autorités diplomatiques et consulaires françaises ne peuvent pas procéder à la célébration).

    Enfin, cette loi contient des mesures intéressant tous les couples comme notamment la possibilité :

    • de célébrer le mariage dans la commune où l’un des parents du couple a son domicile ou sa résidence,
    • pour chacun des époux de porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre choisi.
    Avant la loi Après la loi
    Le mariage pouvait être contracté par deux personnes de sexe différent.

    Le mariage peut être contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe

    Les conditions de validité du mariage sont par ailleurs inchangées.

    Les actes de l'état civil étaient établis par les officiers de l'état civil. Les actes de l'état civil sont établis par les officiers de l'état civil. Ces derniers exercent leurs fonctions sous le contrôle du procureur de la République.
    Le mariage était célébré dans la commune où l'un des deux époux avait son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d'habitation continue. Le mariage est célébré, au choix des époux, dans la commune où l'un d'eux, ou l'un de leurs parents, a son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d'habitation continue.
    Le mariage était célébré publiquement devant l'officier de l'état civil de la commune où l'un des époux avait son domicile ou sa résidence. Le mariage est célébré publiquement lors d'une cérémonie républicaine par l'officier de l'état civil de la commune où l'un des époux a son domicile ou sa résidence.

    L'adoption plénière de l'enfant du conjoint était permise :

    • lorsque l'enfant n'avait de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint

    • lorsque l'autre parent que le conjoint s'était vu  retirer totalement l'autorité parentale

    • lorsque l'autre parent que le conjoint était décédé et n'avait pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci s'étaient manifestement désintéressés de l'enfant.

    L'adoption plénière de l'enfant du conjoint est permise :

    • lorsque l'enfant n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint

    • lorsque l'enfant a fait l'objet d'une adoption plénière par ce seul conjoint et n'a de filiation établie qu'à son égard

    • lorsque l'autre parent que le conjoint s'est vu retirer totalement l'autorité parentale

    • lorsque l'autre parent que le conjoint est décédé et n'a pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l'enfant.

    L'adoption simple était permise quel que soit l'âge de l'adopté. S'il était justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière était permise. Si l'adopté était âgé de plus de treize ans, il devait consentir personnellement à l'adoption L'adoption simple est permise quel que soit l'âge de l'adopté. S'il est justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière est permise. L'enfant précédemment adopté par une seule personne, en la forme simple ou plénière, peut l'être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière, en la forme simple. Si l'adopté est âgé de plus de treize ans, il doit consentir personnellement à l'adoption.
    L'enfant avait le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant pouvait faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel était l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixait les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non. L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel est l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l'un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables.
    On pouvait déduire de dispositions sur le divorce et la séparation de corps que chaque époux pouvait porter, à titre d'usage, le nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom, dans l'ordre qu'il choisissait. La loi prévoit désormais, dans les dispositions relatives au mariage, que chaque époux peut porter, à titre d'usage, le nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom, dans l'ordre qu'il choisit.
    L'adoption simple conférait le nom de l'adoptant à l'adopté en l'ajoutant au nom de ce dernier. L'adoption simple confère le nom de l'adoptant à l'adopté en l'ajoutant au nom de ce dernier. La loi consacre la jurisprudence de la cour de cassation, qui prévoit, si l'adopté est majeur, qu'il doive consentir à cette adjonction.

    En cas d'adoption simple par deux époux, le nom ajouté au nom de l'adopté était, à la demande des adoptants, soit celui du mari, soit celui de la femme, dans la limite d'un nom pour chacun d'eux et, à défaut d'accord entre eux, le premier nom du mari.

    En cas d’adoption plénière, à défaut de choix de nom par les adoptants, les enfants prenaient le nom du père.

    En cas d'adoption par deux époux, le nom ajouté au nom de l'adopté est, à la demande des adoptants, celui de l'un d'eux, dans la limite d'un nom. A défaut d’accord, le nom conféré à l’adopté résulte de l’adjonction à son  premier nom, en seconde position, du premier nom des adoptants selon l’ordre alphabétique, 

     En cas d’adoption plénière, à défaut de choix, l’enfant prend le nom constitué du premier nom de chacun de ses parents (dans la limite d’un nom pour chacun d’eux), accolés dans l’ordre alphabétique.

    Le mariage entre personnes de même sexe célébré à l’étranger n'était pas reconnu. Le mariage entre personnes de même sexe contracté avant l'entrée en vigueur de la loi est reconnu, dans ses effets à l'égard des époux et des enfants, en France (sous réserve de respecter un certain nombre de dispositions du code civil). A compter de la date de transcription, il produit effet à l'égard des tiers.
    Non prévu Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un Etat incriminant l'homosexualité.

     


     II  -  l’age matrimonial


    La loi exige un age minimum pour se marier.  Cette condition est présenté de manière classique comme une condition physiologique de puberté ce qui atteste que le mariage est bien une institution tourné vers l’enfant.  Mais c’est également une condition psychologique de maturité, d’où la modification intervenu avec la loi du 4 avril 2006.  Avant l’age minimum était de 15 ans pour la femme et 18 ans pour l’homme, depuis 2006 il est de 18 ans pour les deux.  Cette modification ce justifie à la fois par le principe de non discrimination et par le souci de lutter contre les mariages forcés imposés au fille.  Cette exigence de l’article 144 souffre d’un tempérament, le procureur de la République peut accorder une dispense pour motif grave, c’est toujours la grossesse de la future épouse.
    l’examen médical prénuptial
    C’est une disposition qui a été posé par la loi du 16 décembre 1942.  Chaque époux doit préalablement au mariage passer un examen médical.  L’objectif de la loi est claire : lutter contre les MST et les maladies héréditaires.  Pour garantir le respect de cette condition, le médecin doit remettre un certificat prénuptial sans lequel l’officier d’État civil ne peut procéder à la célébration.  Mais attention, le certificat relate l’existence de l’examen mais non ses résultats et de plus le médecin est tenu au secret professionnel à l’égard du futur conjoint.  Par conséquent un examen défavorable n’est pas un obstacle au mariage, l’intéressé est placé devant ses responsabilités, sa responsabilité civile, voir pénal pourra être engagé.  Cette disposition a été maintenu après discussion en raison de l’apparition du SIDA au nom de la liberté individuelle.

    Le  Cours de droit de la famille est divisé en plusieurs fiches :

     

    « Définition de la familleLe consentement des époux au mariage et l'autorisation des familles »
    Blogmarks

    Tags Tags : ,