• Les conditions de création du chèque

    La création du chèque 

     Certaines conditions doivent être remplies pour pouvoir émettre un chèque. Il convient, au préalable de définir la notion de  chèque et d'un instrument de paiement :

    Définition du chèque : Le chèque est un instrument de paiement écrit (et non de crédit) par lequel émetteur (tireur débiteur à donne l'ordre à sa banque (tiré) de payer à vie tout ou partie des fonds déposés auprès du tiré, soit à lui-même (chèque de retrait), soit à un tires (bénéficiaire créancier).

    Définition de l'instrument de paiement : Selon l’article L. 311-3 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, les instruments de paiement sont ceux qui permettent à toute personne de transférer des fonds, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé. Ils utilisent la monnaie scripturale. Ces instruments sont envisagés par le CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER dans son le Titre III du Livre Premier. Le code parle des instruments de monnaie scripturale. Ce titre III distingue clairement chèque d’un coté et les autres paiements de l’autre. Le chèque est un instrument de paiement traditionnel qui n’a pas été reformé par les derniers textes venus modifier le régime des instruments de paiement. Une ordonnance de 2009 a justement modifié les services de paiement et qu’à cette occasion, les règles sur les instruments de paiement ont été aussi retouchées mais le chèque est resté indemne de ces modifications. Le chèque est un support papier formaliste qui permet de payer des créances. Comme le chèque utilise toujours les papiers, les banques se plaignent de son cout de traitement car supérieur à d’autres procédés. La question revient de temps en temps sur le fait de faire du chèque un instrument payant mais pour le moment, c’est un instrument gratuit.

     Nous étudierons ci dessous les Conditions préalables d’émission du chèque.  

    1. Droit d’émettre un chèque : 

    -     suppose la capacité du tireur de l’émettre (capacité civile)

    -     Ne doit pas être frappé d’une interdiction bancaire du fait qu’il a déjà émis des chèques sans provision.

    - Il faut que cette personne se soit vu remettre des formules de chèques par sa banque. Or, il n’existe pas pour le client de droit à se voir accorder des chéquiers. La remise de chèques ne fait pas partie des services bancaires de base auxquels a droit tout client. Une banque a le droit de refuser d’octroyer des formules de chèques à condition de motiver son refus – Article L. 63-71.

    Ces conditions remplies, le tireur peut émettre des chèques.

    2. Délivrance d’un chéquier.  

    I. Mentions à apposer sur le chèque 

    Le chèque, étant un titre formaliste, les mentions légales doivent être respectées. Ces mentions sont posées à l’article L. 131-2 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER. Il existe des mentions légales et des mentions facultatives.

    A. Mentions obligatoires 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, article L. 131-2

    -     dénomination « chèque » ;

    -     mandat pur et simple de payer une somme déterminée généralement indiquée en chiffres et en lettres (la seule mention en chiffres suffit théoriquement) ;

    -     le nom du tiré : succursale de la B ;

    -     le lieu du paiement ;

    -     le nom et l’adresse du tireur et le numéro de son compte ;

    -     le lieu et la date du tirage ;

    -     la signature manuscrite du tireur.

    Si l’une de ces mentions fait défaut, le titre perd sa qualification de chèque.     

    B. Mentions facultatives 

    L’une d’elles, théoriquement facultative, est devenue la règle : formalité du barrement du chèque (prévue par les arts. L. 131-44 et 131-46 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER).  Le barrement signifie que le chèque ne pourra être payé par la banque tirée à un autre établissement bancaire. C’est un dispositif visant à lutter contre le vol des chèques et la fraude fiscale. (Le barrement c’est 2 lignes parallèles sur le recto du chèque).

    Désignation du bénéficiaire du chèque (CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, article L. 131-6). Elle est facultative contrairement à la LC.

    Chèque peut être nominatif ou au porteur.

    Selon article L. 131-6, « Le chèque peut être stipulé payable :

       - à une personne dénommée, avec ou sans clause expresse « à ordre » : on parle de chèque nominatif ;

       - à une personne dénommée, avec la clause « non à ordre » ou une clause équivalente ;
       - au porteur 
    : c’est le cas si pas d’indication du bénéficiaire »

    La différence c’est que le chèque nominatif se transmet par endossement alors que le chèque au porteur se transmet par tradition.

    Autre clause facultative, c’est la clause qui interdit l’endossement (la clause de non-endossement), sauf au profit d’un établissement bancaire. Autrement dit, le bénéficiaire du chèque peut endosser le titre seulement au profit d’un établissement bancaire et non au profit d’une autre personne.

    Chèque de retrait 

    Clause interdisant l’endossement est presque toujours apposée par les établissements qui délivrent des chèques. Selon article L. 131-71, sauf demande contraire du tireur, les formules de chèques sont stipulées non transmissibles par endossement, sauf au profit d’un établissement de crédit ou d’un établissement assimilé. article L. 131-71 : « Il peut être délivré des formules de chèques barrées d'avance et rendues, par une mention expresse du banquier, non transmissibles par voie d'endossement, sauf au profit d'un établissement de crédit ou d'un établissement assimilé ».

    Type particulier : le chèque certifié : provision reste bloquée sous la responsabilité du tiré, au profit du porteur jusqu’à l’expiration du délai de présentation qui est de huit jours.

    2 autres garanties peuvent exister : L’aval et le chèque certifié (chèque de banque). Le chèque de banque a la particularité de bloquer la provision au profit du porteur pendant un délai de 8 jours.

    II. Conditions de fond 

    A. Qualités respectives du tireur et du tiré 

    Qualité du tiré : il ne peut être qu’un établissement de crédit ou assimilé (trésor public, caisse des dépôts et consignations, BDF).

    Qualité du tireur : Il faut vérifier qu’il réunit les conditions préalables pour émettre un chèque. Mais il faut en plus vérifier le consentement du tireur à l’émission d’un chèque car le chèque est un acte juridique. Le tireur manifeste son consentement en signant le chèque. En pratique, la signature du tireur pose des difficultés quand elle est contrefaite (fausse)

    Contentieux : fausse signature. CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, article L. 131-38: « Celui qui paie un chèque sans opposition est présumé valablement libéré ».

    La banque est présumée libérée dès qu’elle paie le chèque mais cette règle ne vaut plus dès lors que la signature du tireur est fausse, car elle n’a pas reçu l’ordre de payer. La banque doit re-créditer le compte de son client. La banque peut se retourner contre l’escroc en répétition de l’indu.

    La banque, très souvent, va rechercher l’existence d’une faute de la part du client pour ne pas créditer son compte. Elle cherche la responsabilité de son client pour diminuer son obligation. La banque dira ex. que le chèque a été contrefait parce que le client n’a pas surveillé correctement, ou encore que le client ne vérifie pas ses comptes régulièrement et s’en est aperçu que trop tardivement. La banque cherche la négligence du client pour se prévaloir d’un préjudice et ainsi diminuer le remboursement.

    B. La cause de l’engagement des parties 

    La cause réside dans les 2 créances qui préexistent dans l’émission du chèque. Ces créances sont d’une part la valeur fournie qui justifie que le tireur remette un chèque au bénéficiaire parce qu’il lui doit une certaine somme d’argent. Cette dette c’est la valeur fournie. C’est la première cause, celle qui engage le tireur.

    L’autre créance c’est la provision qui est la créance dont dispose le tireur à l’encontre de la banque tirée. C’est cette provision qui est extrêmement importante pour déterminer le régime du paiement du chèque.

    A la différence de la Lettre de Change, la provision doit exister ici dès l’émission du titre. La provision doit avoir un caractère préalable i.e. dès que le tireur émet le chèque, la provision doit exister avant même que le chèque ne soit payé. Toutefois, en réalité, on ne vérifiera que la provision existe seulement lorsque le chèque sera présenté au paiement. Donc, c’est un caractère préalable qu’il faut relativiser. C’est naturellement au tireur de fournir la provision i.e. de fournir à la banque tirée des moyens de payer le chèque. De manière extrêmement classique, la provision existe lorsque le solde du tireur est positif et suffisamment garni pour payer le montant de la provision. Mais la provision peut également exister à la suite d’un crédit offert par la banque à son client notamment par une autorisation de découvert obligeant la banque à honorer le chèque bien que le chèque soit négatif. La difficulté se présente lorsqu’existe des facilites de caisse, ces tolérances informelles que le solde du client soit négatif, ce qui pose le problème de l’obligation de la banque de payer des chèques qui dépassent la tolérance qu’elle accorde. La créance de provision pour exister, doit être certaine, liquide, exigible et disponible. La provision ne doit pas simplement exister, elle doit être aussi irrévocable, c’est la règle de l’irrévocabilité de la provision.

    1°) Cause de l’engagement du tireur 

    2°) La provision 

    Nature. C’est la créance de somme d’argent du tireur contre le tiré.

    Caractère préalable. Contrairement à la Lettre de Change, en matière de chèque la provision doit exister « au moment de la création du titre » (art. L. 131-4)

    Irrévocabilité de la provision 

    Cela signifie qu’une fois que le tireur a fourni la provision, il s’interdit de la révoquer / retirer / bloquer / rendre indisponible. En d’autres termes, le tireur s’interdit de faire opposition au paiement du chèque. L’opposition au paiement d’un chèque n’est permise que dans des cas limitativement énumérés par la loi. Le blocage de la provision est puni pénalement.

     

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