• Les conditions de fond et forme du contrat de société

    Les conditions de fond et de forme du contrat de société et les sanctions de l'irrégularité

     La création d’une société s’organise autour d’un contrat qui est obligatoirement écrit. Le contrat de société est plus communément appelé les statuts. Bien que chaque société ait sa particularité, il existe un certain nombre de règles communes à l’ensemble des contrats de société. Le contrat de société (les statuts) est avant tout un contrat qui obéit donc aux règles relatives à la formation des contrats, à savoir : consentement, capacité, objet et cause.

    Section I - Les conditions de fond

    C’est un contrat de société qui doit présenter les éléments de validité de tout contrat tout en obéissant à des règles qui lui sont propres.Paragraphe 1  : Les conditions communes à tous les contrats :

     

     

    L’art1108 du code civil dispose que le contrat suppose 4 éléments :

     

    • --   capacité
    • --   objet
    • --   cause
    • --   consentement.

     

     Il obéit aux règles générales qui régissent le droit des contrats. Leur confrontation au droit des sociétés peut susciter quelques difficultés. L’objet du contrat a quelque chose d'original, ce n’est pas l’objet de l’obligation des parties. L’essentiel des effets du contrat consiste en la mise en place d’une institution : l’objet du contrat de société c’est l’objet social. C’est l’activité que la société se propose développer. On applique les mêmes exigences qu’à l’objet de n’importe quel contrat. Il doit être déterminé et licite.

     

     --      L'objet doit être déterminé: la plupart du temps, les sociétés dans leur statut ont un objet assez déterminé avec très souvent une formule balais. On détermine l’activité que la société se propose de développer et on voit la formule « et plus généralement toutes les activités qui… ».  Il y a aussi les causes de dissolution de la société : il peut arriver qu’une société épuise son objet social et qu’elle se reconvertisse : SUEZ par exemple. Reste à savoir s’il faut déterminer l’objet de manière large ou précise.

     

    --      L’objet doit être licite: Ce qui va être pris en considération, c’est la réalité, elle n’est pas inscrite dans les statuts. On peut rencontrer une annulation de société car elle est illicite. On prend en compte non pas ce qui est inscrit dans les statuts mais plutôt sur la réalité de l’activité. Si l’objet est illicite il y aura des sanctions.

     

     

    Il est intéressant de s’intéresser aux éléments caractéristiques du contrat de société qui le distinguent des autres contrats. Les sanctions sont variables. Tout contrat spécial a des éléments caractéristiques, c’est ce qui permet de distinguer ce contrat d’un autre et si dans telle relation contractuelle, on ne rencontre pas la bonne étiquette il y a des sanctions : requalification, contrat fictif, irrégulier, annulation, nullité… Dans la vente par exemple, c’est le transfert de propriété moyennant un prix, dans le contrat de travail il faut une prestation de travail, un salaire et un lien de subordination.

     

     Pour le contrat de société il faut se reporter au texte fondateur pour identifier cette figure juridique :article 1832 du code civil. Il y a donc trois éléments caractéristiques dans un contrat de société. Les deux premiers se trouvent dans l’article 1832 :

     

     --   Les apports : affecter à une entreprise commune des biens ou une industrie.

     

    --   Les vocations de chacun des associés à participer au résultat : les résultats sont partagés pertes comme bénéfices, qu’ils soient positifs ou négatifs. S’il s’avère que l’une des parties n’a pas vocation à toucher une partie des bénéfices ou supporter une partie des pertes, le contrat n’est pas valable.

     

     

    Le texte suppose implicitement une entreprise commune qui cache un 3ème élément constitutif : c’est l’affectio societatis. C’est quelque chose de particulier. La loi le sou entend mais c’est la jurisprudence et la doctrine qui ont dégagé cette idée et le législateur en a plus ou moins pris compte. Les associés doivent se comporter comme tels

    Paragraphe 2 : Les apports :

      Chaque associé doit obligatoirement réaliser un apport même si la société n’est pas dotée de la personnalité morale. C’est la manifestation de son affectio societatis, de sa volonté d’être associé.

     Apport : bien dont l’associé transfère la propriété ou la jouissance à la société et en contrepartie duquel il reçoit des parts ou des actions. (art 1843-2 du Code Civil).

     Ces apports qui vont constituer le patrimoine initial de la société peuvent être d’importance inégale, peuvent être de nature différente, par exemple il peut y avoir des apports en numéraire, en argent, en brevets. En tous cas les apports doivent être effectifs, étant entendu que l’absence d’apport ou un apport fictif (ex : brevet périmé) peuvent entraîner la nullité de la société (art 1844-10 du Code Civil).

    On distingue trois catégories d’apport : 1843-3 CC : l’apport en numéraire, l’apport en nature, l’apport en industrie.

     1 L’apport en numéraire : 

     C’est l’apport en argent, le plus traditionnel et le plus fréquent.

    Lors de la souscription une partie de l’apport doit être obligatoirement versée en application des dispositions légales ou des dispositions statutaires. Moitié pour SA, 1/5 pour SARL.

    La date de libération du surplus est fixée par la loi ou les statuts et le versement peut se faire par tout moyen. Il faut retenir que si l’associé n’exécute pas sa promesse d’apport il devient de plein droit débiteur des intérêts de la somme due à compter du jour où elle devait être payée. Et des dommages et intérêts peuvent être alloués à la société si elle a subi un préjudice par suite du défaut de libération.

     Exemple : la société lorsqu’elle se constitue et même avant immatriculation engage des frais (tel, bureau, etc.) La société comptait sur cet argent non versé si associés ne libèrent pas leurs apports. Le préjudice doit être compensé par paiement de l’intérêt puisque la société doit emprunter.

     Attention : il ne faut pas confondre l’apport en numéraire qui va constituer le capital de la société et l’apport en compte courant : pour qu’une société puisse faire face à ses besoins de trésorerie les associés lui consentent des avances ou des prêts. Par exemple il vont verser des fonds en comptes courants ou décident de ne pas percevoir les dividendes, en les laissant dans la caisse sociale. Ces avances ou ces prêts figurent sur une ligne appelée le compte courant ce qui veut dire que l’associé est créancier de la société et qu’il touchera sur les sommes figurant en compte courant des intérêts.

    2 L’apport en nature :

     Tout apport qui n’est pas numéraire ou en industrie est un apport en nature. Ce bien peut être un brevet, un fond de commerce, un immeuble, un terrain, une construction, un bien corporel, ce peut être un bien incorporel comme une marque.

      La grande difficulté est celle de leur évaluation. Pourquoi ? Les apporteurs en nature ont une tendance à surévaluer leurs apports. Cette surévaluation est dangereuse car elle trompe les tiers : le capital social est normalement le gage des créanciers. Elle trompe également les associés qui ont fait un apport en numéraire, puisque en fonction de l’apport, les droits de propriété varient. Pour se prémunir contre le risque de surévaluation de l’apport en nature il a fallu mettre en place des procédures de contrôle variables selon le type de société, qu’on étudiera à propos de la SARL ou de la SA.

     A) Apport en propriété : (se rapproche de la vente )

     Se réalise par le transfert à la société de la propriété du bien apporté et donc par sa mise à disposition à la personne morale. On peut dire que cet apport en propriété se rapproche de le vente.(mécanisme de garance : l’apporteur est garant du bien comme un vendeur vis à vis de l’acheteur). Cependant l’apporteur n’est pas un vendeur puisque le vendeur reçoit une somme d’argent alors que l’apporteur reçoit soit une action soit une part sociale.

    La valeur de ces droits sociaux va varier en fonction des résultats de la société (action / part).

     Il peut y avoir du fait de cet apport une inquiétude pour les créanciers de l’apporteur : ces créanciers peuvent en effet voir leurs gages sérieusement diminuer voir disparaître si les droits sociaux ne valent plus rien. Si les créanciers de l’apporteur réussissent à prouver que le bien a été sorti du patrimoine de l’apporteur pour le faire échapper à ses créanciers, ceux ci disposent de la possibilité de faire annuler cet apport grâce à une action pour fraude de l’article 1167 Code Civil.

     C'est au jour de l’immatriculation que la société acquière la personnalité morale et c'est donc à partir de cette date qu'elle possède un patrimoine. Il se peut également que le transfert de ce bien soit soumis à une mesure de publicité. Dans ce cas le transfert de propriété ne sera opposable aux tiers qu’après accomplissement des formalités de publicité.

    Si l’on se place à la dissolution de la société, si le bien apporté se retrouve en nature, l’apporteur peut alors se l’attribuer mais si ce bien a disparu, l’apporteur n’en recevra que la valeur. La situation de l’apporteur en propriété se rapproche de celle du vendeur.

     B) L’apport en jouissance :

     Dans ce cas, l’apporteur apporte un bien à la société mais il en reste propriétaire, celle-ci en ayant seulement la jouissance. L’apporteur peut alors être rapproché du bailleur (article 1843-3 alinéa 4 du code civil). Le bien échappe aux créanciers sociaux de sorte qu'à la dissolution de la société, l’apporteur récupèrera son bien. Ce type d’apport est assez rare.

    § 3 : L’apport en industrie :

     C'est un apport en travail, l’associé s’engageant à mettre à disposition de la société son expérience, son savoir faire et son travail. L’apport est alors successif. La particularité de l’apport en industrie, c'est qu'il ne peut pas servir de gage aux créanciers sociaux puisque la force de travail est insaisissable. L’apport en industrie ne peut pas concourir à la formation du capital social. Voilà pourquoi l’apport en industrie n’est pas possible dans les sociétés dans lesquelles la responsabilité est limitée en particulier dans la SA et dans la SAS. En revanche, ce type d’apport est parfaitement possible dans les sociétés en nom collectifs, il est également possible de la part des commandités dans les sociétés en commandite (ils sont en effet responsables sur leur capital personnel).

    Depuis la loi NRE du 15 Mai 2001, les statuts de la SARL peuvent prévoir les modalités selon lesquelles les parts en industrie peuvent être souscrites (article 223-7 alinéa 2 du code de commerce).

    Dans la vie des affaires, l’apport en industrie est rare. On préfère évidemment les garanties offertes par le droit du travail et par la signature d’un contrat de travail. Mais dans certaines circonstances, des employés qui ne peuvent pas être salariés (fonctionnaires) peuvent utiliser cette technique de l’apport en industrie. L’article 1884-1 du code civil estime que l’apporteur en industrie reçoit autant que celui qui a le moins apporté (et paye de la même façon en cas de pertes) cependant cette disposition est supplétive.

     

    Section 3 : La participation aux résultats (caractère intéressé de la société)

    La situation est alors assez complexe depuis la création de situations voisines de l’état de société avec les groupements d'intérêt économique  et les associations loi 1901. Il y a donc une nouvelle définition de la société depuis une loi du 4 janvier 1978.

     

    § 1 La participation aux bénéfices ou aux économies :

     A)   Avant la loi de 1978 :

     La définition de la société était contenue dans l’article 1832 du code civil. Cet article à l’époque nous indiquait que la société était un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes convenaient de mettre quelque chose en commun « en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». On avait une opposition très nette entre la société et l’association loi 1901 parce que selon l’article premier de la loi de 1901, le but de l’association doit être autre que le partage de bénéfices. Donc le critère entre la société et l’association est tout simplement la recherche de bénéfices. Mais que faut-il entendre par « bénéfices » ?

    Il a fallu un arrêt de la Cour de Cassation du 14 Mars 1914 en Chambres Réunies caisse rurale de la commune de Manigot : la question se posait à propos de droits d’enregistrements que devaient cette caisse et il a fallu déterminer s’il s’agissait d’une société ou d’une association. Son objet était de procurer à ses adhérents des prêts à des taux réduits. La Cour de Cassation a remarqué que cet organisme ne permettait ainsi à ses adhérents que de réaliser une économie ou d’éviter un appauvrissement. Or nous dit la Cour de Cassation dans cet arrêt, le bénéfice doit s’entendre « d’un gain pécuniaire ou d’un gain matériel qui ajoute à la fortune des associés ». La caisse rurale de Manigot n’est donc pas une société.

    Cette définition de la notion de bénéfice à l’avantage d’être extrêmement nette. Mais elle a été considéré assez vite comme étant beaucoup trop stricte et le législateur a décidé de revenir sur la définition de la notion de société en modifiant par la loi du 4 Janvier 1978 le contenu de l’article 1832 du code civil.

     B)   La nouvelle finalité de la société :

     « La société est instituée en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra résulter de l’activité sociale ». Cette définition élargit considérablement le champ d’application de la société. D’où les problèmes de chevauchement entre sociétés, associations et groupements d'intérêt économique. La définition du bénéfice telle qu'elle figure encore dans l’article 1832 doit se faire par rapport au critère adopté par l’arrêt Caisse rurale de Manigot, c'est-à-dire que le bénéfice peut être un bien pécuniaire, il va donc en résulter un enrichissement en argent (distribution de dividendes), ou plus rarement, le gain sera matériel, par exemple, la société distribuera à ses associés des produits qu'elle fabrique ou encore des actions. Mais les gains ajoutent toujours à la fortune des associés, il y a donc opposition totale avec l’association.

    Or on nous dit, dans le deuxième volet de la définition de la société, que la société peut être créée dans le but de réaliser des économies. L’économie peut résulter de l’achat d’un matériel à moindre coup ou en atténuant ne perte. Avec ce deuxième volet, la société empiète alors sur le domaine des associations et sur le domaine des groupements d'intérêt économique.

    § 2 : La participation aux pertes :

    On trouve dans l’article 1832 alinéa 3 : « les associés s’engagent à contribuer aux pertes ». La contribution aux pertes ne concernent que les rapports entre associés et non le droit de poursuite des créanciers que l’on appelle l’obligation aux dettes. En effet, c'est seulement à la liquidation de la société, que se déterminera la contribution de chaque associé aux pertes éventuelles. L’associé qui aura payé plus que sa part disposera alors d’un recours contre ses co-associés. En principe, chacun contribue aux pertes proportionnellement à la part du capital qu'il détient dans la société mais une répartition inégalitaire est admise dès lors qu'elle n’est pas léonine. La contribution aux dettes est fonction de la nature de la société et ne peut pas être modifiée statutairement. Par exemple, les associés de la société en nom collectifs sont  tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales mais celui qui est poursuivi a un recours contre ses associés, ce recours n’étant efficace que si les co-associés sont solvables.

    Section 4 : L’affectio societatis (caractère volontaire de la société) 

    L’affectio societatis est la volonté de s’associer. Il n’est pas exigé par l’article 1832 du code civil mais il ne fait aucun doute que sans lui, il n’y aurait pas de société. L’affectio societatis n’est pas une notion unitaire, il est souvent très fort dans les sociétés de petite taille et particulièrement faible dans les grandes SA cotée en bourse. Il doit exister non seulement à la création de la société mais il doit se prolonger pendant toute la vie sociale. S’il disparaît au cours de la vie sociale, il faudra alors demander la dissolution de la société pour ce qu'on appelle dans le code la mésintelligence entre les associés.

    1° hypothèse : société créée de fait entre concubins, lorsqu’ils se séparent et qu'ils ont fait des affaires entre eux, la question se pose de savoir s’ils n’ont pas entre eux créé une société et si oui dans quelles conditions doit-on la partager. Le critère qui va permettre au juge de dire s’il y a eu ou nom société est celui de savoir s’il y avait une affectio societatis entre les concubins. La jurisprudence estime que la seule cohabitation ne suffit pas pour donner naissance à une société.

    2° hypothèse : lorsqu’un banquier fait une avance à un de ses clients et qu’il reçoit en contrepartie de cette avance une partie des bénéfices. Y a-t-il ou non société ?

    La réponse sera encore donnée en fonction de la présence d’un affectio societatis.

     

    Section II - Les conditions de forme

     

     L'acte constitutif d'une société est un acte très formaliste. La loi exige un écrit, qui doit être enregistré. Par ailleurs, c'est un contrat qui va avoir des conséquences à l'égard des tiers donc une publicité légale est organisée. Cette structure créée par le contrat doit se signaler à un certain nombre d’administrations concernées à commencer par le greffe du Tribunal de commerce.

     

     

     

    §1 - Un écrit

     

     Ce sont les statuts de la société qui seront signés par les fondateurs de la société. Les statuts sont obligatoires et comportent des mentions obligatoires. Article 1835 du code civil :« Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent outre les apports de chaque associé la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement »

     

     

     

    Cette exigence légale suscite 2 questions :

     

     

     

    --       1/ Quel est le rôle de cette formalité ?Le rôle de l'exigence déterminera sa sanction. En mat de société, est-ce une exigence de preuve ? Oui en partie, c’est une formalité ad probationem. Non, ce n'est pas qu'une formalité de preuve car si on ne rédige pas les statuts, comme on n’aura pas d'écrit, on ne pourra pas immatriculer au RCS, donc elle n'aura pas la personnalité morale. Il y a donc des conséquences lourdes au-delà de l’absence de preuve. Pour autant, peut-on dire que cette exigence est une condition de validité même du contrat ? Ce qui conduirait à affirmer que le contrat de société est un contrat solennel. Non, l'exigence d'un écrit formulée à l'article 1835 du code civil n'est pas sanctionnée par la nullité. Ce n'est pas une formalité ad validitatem. Si on crée une société sans rédiger les statuts, elle n'est pas nulle, mais elle ne pourra jamais être qu'une société en participation car elle n'aura pas la personnalité morale.

     

     

    --       2/ Quelle est la forme exacte que doit prendre cet écrit ?Les statuts peuvent ils être rédigés sous seing privé ou doivent-ils l'être par acte authentique ? La réponse de principe est qu'un acte sous seing privé suffit puisque le texte est silencieux à ce sujet, la loi n'exige pas d'acte authentique. Deux cas de figure où il est conseillé par la loi d'avoir recours à un acte notarié, car cela évite les ennuis comme les requalifications.

     

     

    ·        Par ex, à l'occasion de la constitution d'une société entre proches un fondateur et l’un de ses héritiers, la constitution d'une société peut répondre à la nécessité de déguiser une libéralité. Idem lorsque la société est constituée entre époux. Raison pour laquelle l’article 1832-1 alinéa 2 disposent que lorsque les associés sont descendants ou époux, en ayant recours à un notaire, on évite les difficultés puisqu'il ne sera pas possible de requalifier la société en donation. Article 1832-1 alinéa 2 du Code civil.

     

     

    ·        Article 854 du Code Civil: même chose pour les sociétés qui ont vocation à recevoir des apports en immeuble, l’apport va engendrer un transfert de propriété, or les changements de propriété subissent une publicité foncière qui subit l’opposabilité aux tiers. Ainsi cela suppose l’établissement d’un acte authentique constitué entre une personne et ses successibles.

     

     

     

    §2 - L'enregistrement

     

     

     

    L'enregistrement est une formalité fiscale. Il ne faut pas confondre cela avec la publicité foncière. L'enregistrement consiste à soumettre l'acte à une administration fiscale, l'acte est visé par elle. Quel est l'effet juridique de l'enregistrement ?

     

     

     

    --   Il donne à un acte sous seing privé date certaine. On a la preuve que l'acte existait bien à un moment donné.

     

     

     

    --   C'est l'occasion pour l'administration fiscale de prélever des droits d'enregistrement (collectivités locales). Les droits d'enregistrement sont une catégorie d'impôt très ancienne. Les droits d'enregistrement sont prélevés selon des modalités différentes. L'administration va prélever un droit proportionnel à la valeur du bien, par ex vente d'immeuble soumise à des droits de mutation, proportionnels à la valeur du bien vendu. Même chose pour les ventes de fonds de commerce et vente de parts sociales. Droit de mutation car il y a changement de propriétaire, et à cette occasion, la collectivité prélève à pourcentage. Certains actes sont soumis à un droit fixe, par ex, quand on recoure à l'enregistrement volontairement pour avoir date certaine.

     

     

     

    Le contrat de société doit être soumis à l'enregistrement. Il aura donc date certaine. Cela va être l'occasion pour la collectivité de prélever des droits d'enregistrement. Cette question de la fiscalité des apports est très complexe.

     

     

     

    Les principes de la fiscalité des apports ont une explication historique. On retrouve certaines idées générales relatives à la transparence fiscale. A l'origine, la société on ne l'identifiait pas en droit comme une personne distincte de ses fondateurs. Les choses ont évolué de manière différente en droit fiscal.

     

     

     

    Pour le droit fiscal, une société n'est pas une personne morale, c'est une communauté, un groupement. En conséquence, le principe est qu'au regard du droit fiscal, un apport en société n'est pas une mutation. Il n'y aura donc pas de droits de mutation comme pour une donation ou une vente d'immeuble. Mais il y a un droit fixe : 375€. Au surplus, il y a une exonération pour les créations de société : on ne paiera donc le droit que dans l'hypothèse d'une augmentation de capital. La tendance du droit fiscal aujourd'hui est de démontrer que créer une société ne coûte pas cher.

     

     

     

    Il y a deux exceptions, c’est-à-dire deux cas de figure où l'apport en société va être taxé au moment de l'enregistrement :

     

     

     

    --      1/ Lorsque l'apport est fait par une personne non soumise à l'IS (par ex personne physique) à une société soumise à l'IS: les choses changent car le droit fiscal considère alors qu'il y a une mutation. Une société soumise à l'IS est tenue par le droit fiscal comme une personne juridique. Il y a changement de propriétaire. Conséquence : si l'apport a pour objet un bien soumis à droit de mutation – immeuble, fonctionnaire, droit au bail, clientèle non commerciale – un droit de mutation est exigible. Mais c'est un droit spécial de mutation, assez modeste : 5% de la valeur du bien. Si c'est un fonds de commerce, il y a un abattement jusqu'à 23 000€.

     

     

     

    --      2/ Hypothèse d'un apport à titre onéreux: pour le civiliste, cette appellation est bizarre car pour lui un apport en société est forcément un acte à titre onéreux, qui se définit par le fait que chacune des parties reçoit quelque chose en échange de sa prestation. Or quand on fait un apport, on reçoit des parts. Pour le fiscaliste, un apport à titre onéreux est un apport qui est rémunéré par autre chose que des parts sociales.

     

     

     

    Ex : apport à une société d'un fonds de commerce. En échange on reçoit des parts sociales mais de valeur inférieure au fonds, car la société prend en charge le passif du fonds. Donc la contrepartie de l'apport est la libération d'un passif.

     

     

     

    L'apport à titre onéreux ressemble à une vente. Donc cette opération, le droit fiscal la taxe aux droits d'enregistrement, on applique le droit de mutation de la vente (5%).

     

     

     

    Il y aussi des exceptions à l'exception. Depuis de nombreuses années, il existe un régime de faveur prévu aux articles 809 et 810 du CGI, qui peut s'appliquer dans les hypothèses où les droits de mutation seraient exigibles mais où la société en sera exonérée. 2 conditions à remplir :

     

    --      1/ Il faut que l'apport ait pour objet une entreprise individuelle préexistante

     

    --      2/ L'apporteur doit s'engager à conserver les parts sociales pendant 3 ans

     

     

     

    Si ces 2 conditions sont remplies, l'opération sera exonérée de droits de mutation. Le législateur répond ici au souci de neutralité fiscale. Dans les hypothèses où les conditions sont remplies, on est en présence d'une situation fréquente : la mise en société d'une entreprise individuelle préexistante.

     

     

     

    Donc l'entrepreneur ne doit pas être pénalisé parce qu'il passe d'un régime individuel à un régime sociétaire. Dans la plupart des cas de figure, on n’aura donc pas de droits d'enregistrement à payer.

     

     

     

    §3 - La publicité dans un journal d'annonces légales

     

     

     

    C'est une publication qui est habilitée par les pouvoirs publics à recevoir les annonces légales. La loi exige que la constitution d'une société fasse l'objet d'une publication dans un Journal d’Annonce légale. On publie un avis de constitution. C'est un encart qui présente des mentions précisées par la loi : on indique la date de signature des statuts, la dénomination sociale, la forme, le capital, le siège social, l'identité des premiers dirigeants sociaux, la date de l'enregistrement.

     

     

     

    §4 - Les déclarations aux administrations

     

    Cette société qui prend naissance à la suite du Contrat va être un acteur de la vie des affaire donc il faut qu'elle se déclare à des administrations :

     

     

     

    --      Greffe du tribunal de commerce, qui effectue l'inscription au RCS

     

    --      Administrations fiscales intéressées: percepteur de TVA, organisme sociaux qui prélèvent des cotisations sur les salaires, l'INSEE qui donne un numéro à chaque entreprise.

     

    Aujourd'hui, les démarches se font dans un guichet unique : le centre de formation des entreprises, mis en place auprès de chaque chambre de commerce, chambre d'agriculture, chambre des métiers (artisans), URSSAF (cotisations sociales pour les professionnels libéraux), les greffes des tribunaux de commerce ont des centres de formalité des entreprises pour les SCI par ex. Le fondateur ou son conseil va se rapprocher du centre qui correspond au type de société. Une liasse sera distribuée aux différentes administrations destinataires :

     

     

     

    --       Greffe du tribunal de Commerce : il effectue l'immatriculation de la société u RCS. Il va publier un avis au BODAC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). Cette inscription au RCS est importante car toute personne pourra demander un extrait du registre pour avoir des informations. L'immatriculation entraîne la naissance de la personnalité morale. Cela sera aussi l'occasion d'un contrôle des opérations de création de la société. Le greffier va contrôler formellement que les formalités légales ont été respectées. Le greffier a la possibilité de refuser d'immatriculer une société si ces exigences ne sont pas respectées. Une modalité de contestation est prévue.

     

     

     

    --       L'administration fiscale : elle est automatiquement avisée de la constitution d'une société. Elle interviendra pour prélever l'imposition sur le bénéfice. Elle surveillera que la société encaisse la TVA et la lui reverse...

     

     

     

    --       Les organismes sociaux : l'URSSAF, les caisses de retraite qui prélèvent des cotisations sur les salariés notamment.

     

     

     

    --       L'INSEE: attribue à chaque société un numéro, qui équivaut au numéro RCS.

     

     

     

    Section III - La sanction des irrégularités

     

     

     

    Une irrégularité qui va affecter le contrat a sa naissance : nullité. Le contrat disparait non seulement pour l'avenir mais aussi pour le passé. En matière de société c'est diffèrent car appliqué les règles évoqués. La société fait naitre une institution qui va fonctionner des le départ. La société une fois crée va avoir des clients, des fournisseurs. Si on décide que le contrat de société est nul et que tout disparait on va causer un préjudice a tous les partenaires de la société. Ils n'ont pas participé à la création de la société. Il y a le fait que la société met en place une institution. C’est un contrat multilatéral hors l'irrégularité ne concerne que l'un ou deux d'entre eux. Voila les deux raisons pour qu'il y ait un régime des nullités qui est spécifique. Article 1844 -10.

     

     

     

    Il y a un régime des nullités spécifiques

     

     

     

    -           Les causes de nullités sont limitées, article 235-1 du code commerce. Si on combine ces deux textes on s'aperçoit que la principale cause de nullité d'une société ce sera l'un des causes de nullité des contrats en général, avec des restrictions pour la SARL et les SPA. Au de la des causes de nullité en général, en réalité dans toute cette liste il n'y a qu’un seul texte ou la violation peut être une cause de nullité, article 1832 du Code civil, seul dont la violation sera une cause de nullité de la société. Sera une cause de nullité du contrat, l'absence d'apport, d'affectation societatis et de vocation aux résultats.

     

    Hypothèse de la clause léonine:

     

     

     

    ·         L'un des actionnaires n'a pas vocation à participer soit au bénéfice soit aux pertes, donc violation de l'article 1832 donc la clause est nulle elle est réputée. Mais ca n'affectera pas la société.

     

    ·         Deuxième restriction qui tient au fait que quand on résonne en droit des sociétés il y a des textes européens, il y a des directives européennes. Elles sont conçues pour assurer la sécurité des tiers, or ces directives sont encore plus restrictives que le droit français et n'admettent pas l'absence d'apport de vocation en résultats ou l'AS. Ce n'est pas une cause de nullité.

     

     

     

    -           Deuxième règle, l'action en annulation est soumise à des règles restrictives, on a une courte prescription. Les actions en nullité de la société se prescrivent par trois ans à compter du jour ou la nullité est encourue, 3ans de prescription, au delà on ne pourra plus engager une action en nullité. Mais il est possible par la suite d'invoquer cette nullité par voie d'exception. Ensuite il y a les effets de cette nullité qui sont limités, en matière de société, l'effet rétroactif est exclu article 1844-5 du Code civil. Lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin sans rétroactivité à l'exécution du contrat. Donc, la nullité a les mêmes effets qu'une dissolution elle ne vaut que pour l'avenir.

     

     

     

    -           Troisième idée, règle qui a moins d'intérêt, c'est la règle selon laquelle ni la société ni les associes ne peuvent se prévaloir de la nullité à l'égard des tiers de bonne foi, article 1844-16.

    « L'affectio Societatis, une condition du contrat de sociétéLe patrimoine des personnes morales »
    Blogmarks