• Les conditions du mariage : sexe, santé et âge des époux

    Les conditions du mariage : sexe, santé et âge des époux

     Le mariage étant un acte juridique, il faut examiner les conditions de fond de celui-ci mais comme il est aussi un rite, il faudra étudier les conditions de forme qui viennent s’y ajouter.

     

      Ces conditions, dites de fond, doivent être remplies en la personne des époux, elles sont de 3 ordres :

     

    • ·         L’ordre psychologique que nous étudierons ici : il s'agit de la question du sexe des époux (pendant longtemps, les couples de mêmes sexes ne pouvaient pas se marier), de l'age des époux (évidemment des enfants ne peuvent se marier) et la santé des époux.
    • ·         L’ordre physiologique
    • ·         L’ordre sociologique

     

     Le sexe des époux

     

     

         L’idée de procréation, d’accouplement jouait un rôle important en droit canonique d’où l’exigence de la différence de sexe. Le code civil n’en faisait pas état car cette idée devait apparaître évidente à ses rédacteurs. Elle y figurait seulement de façon implicite dans l’article 75 qui prescrivait à l’officier d’état civil de recevoir de chaque partie, l’une après l’autre, une déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme et dans l’ancien article 144 qui disposait «  l’homme et la femme ». La preuve du sexe se fait par l’acte de l’état civil.

     

    Si la condition de la différence de sexe n’était pas respectée jusqu’à la loi du 17 mai 2003, la sanction était la nullité absolue.

     

    La jurisprudence a nettement affirmé cette condition de différence de sexe.

     

    Le mariage homosexuel était impossible jusqu’à récemment.

     

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    Le législateur a, dans un premier temps crée le pacte civil de solidarité, estimant qu’une parenté homosexuelle sacrifiée l’intérêt de l’enfant au nom de l’intérêt des adultes. Par la loi du 15 novembre 1999, le couple de même sexe s’est vu offrir un statut dépourvu de tout effet de parenté, les produisant plus ou moins certains effets patrimoniaux et personnels du mariage. Certains couples de même sexe ont continué de revendiquer la liberté de se marier pour des raisons symbolique (être traité comme un couple hétérosexuel).

     

    Les juridictions nationales et internationales ont refusé de condamné la France au nom des droits fondamentaux. L’article 12 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales prévoit qu’à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit. La Cour Européenne des droits de l’homme a jugé qu’il n’y avait pas là d’atteinte à la liberté du mariage qui ne vise que l’union entre deux personnes de sexe différent. L’affaire Ries contre les Royaume-Uni du 17 octobre 1986.  La cour européenne des droits de l’homme persiste compte tenu de l’absence de consensus entre les pays membres, à laisser à chacun des gouvernements concernés, la décision d’autoriser ou de refuser le mariage aux personnes de même sexe ; affaire Shalk Kopf contre Autriche du 24 juin 2010. Dans l’affaire Causset c’est la cour de justice des communautés européennes du 27 septembre 1990 à affirmer que la différence de sexe est une condition essentielle du mariage aussi bien en droit français qu’en droit conventionnel européen. Dans l’arrêt Sheffield du 30 juillet 1998, la cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Goodwin a réaffirmé qu’il fallait être de sexe différent pour se marier tout en autorisant le mariage d’un transsexuel. La marge d’appréciation de l’Etat ne serait allé jusqu’à interdire en pratique l’exercice du droit de se marier.

     

    Dans l’affaire Paris contre Royaume-Uni, la CEDH n’a pas considéré que le fait que certaines législations imposent le célibat pour admettre le changement de sexe, viole l’article 8 et 12. L’article 12 n’oblige pas à un Etat d’autoriser les mariages homosexuels. Cette solution a été réaffirmer de manière solennelle par la cour européenne des droits de l’homme le 22 novembre 2010 qui a rejeté la demande de renvoi devant la grande chambre de l’affaire Shalk et Kopf rendant ainsi l’arrêt du 24 juin 2010 définit. En l’espèce, un couple homosexuel autrichien dénonçait le refus que leurs autorités avait opposé à leur mariage. Dans cette affaire la CEDH, ne juge qu’en l’absence de consensus européen, l’ouverture du mariage aux homosexuels était une possibilité ouverte par la Charte des droits fondamentaux et non pas une obligation. La CEDH a dû à nouveau se prononcer le 15 mars 2012 dans l’affaire Gas et Dubois.

     

     

     

      En droit français, le préambule de la Constitution de 1946 et la Constitution de 1952 affirme que la Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaire à son développement, elle reconnaît la liberté matrimoniale. Depuis 1975, les lois pénales se sont succédé pour sanctionner les discriminations fondées sur l’origine, le sexe, les mœurs, la situation de famille, l’appartenance ou la non appartenance à une ethnie, la race, ou religion déterminée. Par décision du Conseil Constitutionnel du 13 août 1993, il est dit que la liberté du mariage est l’une des composantes de la liberté individuelle, la cour de cassation juge dans le même sens. La différence de sexe est confirmée par les juridictions françaises, d’où l’affaire de Bègle. Par arrêt de la première chambre civile de la cour de cassation du 13 mars 2007, décide « selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la convention européenne des droits de l’homme et de la Charte des droits fondamentaux de l’union européenne qui n’a pas en France, de force obligatoire ». Il en résulte que le mariage contracté par des homosexuels est nul de nullité absolue. Saisie d’une demande de QPC, la cour de cassation a renvoyé au Conseil Constitutionnel la question de la conformité à la Constitution des dispositions du code civil interdisant le mariage entre les personnes de même sexe, 1ère chambre civil du 16 décembre 2010, décision le 28 janvier 2011. Le conseil constitutionnel à affirmer la conformité de cette interdiction et précise que « la liberté du mariage ne restreint pas la compétence que le législateur tient de l’article 34 de la constitution, pour fixer les conditions de mariage dès lors que dans l’exercice de cette compétence il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractères constitutionnels et d’autre part qu’il n’appartient pas au conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur ».

     

    Selon le conseil, cette interdiction ne contrevient ni à la liberté du mariage ni au droit de mener une vie familial normale ni au principe d’égalité devant la loi.

     

    L’Assemblée Nationale a rejeté le 14 juin 2011, une proposition de loi visant à ouvrir le mariage aux couples de même sexe. Le législateur devait assurer cette réforme, le projet de loi a été soumis au parlement au début de l’année 2013. Ce texte a été adopté le 23 avril 2013, il a été soumis au conseil constitutionnel qui l’a jugé conforme à la constitution par une décision du 17 mai 2013. La France est devenue le 14ème pays au monde, à ouvrir le mariage aux couples homosexuels.

     

     

     

    Le transsexualisme est admis en droit français, les transsexuelles peuvent demander une modification de leur état civil depuis un arrêt de la cour de cassation pris en assemblée plénière le 11 décembre 1992 après la condamnation de la France dans l’affaire Botello par la cour européenne des droits de l’homme le 25 mars 1992.

     

     

    ·         Il pose deux difficultés, tout d’abord, l’ouverture du mariage aux transsexuels après son changement de sexe à l’état civil, la CEDH a jugé que le droit à une vie familial normale et le droit de se marier obligeait les Etats à reconnaître aux transsexuels la liberté de se marier dans leur nouveau sexe. Cette solution est inchangée avec la loi de 2013, il faudra que le futur conjoint soit averti sinon il pourrait invoquer la nullité sur les qualités essentielles du conjoint. Pour Gaudwin contre Royaume-Uni, le fait que le droit national retienne à la fin de mariage, le sexe enregistré à la naissance constitue en l’espèce une limitation portant atteinte à la substance même du droit de se marier. Il ne faut pas se contenter des données biologiques. La cour d’appel de Paris dans une décision du 30 janvier 2003 a donné effet à un changement d’état, elle a estimé que dès lors qu’il résulté une différence de sexe des actes de l’état civil produit par les futurs mariés, rien ne devait s’opposer à la célébration du mariage entre Sabrina (anciennement Gilles) et son compagnon.

     

     

    ·         La question du mariage antérieurement contracté par le transsexuel, affaire Paris contre Royaume-Uni, CEDH le 28 novembre 2006. La loi anglaise qui consacre la possibilité pour des transsexuels de modifié juridiquement leur sexe et qui s’oppose lorsque ceux si sont mariés au maintien de leur précédente union et qui leur oblige à divorcé tout en leur permettant de contracté une union civile, leur accordant le bénéfice de la plupart des protections et des avantages accordés au couple marié ne viole pas les articles 8 et 12 de la CEDH. Plusieurs solutions sont envisageables : la caducité du mariage antérieur, donner aux époux le droit du divorce, la nullité pour erreur sur les qualités essentielles, subordonner le changement de sexe à l’accord du conjoint.

     

     

     

    L'âge des époux

     

     L’article 144 du code civil avait retenu l’âge de 18 ans pour l’homme et de 15 ans pour la femme. La loi du 4 avril 2006 luttant contre les violences conjugales à porter le mariage à 18 ans pour l’homme et pour la femme modifiant ainsi l’article 144 du code civil.

     

    Cette réforme a eu pour objectif d’éviter les mariages forcés.

     

    L’article 145 prévoit que des distances d’âge peuvent être accordées pour des motifs graves. Cette demande est faite auprès du procureur de la République, elle est en générale accordée en cas de grossesse de l’épouse. La conception du mariage est plus intellectuelle que la conception canonique. Le mariage d’une personne très âgée peu par contre soulevée la question de l’existence et du caractère éclairé de son consentement. L’article 75 alinéas 2 du code civil permet à l’officier d’état civil de se transporter au domicile ou à la résidence de l’une des parties pour célébrer le mariage en cas d’empêchement grave.

     

    La santé des époux

     

     La santé des époux n’est pas une condition de validité du mariage en soi. Elle n’est prise en considération que comme constituant un élément éventuellement déterminant du consentement de l’autre conjoint. Le certificat médical prénuptial de moins de 2 mois, n’est plus exigé depuis la loi de simplification du droit du 20 décembre 2007.

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