Les contrats administratifs

LES CONTRATS ADMINISTRATIFS

Les contrats administratifs sont des contrats passés par l’administration. Ils sont soumis à un régime particulier, et non au régime de droit commun habituellement appliqué aux contrats.

La loi désigne certains contrat comme étant d’office des contrats administratifs (marchés publics, délégation de service public, ou partenariat public privé). Mais deux types de critères peuvent permettre de déterminer si un contrat est administratif ou privé :

• les contractants : l’un des contractant doit être une personne publique.
• le contenu du contrat : l’objet du contrat doit concerné une mission de service publique, et/ou le contrat conclu doit contenir des clauses « exorbitantes de droit commun »

-le recours au procédé contractuel est largement ouvert à l’administration

–interdit que dans certains domaines qui sont fortement marqués par l’idée de puissance publique et où on ne pourrait considérer que l’administration soit liée par un procédé contractuel

-dans la pratique, le contrat est employé par l’administration de manière importante et à des fins diverses

Ex: procuration de moyens matériels, de prestations de service, gestion de SP, conditions de gestion des biens, gestion des relations avec les usagers des SPIC…

-sur le plan juridique, on distingue entre les contrats de l’administration qui ont caractère administratif et ceux qui revêtent un caractère de droit privé

Section 1 : La distinction entre contrats administratifs et contrats de droit privé de l’administration

-contrat administratif relève sur le plan contentieux de la juridiction administrative et est soumis à des règles spéciales de droit administratif

-contrats de droits privé sont régis par le droit privé et relèvent de la juridiction judiciaire

-la distinction ne dépend pas de la qualification que leur donne les parties contractantes

-cette distinction dépend de qualifications légales et surtout de critères jurisprudentiels

-ces critères se rapportent aux parties contractantes (critères organiques) et au contrat (critères matériels)

§1: Le critère organique

-pour qu’un contrat soit administratif, il faut qu’il soit conclu par une personne publique, cad soit par l’Etat, une collectivité territoriale, un établissement public ou une personne publique sui generis

-à défaut, c’est un contrat privé

A. Le principe: le caractère de droit privé des contrats passés entre personnes privées

-principe à valeur législative

–TC, 26 juin 1989, Compagnie Générale d’Entreprises de Chauffage

-principe a une portée large

– s’applique alors même que l’une des personne privée partie au contrat serait un organisme investi d’une mission de SP, alors même que le contrat porterait sur un objet spécifiquement administratif ou que les parties auraient souhaiter lui donner un caractère administratif

-importe peu que le contrat soit passé par une société d’économie mixte (personne morale droit privé), porte sur la réalisation de travaux publics, sur l’exécution d’un SPA…

-arrêt 1991, Association des Girondins de bordeaux: signature de la charte de football entre l’association privée et la FFF (privée) était un contrat de droit privé, même si l’objet était un objet de SP

-solution différente que celle appliquée en matière d’actes unilatéraux

èorganismes privés investis mission SP prenaient des actes administratifs unilatéraux

-question se pose à propos des contrats passés par des personnes privées qui interviennent en matière administrative

B. Les exceptions et les tempéraments au principe

-le critère organique a revêtu un caractère absolu pendant longtemps en raison de sa simplicité

-JP a progressivement cédé en raison de l’intervention croissante des personne privées dans l’action administrative

1. Les exceptions d’origine jurisprudentielle

-il est apparu anormal que des contrats portant sur le même objet, se rapportant au même type d’opération, soient qualifiés différemment, soumis à des régimes différents et relèvent d’un contentieux différent

-existe 2 grandes exceptions jurisprudentielles: les contrats passés en vue de travaux routiers et les contrats passés par une personne privée mandataire d’une personne publique

a. Les marchés passés en vue de la réalisation de travaux autoroutiers ou relevant de la voirie routière nationale

-découle d’un arrêt du TC, Société Entreprise Peyrot contre Société de l’Autoroute Estérel-Côte-d’Azur du 8 juillet 1963

èjuge qualifie d’administratif le marché passé entre une société d’économie mixte, personne privée, et une entreprise privée en vue de la réalisation de travaux publics autoroutiers

-le TC se base sur le fait que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient, par nature, à l’Etat

-considère que les marchés passés pour leur réalisation sont soumis aux règles de droit public

-il doit en aller ainsi que les marchés soient passés directement par l’Etat ou qu’il le soient par une société d’économie mixte concessionnaire d’autoroute, nonobstant le caractère privé d’une telle société

-la JP a considéré que cette solution ne devait pas se limiter aux autoroutes mais qu’elle devait s’appliquer aux ouvrages d’art, voire même aux ouvrages accessoires au fonctionnement de ces voix

èTC, 12 novembre 1984, Société d’Economie Mixte du Tunnel de Sainte-Marie aux Mines

-la JP a décidé que la solution de l’arrêt Peyrot s’appliquait

-aux marchés passés par des sociétés d’économie mixte (Peyrot)

-aux marchés passés par des entreprises privées concessionnaires d’autoroutes

èConseil d’Etat, 3 mars 1989, Société des Autoroutes de la Région Rhône-Alpes

-on s’est demander si c’est la présence d’une personne publique dans les sociétés d’économie mixte qui a provoqué la solution de l’arrêt Peyort

-avec cet arrêt, on comprend que c’est un critère matériel : l’objet du marché, réalisation de travaux routiers et autoroutiers

-cette solution ne s’étend pas aux travaux réalisés par les sociétés d’autoroute et qui ne concernent pas directement les ouvrages autoroutiers

Ex: construction par une entreprises d’autoroute de bâtiments pour son propre usage

èarrêt du 9 février 1994, Société des Autoroutes Paris-Rhin-Rhône

b. Les contrats passés par une entreprise privée mandataire d’une personne publique

a. Le mandat expresse

-il arrive qu’une personne publique confit expressément par mandat, à une personne privée le soin de passer des contrats

-on considère que la condition relative à la présence d’une personne publique est remplie car la personne privée mandataire ne fait que représenter la personne publique

-aujourd’hui, loi de 1985 permet aux personnes publiques de charger un maître d’ouvrage délégué de signer en son nom et pour son compte les contrats de travaux d’architecte nécessaires à l’opération

b. Le mandat tacite

-c’est la véritable seconde exception au critère organique

-concerne les contrats qui sont passés par une personne privée, avec une autre personne privée, pour le compte d’une personne publique

-la personne privée joue le rôle d’intermédiaire de la personne publique

-pas de véritable mandat mais relation entre la personne publique et la personne privée qui se rapproche du mandat

-TC considère que quand un contrat est passé pour le compte d’une personne publique, il a un caractère administratif

-solution d’abord consacré à propos de marchés passés par les sociétés concessionnaires d’aménagement pour des ouvrages qui étaient financés sur subvention d’une personne publique, qui devenait propriétaire des ouvrages dès leur achèvement et où c’est la personne publique qui avait qualité pour agir en responsabilité contre les constructeurs des travaux

èsociété concessionnaire agissait pour le compte de la personne publique

èConseil d’Etat, 30 mai 1975, Société d’Equipement de la Région montpelliéraine confirmé par un arrêt du TC, 7 juillet 1975, Commune d’Agde

-solution cantonnée dans des limites étroites

èil ne suffit pas qu’une société soit concessionnaire d’une personne publique pour qu’elle agisse pour son compte

èil faut des indices permettant de conclue à l’existence d’un lien étroit entre personne privée et personne publique destinataire et financeur de l’opération

-étendu à d’autres solutions

èConseil d’Etat, 18 juin 1976, Dame Culard : prêts consentis par un organisme bancaire privé à des personnes privées, accordés sur des fonds publics et l’octroie des prêts était contrôlé par l’Etat

-c’est une considération relationnelle entre la personne privée qui passe le contrat et la personne publique pour laquelle elle intervient qui justifie l’exception

2. Une exception d’origine législative

-résulte d’un décret-loi du 17 juin 1938

-concerne les contrats d’occupation du domaine public passés par des concessionnaires de SP

èces contrats sont administratifs alors même qu’ils ne mettent en présence que2 personnes privées

-le domaine public sont les biens immobiliers soit affectés au public soit affectés aux SP

§2: Le critère matériel

-critère organique est une condition nécessaire mais pas suffisante : il faut le critère matériel qui peut résulter soit d’une qualification légale soit de critères jurisprudentiels

A. Les qualifications légales

-certains contrats sont qualifiés par le législateur

-dans ce cas, il est inutile de rechercher si le contrat répond aux critères jurisprudentiels

-il faut que le contrat soit conclu par une personne publique

1. Les contrats administratifs par détermination de la loi

-ces contrats sont les marchés de travaux publics, en vertu de l’article 4 de la loi du28 pluviôse an VIII

-ce sont aussi les contrats d’occupation du domaine public, des contrats de vente d’immeubles de l’Etat (loi du 28 pluviôse an VIII)

-plus récemment, ont été qualifié de contrats administratifs, les baux emphytéotiques administratifs (loi de janvier 1988, contrat de bail de longue durée)

-ce sont également des contrats de partenariat public-privé

-sont qualifié de contrats administratifs, les marchés passés en application du code des marchés publics (loi du 11 décembre 2001, MURCEF)

–avant, le TC avait jugé que le fait qu’un contrat soit soumis au code des marchés publics, ne lui conférait pas nécessairement le caractère d’un contrat administratif

è 5 juillet 1999, Commune de Sauve

-Conseil d’Etat dans un avis a donné des précisions sur le caractère administratif des marchés publics (29 juillet 2002, Société MAJ blanchisserie de Pantin)

èrevêt un caractère administratif, tous les marchés soumis obligatoirement au Code des Marchés Publics

ècette qualification légale ne s’applique pas aux marchés que les parties contractantes avaient décidé de soumettre volontairement au code

-ces contrats n’ont ce caractère que s’ils répondent au critère organique

2. Les contrats de droit privé par détermination de la loi

-ce sont les contrats d’affermage des taxes municipales

Ex: contrats qui confient à une société de gérer les places dans les halles et marchés

-ce sont aussi les baux ruraux des collectivités publiques

B. Les critères jurisprudentiels

1. Les critères jurisprudentiels de droit commun

-pendant longtemps, le seul critère jurisprudentiel du contrat administratif a été celui tiré de la présence au sein du contrat de clauses exorbitantes du droit commun

-ce critère subsiste mais coexiste avec un autre critère: critère du SP

-il existe aussi un 3° critère, moins important, critère du régime exorbitant du droit commun

-ces critères sont alternatifs et non pas cumulatifs

a. Le critère des clauses exorbitantes du droit commun

-résulte d’un arrêt du 31 juillet 1912, Société des Granits Porphyroïdes des Vosges

èConseil d’Etat considère qu’un contrat de fournitures de pavés est un contrat de droit privé parce que son exécution devait s’effectuer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers

-l’idée est qu’il convient de reconnaître un caractère administratif aux contrats auquel l’administration a voulu imprimé le sceau de la gestion publique

-c’est un critère à la discrétion de l’administration: si elle veut que le contrat soit administratif, elle va y insérer des clauses qui le distinguent de ceux conclu habituellement entre particuliers

a. Qu’est-ce qu’une clause exorbitante du droit commun ?

-c’est une clause impossible ou inhabituelle dans les contrats conclu en particuliers

Clauses impossibles: clauses se rapportant à des pouvoirs n’appartenant qu’à l’administration

Ex: clause accordant une exonération fiscale au cocontractant (TC, Cazautets, 1962), clause prévoyant une participation financière du cocontractant à une activité de police administrative (CE, 1988, SARL Pore-Gestion)

Clauses inhabituelles: pas impossibles dans le contrat de droit privé, juste inhabituelles

Ex: -clauses qui confèrent à l’administration le pouvoir de résiliation du contrat pour motif d’IG, sans qu’il n’y ait faute du cocontractant (CE, 1965, Société du Vélodrome du Parc des Princes)

-clauses prévoyant un contrôle de l’administration sur les tarifs pratiqués sur son cocontractant ou sur les membres de son personnel

-clauses inspirées par des considérations d’IG, voire de SP

b. Comment jouent ces clauses exorbitantes du droit commun ?

-pour que le contrat soit administratif, il suffit de la présence d’une seule clause exorbitante

-s’il y a un doute sur le caractère exorbitant d’une clause, le fait qu’il y ait plusieurs clauses exorbitantes du droit commun va pousser le juge à reconnaître le contrat d’administratif

-si la clause exorbitante est entachée de nullité, cela n’enlève pas au contrat son caractère administratif

-il se pose parfois la question de savoir si la simple référence du contrat à un cahier des charge administratif suffit à lui conférer un caractère administratif

-la réponse est non

(cahier des charges administratifs= document contractuel-type élaboré par l’administration qui a vocation à régir certains types de contrats dès lors que les parties s’y réfèrent)

-le contrat ne sera administratif que si le cahier des charges contient lui-même des clauses exorbitantes

b. Le critère du service public

-à l’origine, les contrats concluent pour l’exécution du SP n’était administratifs que s’ils comportaient des clauses exorbitantes

-cette solution a été abandonnée, au milieu des années 50, avec la revalorisation du critère de SP

-dans l’arrêt Bertin (20 avril 1956), le Conseil d’Etat a reconnu un caractère administratif à un contrat, du seul fait qu’il avait pour objet l’exécution d’un SP

-il y avait eu un précédent en 1910, l’arrêt Thérond a propos de la capture des chiens errants: Conseil d’Etat avait considéré que le contrat était administratif car participait au SP de l’hygiène et de la sécurité

Que faut-il entendre par exécution même du SP?

-JP a dégagé plusieurs formes de contrat qualifiables d’administratifs par application du critère administratif

èles contrats qui confient au cocontractant tout ou partie de l’exécution du service

Ex: DSP

èles contrats qui font participer directement le co-contractant à l’exécution du SP (arrêt Berkani)

-le cocontractant est employé pour assurer des tâches relevant du SPA, quelque soit son emploi

Ex: contrats d’engagement de certains agents de l’administration

èles contrats qui constituent une modalité d’exécution du SP

-le cocontractant ne se voit pas confié l’exécution du SP mais le contrat est utilisé par l’administration comme instrument de réalisation de sa mission de SP

Ex: contrats passés entre l’Etat et les propriétaires de terrains en vue de leur reboisement (Conseil d’Etat, 20 avril 1956, Consorts Grimouard)

-même solution pour l’arrêt Dame Culard

èles contrats relatifs à l’organisation du SP

Ex: contrat entre 2 entreprises publiques pour coordonner leur mission

-il faut que le contrat est pour objet l’exécution du SP et pas seulement de procurer à la personne publique les moyens de remplir sa mission de SP

-il n’y a pas de hiérarchie entre ces critères

c. Le critère du régime exorbitant du droit commun

-c’est un critère marginal, peu utilisé

-il correspond à l’hypothèse dans laquelle, sans comporter de clauses exorbitantes, un contrat est soumis à des dispositions de textes qui présentent un caractère exorbitant de droit commun

-le critère du régime exorbitant ne doit rien à la volonté de l’administration: ce sont les textes qui imposent la soumission de certains contrats à des règles exorbitantes

-critère ancien remis à l’honneur dans l’arrêt du Conseil d’Etat, 19 janvier 1973, Société d’Exploitation Electrique de la Rivière du Sant

ès’agissait de contrats passés entre EDF et des producteurs autonomes d’électricité : ces producteurs d’électricité étaient obligés de contracter avec EDF et tout litige avec EDF devait faire préalablement l’objet d’une saisine du ministre compétent

èc’est un régime exorbitant de droit commun conférant au contrat un caractère administratif

2. Les solutions jurisprudentielles dérogatoires ou particulières

-conduisent donc à déroger aux critères jurisprudentiels précités

a. Les contrats conclus entre les services publics industriels et commerciaux et leurs usagers

-ces contrats sont toujours, invariablement des contrats de droit privé quel qu’en soit l’objet, quelles qu’en soient les clauses

èarrêt Etablissements Campanon-Rey, 13 octobre 1961, Conseil d’Etat

b. Les conventions accessoires à des contrats ayant un caractère administratif

-quand un contrat, considéré isolement, devrait être qualifié de contrat de droit privé, n’est que l’accessoire d’un contrat administratif, le juge estime qu’il convient de lui reconnaître ce caractère administratif

-solution essentiellement appliquée aux contrats de caractère financier

Ex: banque garantie des obligations découlant d’un marché de travaux publics ayant lui-même le caractère de contrat administratif

c. Les contrats entre personnes publiques

-les contrats entre 2 personnes publiques se multipliant, JP amené à prendre position dans arrêt du TC, UAP, 21 mars 1983

èTC pose en principe que les contrats entre personnes publiques sont présumés administratifs

–exception quand le contrat conclu entre personnes publiques, eu égard à son objet, ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé

Ex: hypothèse dans laquelle une personne publique passe un contrat avec une autre personne publique comme simple usager d’un SPIC

–exception à cette exception : contrats peuvent être administratifs par application des critères des contrats administratifs

Section 2 : Les principales catégories des contrats de l’administration

-les contrats de l’administration sont divers

-certains sont spécifiques de son action

Ex: contrats de plan, contrats passés entre l’Etat et établissements privés d’enseignement,…

-d’autres ont le même objet que ceux utilisés en droitprivé

Ex: contrats de vente, de location, de mandat, de prêt, d’assurance, de cautionnement

-cette diversité s’explique par le principe de la liberté contractuelle, de valeur constitutionnelle, permettant à l’administration de choisir le type de contrat le plus approprié à son action

-arrêt Région Midi-Pyrénées (8 février 1991): Conseil d’Etat a admis que l’administration pouvait recourir à des contrats régis par le Code civil (vente en l’état futur d’achèvement)

–limite: l’administration ne peut recourir aux contrats de droit privé qui la conduirait à contourner la réglementation existante, notamment les principes qui imposent une publicité et une mise en concurrence préalable à la passation de certains contrats

-les contrats de l’administration se divisent en 2 catégories principales: les DSP et les marchés publics

–DSP sont les plus anciens et à propos desquels a été formé le régime et la théorie générale des contrats administratifs

-sont venus s’y ajouter des nouvelles formes de contrats: les contrats globaux

§1: Les délégations de service public

-DSP sont des contrats par lesquels l’administration confie à un tiers (personne publique ou privée) la gestion d’un SP et, le cas échéant, la réalisation de travaux, moyennant une rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service et qui fait peser sur le délégataire le risque de l’exploitation

-elles se subdivisent en plusieurs catégories, principalement la concession (1° investissement par tiers) et l’affermage (tiers se voit remettre les infrastructures)

-depuis la loi du 29 janvier 1993, loi SAPIN, la passation de ces contrats est soumise à une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable

-selon le droit communautaire, elles sont soumises au principe de transparence

§2: Les marchés publics

–contrats par lesquels les personnes publiques se procurent les travaux, les fournitures ou les services qui sont nécessaires à l’exercice de leurs activités : ce sont des contrats de moyens

A. L’importance et les sources du droit des marchés publics

-marchés publics ont une importance particulière en raison de leur poids économique : représentent peu plus de 10% du PIB

-ils obéissent à un régime spécifique qui se caractérise par une obligation de publicité et de mise en concurrence

-ce régime de passation est ancien qui remonte au début du XIX°s

-avant la loi SAPIN, c’était les seuls contrats de l’administration à devoir faire l’objet d’une mise en concurrence préalable

-le régime actuel découle de 2 sources: directives communautaires et traité de l’UE (principe de transparence, proportionnalité…)

-en droit interne, régime des marchés publics découlent principalement du code des marchés publics

B. La définition des marchés publics

1. La définition interne des marchés publics

-donnée par l’article 1 du code des marchés publics et constituée de 3 éléments

a. Elément organique

-ne sont des marchés publics, que les contrats qui sont passés par certaines personnes publiques, cad l’Etat, ses établissements publics administratifs, les collectivités territoriales et leurs EP

-ne sont donc pas des marchés publics, les contrats passés par

-les établissements publics industriels et commerciaux de l’Etat (SNCF)

-par des personnes privées (les sociétés d’économie mixte, organismes de Sécu,…) sauf si elles agissent comme mandataires de personnes publiques

b. Elément matériel

-relatif à l’objet des marchés publics

-les marchés publics ont pour objet la réalisation de travaux, de fournitures ou de services

-les marchés de fournitures peuvent consister dans l’achat ou la location-vente de fourniture

-les marchés de service couvrent toutes les prestations de service

-les travaux peuvent être aussi bien de bâtiments que d’infrastructures, de construction ou d’entretiens

c. Elément financier

-en vertu des textes, les marchés publics sont des contrats à titre onéreux au senslarge

èinclus toutes les formes de rémunération du cocontractant sauf celles substantiellement liées au résultat de l’exploitation du service (caractéristique de la DSP)

-la forme la plus courante de rémunération de marché public consiste dans le versement d’un prix par l’administration au titulaire du marché, prix forfaitaire ou unitaire (déterminé par type de prestations)

-il existe d’autres formes de rémunération:

-rémunération en nature (ex: concéder l’exploitation d’un terrain en l’échange de la construction d’une digue)

–l’exonération d’un prélèvement obligatoire è CJCE, Ordre des Architectes de la Province de Milan, 2001 (promoteur avait accepter de réaliser pour la province de Milan, une annexe du Théâtre de la Scala moyennant une exonération d’une redevance d’urbanisme)

-rémunération des contrats mobiliers urbains peut sonsister dans le droit d’exploiter les mobiliers urbains à des fins publicitaires

èSociété Jean-Claude Decaux, 4 novembre 2005

-est sans incidence sur la qualification de marché public, le statut de la personne titulaire du marché: peut être entreprise privée ou personne publique

2. La définition communautaire du marché public

–identique pour l’essentiel à la définition nationale en ce qui concerne l’objet du contrat et le mode de rémunération du co-contractant

-définition communautaire se distingue de la définition interne sur le plan organique

èles directives considèrent comme des marchés publics les contrats passés par des personnes publiques mais également ceux passés par des personnes morales de droit privé et qui se trouvent soumises au contrôle étroit d’une personne publique (= pouvoirs adjudicateurs)

-ces personnes sont dénommées, en droit communautaire, organismes de droit public

-ces personnes privées sont régies par les dispositions transposées dans une ordonnance du 6 juin 2005, applicable aux marchés non soumis au Code des Marchés Publics mais qui le sont aux directives communautaires

§3: Les nouveaux contrats globaux

-ils sont soumis à des règles spécifiques, en partie distinctes de celles applicables aux marchés publics

-le but de ces contrats est de desserrer les contraintes que la réglementation des marchés publics fait peser sur les personnes publiques et surtout de faciliter le rattrapage d’un retard des collectivités publics en matière de construction et équipement public dans les domaines de la santé, de la sécurité et de la justice.

-la principale caractéristique de ces contrats est leur globalité: confient au cocontractant une multiplicité de missions telles que, la conception et la réalisation d’ouvrages, leur gestion, leur entretien, leur maintenance…

Les contrats de conception, construction, aménagement, entretien et maintenance créés par la loi Sarkozy, pour la Sécurité Intérieure et la Justice du 29 août et 9 septembre 2002

Les contrats de bail confie au cocontractant à peu près les mêmes missions dans les mêmes domaines et celui de la santé

Les contrats de partenariat

-créés par l’ordonnance du 17 juin 2004

-ce sont des contrats administratifs par lesquels une personne publique confie à un tiers pour une période déterminée, en fonction de la durée d’amortissement des investissements, une mission globale relative au financement d’investissements d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au SP, à la construction ou à la transformation de ces ouvrages ainsi qu’à leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et le cas échéant, à d’autres prestations de service, concourrant à la mission de SP dont la personne publique est chargée

-ces contrats ne sont pas soumis au Code des Marchés Publics

-ce sont des marchés publics au sens du droit communautaire

–rémunération consiste en des versements versés tout au long du contrat mais aussi pendant la période d’entretien…

–l’intérêt de ces contrats de partenariat est de permettre le préfinancement d’ouvrages par des opérateurs

Section 3: La formation des contrats de l’administration

-pour partie, les contrats d’administration obéissent aux mêmes règles de formation que les contrats privés

èformation des contrats administratifs requiert l’absence de vices du consentement

-la formation de ces contrats présente également des spécificités de deux ordres

èil arrive que la formation des contrats de l’administration obéisse à une procédure complexe impliquant l’intervention d’une multiplicité de décisions

Ex: contrats des collectivités ou EP possédant une assemblée délibérante

èconclusion est parfois précédée de formalités de publicité et de mise en concurrence, poursuivant un double objectif

-assurer la liberté d’accès des opérateurs économiques aux marchés publics et leur égalité de traitement

-assurer le bon usage des deniers publics et l’efficacité de la commande publique

èCT obtiendront de meilleurs conditions avec la mise en concurrence

-pendant longtemps, ces obligations étaient limitées aux seuls marchés publics

-depuis 20 ans, ces obligations ce sont étendues, sous l’influence du droit communautaire en partie

èlégislateur national à imposer la mise en concurrence des DSP (Loi SAPIN, 1993)

èCJCE considère que même lorsqu’ils ne sont pas régis par des directives spécifiques, les contrats qui sont passés par des pouvoirs adjudicateurs sont soumis aux principes de liberté, d’égalité et de transparence des procédures impliquant une publicité et une mise en concurrence adéquate

Ex: contrats susceptibles d’affecter le commerce entre EM

-la JP nationale considère que les principes d’égalité de traitement et de transparence s’appliquent aux convention d’aménagement (pas DSP, ni soumis au Code des marchés publics)

èconventions doivent donc être passées après publicité et mise en concurrence

èCAA Bordeaux, Société Sodegis, 9 novembre 2004

-le législateur a ensuite adopter une loi soumettant ces contrats d’aménagement à la publicité et la mise en concurrence

-le Conseil Constitutionnel a reconnu valeur constitutionnelle aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures

èil fait découler cette valeur de la DDHC (art 6 et 14: les citoyens ont le droit de constater par eux-mêmes ou représentants la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement…)

èdécision du 22 août 2002 et décision du 29 août 2002 relatives aux lois Sarkozy

-le régime de publicité et de mise en concurrence est le plus achevé est celui des marchés publics

§1: Les règles de passation des marchés publics

-Code des Marchés Publics imposent aux personnes publiques 2 types de contrainte

èil ne leur laisse pas le libre choix de la procédure de passation à utiliser

èil réglemente le déroulement de la plupart des procédures qu’il prévoit

-ces contraintes ne sont pas applicables par exception à certains contrats, que le code des marchés exclu de son champ d’application

ècontrats qui répondent à la définition de marché public mais qui sont dispensés des règles de passation

A. Les marchés soustraits aux règles de passation prévues par la réglementation

-le Code exclut une série de marchés pour lesquels les procédures de publicité et de mise en concurrence paraissent inutiles ou inadaptées

-la liste d’exclusion est limitative: contrats de travail, achat d’objets d’art existants, marchés qui exigent le secret ou des mesures particulières de sécurité qui sont incompatibles avec une publicité

-mention particulière doit être faite concernant les contrats in house ou contrats de prestations intégrées

= contrats passés par une PP avec un cocontractant sur lequel cette PP exerce un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ces propres services et qui réalisent pour la PP en question l’essentiel de son activité

-dans ce cas, on considère que tout se passait comme la PP contractait avec elle-même

-JP communautaire a une interprétation stricte de cette exception et considère qu’elle ne joue pas quand le cocontractant est un organisme dont le capital est détenu, même pour une part très limité, par une personne privée

èexception de in house ne joue pas dans les rapports entre les collectivités publiques et leurs sociétés d’économie mixtes

è CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen

-quand on est dans une des exceptions, la collectivité peut passer son contrat librement, avec le titulaire de son choix, sans publicité ni mise en concurrence

B. Le choix de procédures de passation

-il existe une multiplicité de procédures de passation de marchés publics dont l’utilisation dépend pour du montant du marché et d’autres facteurs comme l’objet du contrat, les conditions…

1. La dispense de toute procédure de mise en concurrence et de publicité préalable

-ce sont les marchés d’un montant inférieur à 20 000 hors taxe depuis un décret de fin 2008

-il en va de même quand les circonstances justifient une telle dispense

-il y a dispense dans le cas des marchés négociés, sans publicité ni mise en concurrence

-Code les prévoit dans plusieurs hypothèses

• En cas d’urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles, extérieures à la personne publique et ne permettant pas le respect des délais des procédures formalisées

Ex: tempête à la suite de laquelle il faut prendre des mesures urgentes

• Quand une 1° procédure n’a donné lieu à aucune offre appropriée ou n’a donné lieu à la présentation d’aucune candidature.
• Quand la prestation, pour des raisons techniques ou tenant à un droit d’exclusivité, ne peut être confiée qu’à une seule personne
• Pour des marchés complémentaires dans la limite de 50% du marché initial: nécessaires à la mise en oeuvre du marché initial, à sa bonne exécution et pas prévus à l’origine

2. La procédure adaptée

= procédure de publicité et de mise en concurrence librement déterminée par la CP

-cette procédure doit comprendre les formalités de publicité et de mise en concurrence adaptées aux caractéristiques du marché, au nombre et à la localisation des opérateurs susceptibles d’y répondre et aux circonstances d’achat

Ex: CE, 7 octobre 2005, Région Nord Pas-de-Calais: CE a censuré la procédure adaptée d’attribution d’un marché de programmation, de l’implantation d’une antenne du musée du Louvre car la publicité s’était faite dans des quotidiens régionaux àpas adaptée car dans la région, peu de programmistes

-cette procédure s’applique aux marchés dont le montant est inférieur au seuil d’application des directives communautaires, cad

-206 000€ pour les marchés de service et de fourniture des CT et 133 000€ pour l’Etat

-5 millions 150 milles € hors taxes pour les marchés de travaux

-pour ces marchés, à partir de 90 000€, il faut adopter un mode de publicité fixé par le code (envoyer avis dans un journal d’annonces légales ou bulletin officiel, BOAMP)

-elle s’applique à certains marchés de services dits non prioritaires (objet social, culturel, sportif)

3. Les procédures formalisées

-réglementées par le Code des Marchés Publics et s’appliquent à tous les autres marchés, qui ne peuvent être passés sans une procédure formalisée

-il existe 2 grands types de procédures formalisées

–l’appel d’offres: procédure de droit commun, au-delà des seuils communautaires

–la procédure négociée avec les candidats mais avec publicité et mise en concurrence

ès’applique quand un 1° appel d’offre s’est révélé infructueux

èapplicable quand le marché est complexe, au point que ces spécifications ne peuvent être établies de manière suffisamment précise pour recourir à un appel d’offres

èles marchés de travaux d’un montant inférieur au seuil communautaire de 5 millions d’euros peuvent être aussi passés par voie négociée

-intérêt: l’administration sait ce qu’elle veut obtenir mais elle ne connaît pas les moyens techniques qui peuvent aboutir au résultat recherché

C. Le régime de passation des marchés publics

1. Les règles générales

-dominées par les principes d’égalité de traitement des candidats, de liberté d’accès au marché et de transparence des procédures qui sont mis en oeuvre au moyen des règles du code

a. Les règles de publicité

-les marchés, sauf dispense expresse, doivent donner lieu à une publicité préalable, cad à la publication d’un avis informant les opérateur susceptibles d’être intéressés de ce que la procédure de mise en concurrence est ouverte

-à partir de 90 000€ HT, le Code des Marchés impose d’utiliser un journal d’annonce légal ou le BOAMP (Bulletin Officiel des Annonces des Marchés Publics)

-au delà des seuils communautaires, l’avis doit être publié au BOAMP et au JO de l’UE

-cette publicité doit être strictement conforme à des modèles d’avis qui sont élaborés, à la fois, au niveau communautaire et au niveau national

b. Les règles d’accès aux marchés publics et l’égalité entre les candidats

-les PP doivent veiller à ne pas entraver l’accès aux MP en favorisant des candidats en fonction de leur nationalité ou de leur implantation géographique

-PP ne doit pas imposer aux candidats d’utiliser certaines marques, des spécifications techniques contraignantes et non justifiées par l’objet du marché

-un arrêté fixe une liste limitative des documents et renseignements qui peuvent être exigés aux candidats aux MP

-pour assurer une concurrence loyale et protéger l’intérêt des CP, la réglementation exclut des marchés publics les candidats qui ne sont pas en règle avec leurs obligations sociales, fiscales, qui ont fait l’objet de sanctions pénales les excluant des MP (peine accessoire)

ècandidats doivent remettre des justificatifs…

-pour faciliter l’accès au marché, les candidats sont autorisés à se présenter en groupement

-PP doit assurer une stricte égalité de traitement des candidats, ce qui implique qu’elle respecte strictement les règles définies

c. Les règles de sélection des candidats et de jugement des offres

-les candidats doivent être sélectionnés en fonction de leurs garanties professionnelles et financières

-les garanties exigées par la PP doivent être proportionnées à l’objet et la tendance du marché

-une fois écartés les candidats n’ayant pas lescapacités requises, la CP procède au jugement des offres

èCP va jugé sur la base de critères pré publiés et pondérés (coefficient)

-il peut y avoir un seul critère: le prix, si aucun autre critère ne peut départager les offres

-la CP peut également prévoir des critères multiples: prix, valeur technique, caractère esthétique, les coûts d’entretien, la protection de l’environnement

-il faut que ces critères soit en relation avec l’objet du contrat et permettent d’identifier l’offre la plus avantageuse

2. Les règles propres à l’appel d’offres

-procédure la plus courante

-peut être ouverte ou restreinte

a. L’appel d’offre ouvert

-elle commence par la publication d’un avis d’appel à la concurrence

-entreprises intéressées doivent adressées leur offre dans un certain délai précisé dans l’avis et qui ne peut être inférieur à un minimum fixé par le code des marchés

-ces offres sont examinées par l’autorité compétente pour les MP de l’Etat et par la commission d’appel d’offre pour les CT (élue par assemblées délibérantes)

-autorité sélectionne les candidats et élimine ceux qui n’ont pas les capacités requises ou qui n’ont pas remplies les conditions exigées

-autorité ou commission procède ensuite au jugement des offres au regard des critères

-le principe fondamental de l’appel d’offres est qu’il exclut toute négociation avec les candidats

-les seuls échanges qu’il peut y avoir avec les candidats consistent à leur demander des précisions ou des compléments sur leurs offres, de manièreégalitaire

-au terme de cet examen, l’autorité dresse un classement des offres

-une fois ce classement opéré, elle demande au candidat en 1° de produire les justificatifs selon lesquels il est en règle avec ses obligations…

-si les offres reçues sont inacceptables, la procédure peut être déclarée infructueuse

-l’administration peut, à tout moment abandonner une procédure pour un motif d’intérêt général

Ex: administration s’aperçoit que le projet risque de lui coûter trop cher…

b. Les appels d’offres restreints

-l’appel d’offres restreint obéit aux mêmes règles que l’appel d’offres ouvert sous la réserve qu’il se déroule en 2 temps

-les entreprises sont d’abord invitées à présenter simplement leur candidature et pas leur offre

-la PP va sélectionner les candidats: elle peut avoir décidé de ne retenir qu’un nombre maximum de candidats

-contrairement à l’appel d’offre ouvert, l’administration peut retenir les candidats présentant les meilleurs capacités

-seuls les candidats ainsi sélectionnés seront invités à présenter une offre dans un délai déterminé dont la duré minimale est fixée par le Code des MP

§2: La sanction des règles de passation des MP

-la sanction des règles de passation des MP s’est renforcée

A. Les recours en annulation

-ces recours peuvent consister soit en un déféré préfectoral soit en un REP soit en un recours de plein contentieux

1. Le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat

-peut être exercé par toute personne intéressée contre les actes détachables du contrat, cad qui ont contribué à sa formation

ècandidats à la procédure évincés, contribuable de la CT, élus d’opposition…

Ex: décisions évinçant certains candidats, signature même du contrat…

-quand juge constate une irrégularité, il annule l’acte détachable mais cela n’entraîne pas l’annulation du contrat mais entache le contrat de nullité si le vice est grave et si l’acte détachable à un rapport très direct avec le contrat

-cette procédure a été relayé par le recours en annulation contre le contrat

2. Recours en annulation contre le contrat

-n’existait pas avant car juge considérait que les contrat ne sont pas des actes susceptibles de faire un recours en annulation

-Conseil d’Etat a mis fin à cette JP par arrêt A, société Tropic, 16 juillet 2007

èconsacre l’existence d’un recours en annulation contre les contrats administratifs ou certaines de leurs clauses

-recours ouvert qu’aux concurrents évincés qui peuvent invoquer tous les moyens propres à démontrer l’illégalité du contrat, soit en raison de ses clauses, soit en raison de l’illégalité de la procédure

-c’est un recours de plein contentieux: le juge dispose de pouvoirs étendus, excédant la simple annulation de l’acte

èpeut ordonner la résiliation du contrat, la modification de certaines de ses clauses, la poursuite de son exécution sous la réserve de régularisation, l’octroi d’indemnités aux candidats requérants

-le juge peut même, s’il n’y a pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou à celui des cocontractants, prononcer l’annulation totale ou partielle du contrat avec un effet différé

-le juge doit prendre en compte la nature, la gravité et les conséquences de l’illégalité commise

-le requérant peut également demandé la suspension de l’exécution du contrat

-le recours doit être formé dans les 2 mois, à compter des mesures de publicité qui mentionnent la conclusion des contrats et ses modalités

-une fois que le contrat a été conclu, les concurrents évincés ne peuvent plus agir en excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat

3. Le déféré préfectoral

-appartient aux représentants de l’Etat dans le département

-peut être exercé contre les marchés publics et les DSP , contrats faisant partie de ceux qui doivent être déférés au préfet

–intérêt: avant JP Tropic, permettait au préfet de demander annulation des contrats des CT et leurs EP

–préfet peut assortir son recours d’une demande de suspension des contrats concernés

-déféré prévu à une époque où pas possible pour les justiciables de demander annulation du contrat

B. Le référé précontractuel

-prévue par l’article L 551-1 du Code de Justice Administrative

-son but est de garantir le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence

-recours mis en place en transposition d’une directive communautaire dite directive recours

-ce recours relève d’une procédure d’urgence: donne lieu à un jugement très rapide

-le juge des référés est en principe tenu de statuer dans un délai de 20 jours à compter de sa saisine

-ce recours confère des pouvoirs étendus au juge

-juge peut annuler la procédure de passation du contrat, suspendre cette procédure dans l’attente que soient corrigées les irrégularités

-ces pouvoirs ont aussi été attribué au juge de l’annulation par la JP Tropic

-ce recours ne peut être valablement exercé qu’en cas de violation de publicité et de mise en concurrence

-il doit être formé avant la conclusion d’un contrat et le juge ne peut exercer ses pouvoirs que si, à la date où il statut, le contrat n’a pas encore été conclu

-pour limiter les inconvénients de cette condition, le juge des référés s’est vu reconnaître le pouvoir, dont il fait un très large usage, d’enjoindre dès le début de la procédure, à la CP de différer la signature du contrat

-depuis l’arrêt Smirgeomes (octobre 2008), le juge des référés ne peut user de ses pouvoirs que si les manquements invoqués par le requérant l’ont lésé ou sont susceptible de l’avoir lésé

C. Les recours indemnitaires

-recours en réparation ouvert aux candidats qui se sont trouvés exclus d’une procédure de mise en concurrence

-il y a lieu à réparation que si l’éviction du candidat est irrégulière

-même en cas d’éviction irrégulière, candidat n’a pas droit à indemnisation s’il n’avait aucune chance d’emporter le contrat

-s’il avait une chance d’emporter le contrat, il a droit à l’indemnisation des frais qu’il a engagé pour présenter sa candidature ou son offre

-si il avait une chance sérieuse d’emporter le marché, il a droit à l’indemnisation du bénéfice que lui aurait procuré l’obtention et l’exécution du marché

D. Les poursuites pénales

-depuis une loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et la régularité des procédures de marché, il existe un délit d’octroi d’avantages injustifié (délit de favoritisme) codifié à l’article 432-14 du Code pénal

-il s’applique aux marchés publics et aux DSP

-il consiste pour les autorités publiques à procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par l’acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès aux marchés publics et aux DSP et l’égalité de traitement des candidats

–l’intention de commettre de l’infraction est déduite du simple fait que l’autorité est censées connaître le texte et le fait de le méconnaître établi l’existence d’une intention et suffit à constituer le délit

-délit puni de 2 ans d’emprisonnement et environ 30 000€ d’amende

Section 4: L’exécution des contrats administratifs

-exécution dominée par le principe de la force obligatoire des conventions

-l’exécution du contrat administratif se distingue de celle des contrats de droit privé par les prérogatives reconnues à l’administration contractante et par les droits plus étendus dont bénéficie le cocontractant de l’administration

§1: Les prérogatives reconnues à l’administration

-ces prérogatives manifestent l’idée de puissance publique et sont inspirées par les impératifs du SP

-elles existent en l’absence même de toutes stipulations contractuelles: pas nécessaire que les parties les aient prévues

-ces prérogatives peuvent être mise en œuvre unilatéralement d’office par l’administration, sans qu’il soit nécessaire de demander une autorisation juridictionnelle préalable

-en principe, elles ont vocation à s’appliquer dans tous les contrats mais s’appliquent essentiellement dans les marchés publics et les DSP

A. Le pouvoir de direction et de contrôle

Le pouvoir de contrôle est celui qui permet à l’administration d’exercer une surveillance générale sur l’exécution de ses contrats

-il s’exprime par la possibilité de procéder à des visites sur les lieux d’exécution du service, par des demandes de renseignements, des vérifications sur les matériaux utilisés…

Le pouvoir de direction permet à l’administration de s’immiscer dans l’exécution du contrat en imposant au contractant certains choix, certaines décisions

-l’administration va pouvoir imposer au contractant certains procédés de fabrication, certains matériaux, certains membres de l’entreprise cocontractante

-ces pouvoirs s’expriment pas des ordres de service qui sont des injonctions adressées par l’administration au cocontractant

-ces ordres sont obligatoires et le cocontractant commet un faute grave en ne les respectant pas, qui peut même justifier la résiliation du contrat

B. Le pouvoir de modification unilatérale du contrat

-ce pouvoir est considéré comme le type même de la prérogative exorbitante du droit commun, qui distingue les contrats administrations des contrats de droit privé

-ce pouvoir fait valoir l’idée que le contrat ne lie pas véritablement l’administration

-pouvoir permet à l’administration de modifier les contrats qu’elle a conclus sans l’accord de son cocontractant

-ce pouvoir trouve son origine dans la JP

è21 mars 1910, Compagnie Française des Tramways (conclusions de Léon Blum)

-il y avait des discussion sur le principe, la portée de ce pouvoir

-arrêt du 2 février 1983, Union des Transports Public Urbains et Régionaux, a réaffirmé l’existence de ce pouvoir, le consacrant comme règle générale applicable aux contrats administratifs

-ce pouvoir est souvent prévu par les contrats mais admis qu’il existe même en dehors de toute clause

-il est douteux que l’administration puisse y renoncer

-ce pouvoir permet d’adapter le contrat aux exigences nouvelles du SP

-permet de modifier des aspects administratifs ou techniques de ses contrats

Ex: dans le cas d’une délégation de transport, permet à l’administration de modifier les horaires, le champ géographique…

-les ordres de modifications ont un caractère impératif: cocontractant tenu de s’y plier

-ce n’est pas un pouvoir arbitraire

-il est limité car l’administration ne peut pas modifier les clauses financières du contrat

-la JP interdit les modifications trop importantes, qui vont entraîner un changement substantielle de l’économie du contratou qui mettraient à la charge du cocontractant des prestations étrangères à l’objet du contrat

-il est compensé car le principe est que les préjudices causés au cocontractant par les modifications de son contrat entraînent une réparation intégrale

C. Le pouvoir de résiliation unilatérale du contrat

-permet à l’administration de résilier ses contrats en l’absence de toute faute du cocontractant

-c’est un pouvoir de résiliation pour motif d’intérêt général

-ce pouvoir existe de plein droit et constitue une règle générale applicable à l’ensemble des contrats administratifs à arrêt Distillerie de Magnac-Laval, 2 mai 1958

-le Conseil d’Etat a considéré qu’étaient nulles les clauses de nature à faire obstacle à l’exercice du pouvoir de résiliation unilatérale car cette clause est incompatible avec les nécessités du fonctionnement du SP : arrêt Association Eurolat, 6 mai 1985

-ce pouvoir n’est pas illimité

-son exercice doit d’abord être justifié par un motif d’intérêt général dont le juge va vérifier la réalité et le bien fondé

-cette résiliation ouvre droit à l’indemnisation complète du cocontractant tant au titre des dépenses qu’il a engagé et qu’il n’a pu amortir du fait de la fin anticipée du contrat qu’au titre des bénéfices dont il se trouve privé

-le contrat peut prévoir par avance l’indemnité qui sera versé en cas de résiliation

-il est même admis que cette indemnité excède le préjudice réel subit par le cocontractant à condition, qu’elle ne soit pas fixée à un niveau tellement élevé qu’elle ait un effet dissuasif et empêche l’administration de résilier

èarrêt CAA Versailles en formation plénière du 7 mars 2006, Commune de Draveil contre Société Via Net Works France

D. Le pouvoir de sanction unilatéral du contrat

-l’administration peut prononcer elle-même des sanctions à l’encontre de son cocontractant

-il peut s’agir de la résiliation pour faute du contrat: elle peut être simple ou prononcée aux torts et risques du cocontractants

-dans ce dernier cas, l’administration peut faire supporter au cocontractant les frais supplémentaires entraînés par l’achèvement des prestations contractuelles

-il peut s’agir de la mise en régie ou de la mise sous séquestre

-elle consiste pour l’administration à suspendre l’exécution du marché par son cocontractant et à prendre en charge elle-même cette exécution à titre provisoire dans l’attente que le cocontractant soit à nouveau en mesure de faire face à ses obligations contractuelles

-ces 2 sanctions peuvent être prononcées unilatéralement d’office par l’administration

-elles sont exclues dans les contrats de longue durée nécessitant des investissements importants

èelles ne peuvent être prononcées que par le juge sauf stipulation expresse contraire du contrat (adm)

-sauf dispense expresse du contrat, ces sanctions doivent être précédées d’une mise en demeure qui doit être suffisamment complète pour informer le cocontractant ce qu’il lui est reproché et ce à quoi il s’expose q’il ne rempli pas ses obligations

-si l’administration omet cette formalité, elle ne pourra réclamer aucune réparation à son cocontractant fautif

-le juge exerce un contrôle sur le bien fondé des sanctions et vérifie quelles sont justifiées par des fautes d’une particulière gravité

-en présence d’une sanction non justifiée, les pouvoirs du juge varient

èsi ce contrat est un marché, il ne se reconnaît pas le pouvoir d’annuler les mesures de résiliation

-si elles ne sont pas fondées, il se borne à octroyer au cocontractant des dommages et intérêts en réparation du préjudice que la sanction lui a causé

ès’il s’agit d’un contrat de longue durée nécessitant des investissements importants qui ne sont susceptibles d’être amortis que sur toute la durée du contrat, le juge peut annuler la sanction

-le JA se reconnaît un pouvoir d’annulation de toutes les mesures prises par les parties dans les contrats conclus entre PP en vue de l’organisation du SP (Département de la Moselle, 31 mars 89)

§2: Les droits et obligations du cocontractant

A. Les obligations du cocontractant

-il doit se conformer aux stipulations/ clauses du contrat (disposition pour textes unilatéraux)

1. L’obligation de respecter strictement les ordres de service

-le cocontractant ne peut se dispenser d’y obéir que si ces ordres bouleversaient totalement le contrat ou auraient un effet négatif, nuisible aux intérêts de l’administration

-dans le prolongement de cette obligation, il est interdit au cocontractant d’interrompre l’exécution du contrat ou de ses soustraire à certaines obligations sous prétexte que l’administration n’a pas rempli ses propres obligations

2. L’obligation d’exécution personnelle du contrat

-le cocontractant doit exécuter personnellement le contrat qui lui a été confié sans pouvoir le céder

-cette obligation connaît 2 atténuations

èen vertu d’une JP rappelé par un avis du 8 juin 2000, le cocontractant peut céder son contrat à un tiers sous réserve de l’autorisation préalable de l’administration contractante

-l’administration ne peut refuser son autorisation que si le cessionnaire ne présente pas les qualités requises pour exécuter correctement le contrat

èle cocontractant titulaire d’un marché est autorisé en vertu d’un loi de 1975 à sous traiter l’exécution d’une partie de son contrat

-le cocontractant initial entièrement responsable de l’exécution du contrat

-sous traitante subordonne à l’agrément de l’administration, l’agrément du sous traitant par l’administration et agrément des conditions financières de la sous-traitance

-la sous-traitance est un droit pour le cocontractant et se traduit par un payement direct du sous traitant par l’administration

3. L’obligation de respect des délais

-délai fixé par le contrat, sinon il faut faire preuve d’une diligence raisonnable

-le non respect des délais est généralement sanctionné par des pénalités de retard

-ces pénalités sont des sommes forfaitaires (fixés librement) à la charge du titulaire du contrat par période de temps de retard

-la caractéristique des pénalités de retard est de s’appliquer de plein droit, sans que l’administration ait à prouver l’existence d’un préjudice

-les pénalités de retard sont forfaitaires, indépendantes du montant du préjudice mais censées couvrir le préjudice

-jusqu’à récemment, le JA ne se reconnaissait pas le pouvoir donné au JJ (article 1152 Code civil) de moduler les pénalités de retard excessives ou dérisoires

-Jp corrigé par arrêt OPHLM de Puteaux, 31 décembre 2008

4. L’obligation de bonne exécution des prestations

-le cocontractant doit exécuter ses obligations conformément aux stipulations du contrat, les règles de l’art ou l’obligation générale de diligence et de conseil

-la mauvaise exécution de cette obligation est sanctionnée par l’engagement de la responsabilité du cocontractant

B. Les droits du contractant

-il a droit à ce que l’administration exécute les obligations que le contrat met à sa charge

-le cocontractant ne peut pas invoquer l’exception d’inexécution mais s’il subit un préjudice du fait de l’inexécution par l’administration de ses obligations, il peut engager sa responsabilité

-obligations de l’administration revêtent un caractère financier

-le cocontractant a droit au payement du prix stipulé

-il a aussi droit à l’équilibre financier du contrat

1. Le droit à rémunération du cocontractant

-dans les DSP, cette rémunération consiste pour l’essentiel est la perception de redevance sur les tiers

-dans de nombreux autres contrats, rémunération consiste dans le versement d’un prix par l’administration

-ce prix peut être forfaitaire ou unitaire

-il est forfaitaire quand il consiste en une somme globale qui est censée couvrir toutes les opérations nécessaires à l’exécution de la prestation

èce prix peut difficilement être modifié

-il est unitaire quand il consiste en la fixation d’une somme par unité de travail effectuée

èce prix est calculé en multipliant chaque prix unitaire par les quantités de prestations effectuées

-le prix dû au cocontractant est celui stipulé par le marché et il est irrévocable

-il ne peut donc être modifier ni à la demande du cocontractant au prétexte qu’il aurait commis une erreur dans son offre, ni par l’administration au prétexte qu’elle le trouverait excessif

-ce prix peut faire l’objet de modification par l’application de clauses de révision, prévoyant l’adaptation du prix en fonction de l’évolution des circonstances économiques

-ces clauses de révisions doivent être fondées sur des éléments en rapport avec l’objet du contrat

-le prix peut aussi être augmenté par l’application de diverses théories relative à l’équilibre financier du contrat

-il peut aussi évolué en raison des prestations supplémentaires demandées par l’administration

èle cocontractant n’a droit au payement de prestations supplémentaires que si elles lui ont été commandées par un ordre régulier (écrit)

-en l’absence d’ordre écrit, il n’y a pas en principe lieu à indemnisation même si l’administration a retiré profit des prestations en cause

–2 atténuations à cette règle

èen cas d’ordre verbal, le cocontractant a droit à réparation sur le fondement de l’enrichissement sans cause mais elle se limite aux seules dépenses qu’il a engagé, à l’exclusion de toute marge bénéficiaire

èmême en l’absence d’ordre écrit ou verbal, il a droit à indemnisation intégrale, incluant la marge bénéficiaire quand les prestations supplémentaires qu’il a réalisé étaient indispensables à la bonne exécution du marché

èarrêt du 17 octobre 1975, Commune de Canari

-en matière de marchés, pour préserver les intérêts du cocontractant, le payement se fait de manière échelonnée, sous la forme d’avances et d’acomptes au fur et à mesure l’exécution du contrat

-le payement doit intervenir dans un délai limité

-en cas de dépassement, le prestataire bénéficie de plein droit d’intérêts moratoires à un taux beaucoup plus élevé que le taux légal

2. Le droit du cocontractant à l’équilibre financier du contrat

-droit des contrats administratif prend largement en compte les aléas qui peuvent affectées l’exécution du contrat et préserve le cocontractant contre les déséquilibres économiques du contrat que ces aléas peuvent entraîner

-plusieurs théories ont été conçu pour répondre à cet impératif

a. La théorie des sujétions imprévues

-elle reconnaît à l’entrepreneur confronté en cours de contrat à des difficultés matérielles importantes, un droit à indemnité ou à payement supplémentaire

-application de cette théorie est soumise à plusieurs conditions (30 juillet 2003, Commune de Lens)

-les sujétions imprévues doivent revêtir un caractère matériel

-elles consistent essentiellement à des difficultés tenant à l’état du sol ou aux conditions climatiques

-les sujétions doivent avoir été imprévisibles lors de la conclusion du contrat

-elles ne doivent pas être dues à la négligence des entreprises

Ex: événement climatique fréquent pas pris en compte

-la sujétion doit revêtir un caractère exceptionnelle, d’une réelle importance sur le plan matérielle ou financier

-la sujétion doit être extérieure aux parties contractantes

-la théorie ne s’applique que si les sujétions ont bouleversées l’économie du contrat

-si ces conditions sont réunies, entrepreneur a droit à la réparation intégrale du préjudice subit, cad le coût des travaux supplémentaires pour faire face aux sujétions et les frais annexes (immobilisation de matériel, personnel…)

-les sujétions imprévues peuvent justifiées un retard dans l’exécution des prestations qui ne pourra pas être imputé au cocontractant

b. La théorie de l’imprévision

-théorie d’origine JP qui s’inspire de celle des sujétions

-elle découle d’un arrêt du 30 mars 1916, Compagnie Générale d’Eclairage de Bordeaux

-cette théorie impose à l’administration d’aider financièrement son cocontractant lorsque l’équilibre du contrat vient à être bouleversé par suite d’événements imprévisibles lors de sa passation

-théorie dégagé à propos des concessions et a été étendu à tous les contrats administratifs

-les frais d’imprévision sont plus largement conçus que les sujétions d’imprévues

-il peut s’agir d’événement économiques, de mesures sociales, fiscales… des autorités publiques, de phénomènes naturels, de troubles sociaux…

-pour justifier l’application de la théorie, ces faits doivent remplir certaines conditions

-il doit s’agir de faits rigoureusement imprévisibles lors de la conclusion du contrat

-il faut que ces faits d’imprévision soient extérieurs au cocontractant

-il faut que les faits d’imprévision bouleversent l’économie du contrat, cad qu’ils diminuent la marge bénéficiaire et qui conduisent le cocontractant à exécuter le contrat à perte

-le cocontractant ne doit pas interrompre l’exécution du contrat

-quand les conditions sont remplies, le cocontractant a droit à indemnité qui couvre 90% environ de la perte qu’il a subit, et pas le manque à gagner

-si la situation d’imprévision devient définitive, chaque partie peut demander au juge la résiliation du contrat sauf à ce qu’elles se soient mises d’accord pour modifier le contrat dans un sens qui permette une exécution équilibrée

c. La théorie du fait du prince

-fait du prince désigne les mesures prises par la PP contractante en une qualité autre que celle de cocontractant

-la théorie s’applique quand la mesure cause un préjudice qui revêt un caractère imprévisible en affectant l’un des éléments essentiels du contrat

-si toutes les conditions sont réunies, le cocontractant a droit à l’indemnisation intégrale du préjudice qu’il a subit

-une des difficultés d’application est la condition qui veut que la mesure préjudiciable touche un élément essentiel du contrat