• Les contrats de compensation

    Les contrats de compensation.   

              De tels contrats se rencontrent dans des opérations industrielles de vaste envergure (complexe industriel par ex) car le prix est élevé. Ce prix suscite une autre difficulté : l’insuffisance de devise étrangère du client d’où l’existence de contrats de compensation. Ces premiers contrats sont apparus dans les relations avec les pays de l’ancienne sphère de l’Europe de l’Est (Union soviétique) ; on les retrouve aujourd'hui dans les Pays en voie de Développement. En effet, ces contrats sont un moyen de pallier l’insuffisance de devises étrangères et un moyen de pénétration commerciale.

     Deux catégories de contrats de compensation :

    ·                     contrat par lequel le client va en contrepartie livrer au fournisseur de la technologie ou de l’équipement, des produits qu’il fabrique sur place mais qu’il ne parvient pas à écouler sur le marché international (pénétration commerciale)

    ·                     pour s’assurer que le fournisseur a bien transféré la technologie, on va prévoir un engagement du fournisseur d’acheter les biens produits par l’équipement dont la technologie a été transmise.

    Ex : accords conclus entre Renault et une firme roumaine Dassia (Renault s’engageait à construire une usine pour produire des boites de vitesse qu’il s’était engagé à acquérir) donc le fournisseur doit bien réaliser ses obligations car il est intéressé.

     Ces opérations de compensation peuvent se matérialiser par des opérations de contre-achat entre autres.

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    A. les opérations de contre-achat.

              Elles jouent un rôle prépondérant. Elles font l’objet d’un contrat distinct à l’obligation principale c’est à dire qu’il y a un contrat principal d’achat et un contrat accessoire de contre-achat qui consiste à verser une partie de la compensation en nature.

     On a un fournisseur qui conclut avec un client (contrat principal). Le contrat principal prévoit un paiement à 100% en devise. Ils vont ensuite conclure une opération de contre-achat (compensation) consiste pour le fournisseur à acheter des marchandises que le client va lui désigner et lui livrer.

     L’intérêt pour le fournisseur est commercial : condition commerciale de la conclusion du contrat principal. Pour le client, cela permet un écoulement de marchandises qu’il n’écoulerait pas normalement et c’est une manière comme une autre d’acquérir des devises et de financer le contrat principal. Le fournisseur acceptera souvent cette condition pour obtenir le contrat principal (contraint et forcé).

     Problème : le fournisseur n’est pas forcément commerçant et il n’est pas spécialisé dans la vente des marchandises livrées par le client (ex : société pétrolière à qui on va demander d’écouler sur le marché international des vêtements)

     Va donc se produire un autre schéma contractuel : contrat principal mais le fournisseur va s’adresser à un tiers acheteur qui va pour le compte du fournisseur, acheter les marchandises au client et les écouler (société de commerce).

    Troisième schéma possible : toujours un contrat principal et il y a non seulement un tiers acheteur mais un tiers vendeur désigné par le client (c’est à dire un partenaire commercial du client qui écoulera les marchandises auprès du tiers acheteur).

     

    Quels sont les problèmes juridiques qui peuvent se poser.

     1. question du lien juridique entre le contre-achat et le contrat principal.

              Il y a un lien juridique entre ces 2 contrats. Le plus souvent, l’opération de contre-achat va prendre la forme d’un contrat en accord-cadre en application duquel viendront se conclure différents contrats d’application. On constate en pratique qu’il n’y a aucune référence au contre-achat dans le contrat principal donc l’inexécution du contre-achat par le fournisseur n’autorise pas le client à suspendre les paiements dans le contrat principal. De même, le fournisseur ne peut pas suspendre ses obligations dans le contrat principal sous prétexte de la mauvaise exécution de l’opération de contre-achat.

     Au final, il y a un lien de dépendance unilatérale entre le contrat principal et le contre-achat (le contre-achat fait référence au contrat principal et pas le contraire). Donc si la négociation principale échoue, le contre-achat devient caduc. De même, en cas de résiliation du contrat principal, il y a une résiliation du contre-achat (la réciproque n’est pas vraie).

     

    Que se passe-t-il lorsque le contrat principal n’est que momentanément perturbé dans son exécution (ex : en cas de force majeure, événement qui rend cette exécution difficile). En pratique, le plus souvent une clause va préciser le sort du contre-achat pendant la durée de l’inexécution du contrat principal donc il n’y a pas au sens de 1289civ, compensation entre les 2 contrats. Les conditions prévues ne sont pas remplies :

    ·                    il faut que les dettes soient fongibles. Or, il est impossible de compenser les dettes du contrat principal (livraison d’un équipement qui doit être payé par ex) et celles du contre-achat (fourniture d’un équipement).

    ·                    il faut que les dettes soient liquides et certaines. Or, dans la plupart des cas, la dette du fournisseur est litigieuse ou conditionnelle.

    ·                    il faudrait que le droit français soit applicable pour effectuer la compensation (désigné par le contrat).

     2. quel va être l’objet du contre-achat.

              Il se traduit souvent par un contrat-cadre qui détermine les obligations entre les parties concernant les fournitures de marchandises ou de matières premières de ce contrat. Parfois l’objet de ce contrat n’est pas toujours déterminé.

    On peut imaginer que le fournisseur ou le tiers soient limités sur une zone géographique ou une durée de calendrier d’exécution (écoulement des marchandises). Parfois on stipule une clause dite « de libre tiers » c’est à dire par laquelle un libre acheteur est libre d’écouler les marchandises achetées sur le marché international. En effet, le tiers acheteur va concurrencer le client qui cherche aussi à écouler ses produits sur le marché international.

     En cas de différends sur ce contrat, celui-ci doit être tranché par le recours à l’arbitrage dû à une clause dans le contrat principal mais il n’y a aucune obligation en la matière. Il n’y aurait d’obligation que dans l’hypothèse où le fournisseur par exemple aurait l’idée de commercialiser lui-même les produits acquis dans ce contre-achat. On appelle cette clause une « clause d’arbitrage par référence » (s’applique même au contrat dans lequel elle n’a pas été stipulée).

     

    3. sanctions de l’inexécution ?

              Pénalités. Le paiement de la pénalité est-il libératoire si le fournisseur n’acquiert qu’une partie des objets désignés dans le contrat ? Tout dépendra de ce qui a été décidé contractuellement.

     

    Autre problème : client qui ne met pas les produits du contre-achat à la disposition du fournisseur ou du tiers acheteur car par exemple ces produits sont soumis à l’obtention d’une licence d’exportation qu’il n’a pu obtenir. Dans ce cas, cette quantité qui n’a pas été mise à la disposition de l’acheteur sera déduite du quota que le fournisseur devait acquérir. On peut aussi reporter la livraison.

     4. question de l’intervention du tiers acheteur.

              Le plus souvent le client va demander à agréer ce tiers désigné par le fournisseur mais reste le problème des défaillances du tiers. Est-ce de la responsabilité du tiers ou du fournisseur ?

    On va considérer que ces défaillances seront supportées par le fournisseur quand l’ensemble de l’opération contractuelle initiale a été conclue entre le fournisseur et le client (possibilité que l’opération de contre-achat ait été conclue directement entre le client et le tiers acheteur schéma 3 et là c’est le tiers qui sera responsable).

    Cette intervention du tiers fait l’objet en général d’une rémunération par une commission versée par le fournisseur au tiers acheteur (contrat accessoire).

     En cas de résiliation du contrat principal, en principe cela emporte résiliation du contre-achat qui devient caduc. Toutefois, en cas d’intervention d’un tiers, le contrat peut être continué (si intérêt à le poursuivre pour le tiers). Il peut y avoir des cas, peu fréquents, dans lequel le tiers acheteur veut insérer une clause de maintien.

    Quand intervient un tiers vendeur, on considère que c’est le client qui demeure, tant à l’égard du fournisseur que du tiers-acheteur, responsable de la bonne exécution du contre achat.

    B. les autres contrats de compensation.

    1. les contrats de buy-back.

              Contrat par lequel le fournisseur sera rémunéré en partie ou en totalité par les produits issus de la technologie vendue et mise en œuvre par le client.

    Ex : je livre une raffinerie de pétrole et je m’engage à racheter le pétrole qui sortira de cette usine.

    On peut concevoir un contrat unique, c’est la formule du contrat « marché en main » dans lequel le fournisseur transfère la technologie, construit l’équipement puis s’engage à racheter la marchandise produite.

    Ce contrat a été analysé, notamment dans les 80’ par les pays développés comme un bon moyen d’intéresser le fournisseur à la bonne exécution de ses obligations. De tels contrats s’inscrivent dans une coopération industrielle de longue durée.

    Les techniques de mise en œuvre de la responsabilité du fournisseur, pénalités… ne sont pas exclues mais sont un dernier recours car les parties sont liées dans un contrat qui stipule plusieurs mécanismes pour permettre une négociation permanente (procéduralisation du contrat).

    2. les accords de troc.

              C’est la forme la plus ancienne des échanges économiques et la plus caractérisée des opérations. Elle s’inscrit dans un contrat unique dont la nature est celle d’un contrat d’échange. C’est une catégorie réglementée dans le Code civil. Cet accord est soumis au régime juridique du contrat de vente (art.1707civ : toute les règles de la vente sont applicables à ce type de contrat) : si le contrat est soumis à la loi française, chacune des parties doit livrer la chose en conformité, garantie d’éviction, vices cachés…

     

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    « Les contrats de transfert de technologieLe financement du contrat international (paiement, crédit...) »
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