Les contrats de transfert de technologie.

Pendant très longtemps, l’industrie était le monopole d’un nombre limité de pays mais depuis quelques années, il y a une diffusion des capacités et technologies vers de nouveaux pays. Du coup, la relation commerciale ne se limite pas à la transmission d’une chose mais à des contrats qui se traduisent par un transfert de technologie.

Les pratiques ont dû se réformer car on ne transfert par une technologie de la même manière à un client disposant ou ne disposant pas de la compétence technique. Quand les parties ont les compétences, on passe par le biais d’une licence de brevet.

A partir du moment où on assiste à un transfert massif vers des pays qui sont en voie de développement, les figures contractuelles classiques ne suffisent plus. On est confronté en outre au fait que certains partenaires ne disposent pas des devises permettant l’acquisition de marchandises ou matériels d’où la mise en œuvre d’opérations commerciales qui sont les contrats de compensation.

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Qu’est ce qu’un contrat de transfert de technologie. Il s’agit pour un client d’acquérir une technologie et un outil industriel d’où le recours à des combinaisons de figures contractuelles usuelles o à des complexes de contrats où un seul intègrera l’ensemble des obligations.

A) la combinaison de figures contractuelles usuelles.

Lorsqu’il y a volonté de transfert de technologie, divers contrats sont possibles en fonction de la compétence technologique du client : on peut se contenter de conférer à son client une licence de brevet qui ne donne que le droit de jouir d’un monopole d’exploitation dans un certain territoire et pendant une certaine durée. Le contrat va donner lieu à un transfert de documentation technique mais il n’est pas certain que cela suffise à mettre la technologie cédée en œuvre. D’où la nécessité de recourir à la licence de savoir-faire (de « know-how »).

Le savoir-faire est une technologie non-brevetée car elle n’est pas brevetable (conditions de brevetabilité) ou parce que le dépôt a un coût et que l’avance technologique est relativement minime, ce qui fait que le titulaire n’a pas intérêt économiquement à le faire breveter. Ce savoir-faire peut avoir un intérêt économique d’autant qu’il va parfois permettre la mise en œuvre du brevet. La seule protection du savoir-faire est l’action en concurrence déloyale mais elle est aléatoire donc la meilleure protection reste le secret (le contrat comportera des clauses de confidentialité). Ce savoir-faire a une valeur pécuniaire. Il permet le transfert de la technologie mais aussi son mode d’emploi.

contrat d’ingénierie.

ingénierie de consultation: le client, outre sa volonté d’acquérir une technologie, peut se décharger de la construction du nouveau matériel technologique. Il va alors passer un contrat avec un bureau d’étude qui va concevoir la nouvelle unité ou qui va mettre en place le nouvel équipement afin de permettre au client de concentrer son potentiel humain sur les tâches de production. La société est un véritable architecte. C’est de l’ingénierie de consultation.
ingénierie commerciale : l’entreprise ingénierie peut parfois être chargée non seulement de concevoir l’équipement mais aussi de coordonner la tâche des intervenants sur le site industriel.

Le client peut aussi souhaiter que son personnel soit formé à la nouvelle technologie mise en œuvre. Là encore on peut mettre en œuvre un contrat de formation. Le client peut aussi demander une assistance technique pendant la période de démarrage de l’usine.

contrat de gestion initiale.

Le client va demander à son cocontractant de gérer de manière initiale l’équipement c’est à dire que pendant un certain temps, le personnel du fournisseur va gérer l’unité livrée. Ce contrat fonctionne selon le principe de la double commande : on trouvera à chaque poste un membre du personnel du fournisseur et un du personnel du client. Au fur et à mesure que la technologie est acquise par le client, celui-ci se substitue au fournisseur qui ne sera plus qu’une assistance technique.

Cet ensemble de contrats n’exclut pas par ailleurs des contrats de fourniture d’équipements soumis aux conventions en vigueur (Convention de Vienne par ex.). L’opération de transfert de technologie se traduit par la conclusion d’une pluralité de contrats autonomes (ou séparés, divisibles). Chacun des opérateurs assume les obligations et la responsabilité propres au contrat qu’il a conclu.

La condition de cette pluralité de contrats, pour que cette opération réussisse, est que le client soit en capacité de gérer cet ensemble et de coordonner sur le site l’activité de ses différents partenaires, ce qui suppose de sa part une certaine capacité organisationnelle dont il ne dispose pas toujours (surtout quand PED) d’où le recours à des contrats combinés. Ce sont des contrats séparés mais du point de vue juridique, ils sont plus ou moins indivisibles : ensemble contractuel.

Sur le plan concret, cela signifie que certains partenaires peuvent s’engager à des obligations particulières comme par exemple pallier les défaillances de leurs faits et celles d’autres partenaires (car l’imputabilité dans ce type de contrat est difficile à localiser). Cette combinaison peut même conduire à la conclusion d’un contrat de consortium conclu entre tous les partenaires du client.

Dans ce contrat, chacun des partenaires va garder une relation contractuelle privilégiée avec le client mais ce contrat va avoir la particularité d’obliger chacun de ceux-ci à s’engager solidairement avec les autres vis-à-vis du client. D’ailleurs le plus souvent, ces partenaires vont désigner l’un d’entre eux comme seul interlocuteur (mandataire). Quelles sont les obligations assumées par cet interlocuteur ? Tout ceci sera précisé dans le contrat.

On constate que l’on est parti de contrats autonomes pour arriver à des contrats indivisibles (pas obligatoires). On peut arriver à un système contractuel qui se distingue peu de la conclusion d’un contrat complexe.

B) la conclusion d’un contrat complexe.

Sur le plan formel, on a montré depuis longtemps qu’il n’y a pas de contrats complexes ou des complexes de contrats par nature. Il ne suffit pas de rédiger un seul contrat pour que celui-ci acquière le caractère de contrat complexe à la différence de complexe de contrats.

Tout va dépendre de la volonté des parties. Un contrat complexe qui se présente en la forme d’un contrat unique peut cacher un complexe de contrats (division en plusieurs chapitres autonomes). Tout va dépendre du degré d’indivisibilité des contrats par rapport aux autres. Plus les contrats sont indivisibles, plus on peut parler de contrats complexes.

Pour le client, ce contrat a le mérite de la simplicité car il signe un seul contrat avec un seul partenaire dans lequel toutes les prestations seront regroupées. Il y a un seul fournisseur qui s’engage à des obligations spécifiques. A côté de ces obligations, il va sous-traiter (avec accord ou parfois sans accord). Ceci est vrai pour les prestations de génie civil. Ces prestations peuvent donc être elles-mêmes sous-traitées et dans ce cadre, il est possible que le client impose son sous-traitant. Au total, on peut aboutir à deux types de contrats en matière de contrats complexes :

contrat clé en mains (le plus fréquent).

Le fournisseur assume ici la totalité des prestations jusqu’aux essais de mise en route. Lors de ces essais, s’ils sont réussis, on procèdera à une réception provisoire à partir de laquelle démarre une période dite de garantie mécanique qui expire lors d’une réception définitive.

Quelles sont les obligations de garantie assumées par le fournisseur ? Jusqu’à la remise symbolique des clés, l’unité fonctionne sous la responsabilité du fournisseur et la garantie est une garantie de résultat (obligation de résultat). Le fournisseur, lors des essais de mise en route, doit démontrer que l’équipement est capable d’atteindre des objectifs de qualité et quantité de production.

Au-delà de la réception, l’obligation devient une obligation de moyen c’est à dire qu’il faudra démontrer en cas d’échec ou de performances moindres de l’unité, que cela résulte des inexécutions du fournisseur.

Ce contrat a été critiqué du point de vue du transfert de technologie car il n’assure pas que ce transfert va être réalisé effectivement. Certes, dans ce contrat il peut y avoir des obligations de formation de personnel, d’assistance technique mais après la réception, il faudra démontrer que c’est un des sous-traitants ou des partenaires qui n’a pas réalisé une obligation de son contrat. Cette preuve est difficile à rapporter car souvent la performance médiocre est due au client qui ne dispose pas de la formation nécessaire pour l’utiliser. On a proposé de substituer à ce contrat, le contrat produit en mains.

le contrat produit en main.

Au-delà de la réception provisoire, le fournisseur qui jusque-là n’assurait qu’une obligation de moyens, devra assumer une obligation de résultat au moment où la technologie sera transmise au client (doit être accepté par le fournisseur). C’est pourquoi souvent, dans ce contrat, le fournisseur sera obligé de s’engager à une gestion initiale. Le fournisseur reste donc sur place et cède progressivement la responsabilité de l’équipement au client.

Tout ceci a un coût et va renchérir le prix du contrat dans des proportions assez considérables et donc on a pu trouver des formules.

Ex : on va établir des performances minimum que l’équipement devra atteindre et qui seront soumises à une obligation de résultat tandis que les performances optimum seront soumises à une obligation de moyens.

Ce type de contrat, en raison de son coût, est rarement rencontré contrairement au contrat clés en mains qui s’accompagne souvent d’un contrat d’assistance technique.

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