• Les contrats formalistes et réels en droit romain

     LES CONTRATS FORMALISTES ET RÉELS

     

    Il s’agit, comme le dit Jean-Philippe Lévy, de la 2ème couche de contrats anciens, mais non primitifs, contrats qui existent toujours à l’époque classique. La phrase de Gaius citée et traduite précédemment qui cernait les contours de la catégories des obligations issues d’un contrat, nous donne schématiquement les trois types de contrats qui nous intéressent ici (le 4ème type étant vu dans le chapitre suivant) : « et voyons d’abord celles qui naissent d’un contrat. Elles sont de quatre sortes : ou l’obligation est contractée par la remise de la chose, ou par le prononcé de paroles, ou par des écritures, ou par le consentement ».

    Cette simple phrase de Gaius, qui classe les obligations contractuelles en fonction de leur mode de formation, nous montre déjà la principale ligne de force du droit romain antique : il n’y a pas de principe général de consensualisme, et l’art. 1134 du C. Civ. « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » n’est pas une démarque du droit romain ; le droit romain, d’un bout à l’autre de son existence, n’admettra jamais cette idée ; les contrats purement consensuels existent, mais ils sont en nombre limité. Cela étant, les jurisconsultes romains avaient bien dégagé l’idée qu’à la racine de tous les contrats formalistes, il y avait bien une convention, autrement dit un accord de volonté.

     

    Liste des cours relatifs à l’histoire du droit des obligations

     

     

    Le premier à l’avoir fait est Pedius, juriste du début du IIe s. ap. J.-C., dont nous n’avons pas directement les écrits, mais qui est cité et repris par Ulpien dans un passage figurant au Digeste (D. 2.14.1.3) « Adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius, nullum esse contractum, nullam obligationem quae non habeat in se conventionem sive re, sive verbis fiat, nam et stipulatio, quae verbis sit, nisi habeat consensum, nulla est » « Au surplus en effet le mot de convention étant un terme général, comme le dit élégamment Pedius, il n’y a pas de contrat, il n’y a pas d’obligation qui ne contienne en soi une convention, qu’il ou elle se forme par la remise de la chose ou par le prononcé de paroles, et la stipulation, qui se forme par le prononcé de paroles, est nulle s’il n’y a pas de consentement ». Voilà qui complétait fort heureusement la notion de contractus que l’on doit à Gaius. Ainsi tout contrat implique nécessairement une convention, un accord de volonté, mais l’inverse n’est pas vrai, puisque le droit romain n’admet pas le principe général du consensualisme, le pacte (ou le simple accord de volonté, la convention) ne fait naître aucune action. Nous verrons ici deux sections : les contrats formels, ou solennels, tout d’abord, qui sont les contrats verbis, qui se forment par les paroles, et les contrats litteris, qui se forment par des jeux d’écriture, et ensuite les contrats réels, qui se forment par la remise de la chose.

     

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    Section I Les contrats formels

     

    § I Le formalisme

     

    Que penser du formalisme ? Le désir de n’accorder de valeur qu’aux actes conclus selon des solennités précises, est une tendance récurrente des sociétés archaïques, et cela a souvent été jugé avec beaucoup de condescendance par les juristes du XXe s. ; mais il faut bien comprendre la raison d’être de ces solennités : comme le dit à E. Chevreau dans le manuel précité, le formalisme est un mode de communication sociale dans les époques anciennes. Plus précisément, au moment où ces formes sont apparues, elles ne correspondaient pas à un carcan vide de sens, les contemporains en comprenaient au contraire la signification profonde, signification parfois empreinte de religiosité, voire de magie. Ce n’est que plus tard, lorsque la société a évolué, que les esprits ont changé mais que par ailleurs ces formes se sont maintenues inchangées par la force de l’habitude, qu’elles ont pu paraître contraignantes, incompréhensibles et irrationnelles. On peut faire aussi une autre remarque plus générale : la solennité contient en elle-même la preuve de l’acte, donc elle présente un caractère de certitude et de sécurité pour les parties, elle permet aussi d’éviter des engagements irréfléchis, et donc elle est protectrice des individus les plus faibles. Et tout le monde sait que dans nos droits modernes, le législateur impose souvent des solennités pour les actes les plus importants. Notons d’emblée, et nous le reverrons après, que ces contrats solennels dont nous allons parler sont tous unilatéraux, ne faisant donc  naître d’obligation qu’à la charge de l’une des parties. J’éviterai au maximum de faire de la procédure romaine en lassant votre patience avec des classifications d’actions qui n’ont d’intérêt que si l’on étudie le droit romain antique en lui-même, et non pas pour l’évolution qui a suivi, mais je me borne à préciser que les actions sanctionnant les obligations issues de ces contrats sont appelées actions de droit strict, parce que le formalisme implique l’absence de pouvoir d’interprétation du juge : il aura juste à vérifier si les formalités requises ont bien été accomplies.

     

    § II Les contrats verbis

     

    Il existe trois variétés de contrats verbis, d’importance très inégale : la stipulatio, la dictio dotis, et le jusjurandum liberti. Ces deux derniers ne nous retiendront pas, et je me bornerai à en donner une définition. La dictio dotis, c’est la promesse de verser une dot, et seul le constituant de la dot parle, à l’inverse de la stipulation où il y a un échange de paroles entre les deux parties. La dictio dotis disparaîtra au Bas Empire, où l’on utilisera d’autres moyens pour promettre une dot. Le jusjurandum liberti, c’est le serment que prononce l’esclave juste avant son affranchissement pour s’engager à effectuer des journées de travail gratuites pour son ancien maître. On ne parlera donc que de la stipulatio en retenant dès maintenant qu’il s’agit en réalité d’un moule à contrats, selon l’expression consacrée, c’est-à-dire qu’elle sert à rendre obligatoires toutes sortes d’engagements unilatéraux.

     

    A)    Les formes de la stipulatio

     

    Cette dénomination courante et générique de stipulatio renvoie au créancier : c’est donc lui le stipulant, le débiteur est le promettant, et c’est l’échange strictement calibré de leurs propos qui crée l’engagement verbal. Strictement calibré pourquoi ? Parce que la question posée par le créancier emploie un verbe précis et que la réponse du débiteur doit, pour que l’en­gage­ment soit valablement contracté, exactement correspondre à la deman­de. Il existe en réalité trois possibilités schématisées par des verbes différents, la sponsio (avec l’emploi du verbe spondere), la fidepromissio (fidepromittere) et la fidejussio (fidejubere) ; ce troisième cas de figure est à distinguer des deux autres, car il est utilisé pour réaliser une caution personnelle, et je l’écarterai. Raisonnons donc sur la sponsio et la fidepromissio, et selon de nombreux auteurs, c’est vraiment la fidepromissio qui est stricto sensu la stipulatio. La sponsio en effet, est la forme la plus ancienne, et elle est d’ailleurs  mentionnée par la loi des XII tables. Peut-être à l’origine s’agissait-il d’un acte religieux qui aurait été ensuite laïcisé, c’est ce que pensait en tout cas le grand romaniste français André Magdelain. Comment se réalisait-elle ? Le créancier s’adressait au débiteur – Promets-tu (spondesne …) de donner 100  ? Réponse du débiteur – Je promets (spondeo) de donner 100. On remarquera que la cause de l’obligation du débiteur n’est pas mentionnée, c’est un acte abstrait qui sert à valider juridiquement, donc à munir d’une action,  n’importe quel engagement du débiteur, qu’il s’agisse de la remise d’une chose ou d’une somme d’argent (dare, datio), d’un facere ou d’un non facere. Cela étant, la sponsio était un acte du jus civile, du droit civil, c’est-à-dire d’un acte accessible simplement aux citoyens romains. Mais il n’en sera pas toujours ainsi : passés les premiers temps de la République, Rome sera de plus en plus en contact avec les étrangers, les pérégrins, et l’on va admettre qu’ils puissent aussi s’engager par un contrat verbis : mais comme les Romains étaient des gens tatillons et qu’ils avaient un souci aigu de la terminologie juridique, la stipulation ouverte aux pérégrins ne pouvait pas utiliser le verbe spondere ; on trouva un équivalent avec fidepromittere et fidepromissio, ce qui est d’ailleurs compréhensible, car la Fides, une divinisation de la bonne foi, était très importante dans la mentalité romaine : cette déesse présidait à toutes les relations avec les peuples étrangers. La fidepromissio n’est un acte du droit civil, ou quiritaire, mais il ressortit au jus gentium. Au demeurant, elle était conçue sur le même modèle que la sponsio, une question du créancier, une réponse parallèle (congruente) du débiteur. Reste à savoir quand cet élargissement s’est produit : on la voit mentionnée pour la 1ère fois dans un texte célèbre de 186 av. J.-C., le senatus-consulte des Bacchanales, donc son apparition se situe un peu avant le début de l’époque classique, et elle relèguera la sponsio aux oubliettes.

     

    B) Les conditions de fond de la stipulatio et leur évolution

     

    La 1ère condition est certainement la correspondance absolue entre les paroles de l’un et de l’autre, non seulement pour le verbe utilisé, mais aussi pour le contenu ; par exemple, le débiteur ne peut pas promettre de donner 10 si le créancier lui a demandé de promettre de donner 100, ou encore le débiteur ne peut pas ajouter une condition à la demande du créancier (je promets de te donner 100 dans un an) etc. La 2ème condition est l’oralité de l’échange, qui doit se faire à haute voix, ce qui veut dire que les parties doivent pouvoir s’entendre et se parler : voilà qui exclut les sourds et les muets, et  les absents. La 3ème condition est que les question-réponse doivent être faites sans intervalle, la seconde devant suivre immédiatement la première. La stipulation étant très fréquente à l’époque classique, il était dans la nature des choses que les formes finissent par se simplifier. Ainsi a-t-on admis que ce n’était pas nécessairement le créancier qui stipulait, un fils de famille (fils soumis à la puissance paternelle qui est viagère à Rome) ou un esclave pouvait dire les paroles de la stipulation à sa place à condition cependant que le pater familias ou le maître (le créancier) soit physiquement présent. Comment comprendre cela ? Tout simplement parce qu’il est un principe en droit romain le filous familias et l’esclave, qui n’ont pas de personnalité juridique, peuvent rendre meilleure la condition de leur père ou de leur maître en empruntant en quelque sorte sa personnalité juridique (donc le débiteur par exemple qui a une extinction de voix ne pourra pas utiliser les services de son esclave). Au fond, il ne s’agit pas à proprement parler d’une simplification, mais simplement de l’application d’un principe général. Il y a en revanche une véritable altération dont Gaius se fait l’écho : au cours de l’époque classique, il n’est plus nécessaire d’utiliser les verbes traditionnels, on peut en utiliser d’autres comme d’are, acère etc. On peut aussi se servir du grec, nous dit-il, à condition bien sûr que les deux parties connaissent cette langue ou qu’il y ait un interprète. De même la concordance n’est plus exigée, on peut répondre avec d’autres mots, chacun peut parler dans sa langue, et il n’est même plus nécessaire qu’il y ait une question : le prononcé de la réponse suffira pour beaucoup à faire naître le contrat verbes. L’essentiel, et la jurisprudence classique ne cèdera pas sur ce point, il faut qu’il y ait concordance sur le fond. Cette altération va trouver son aboutissement au Bas Empire avec une constitution de 472 de l’empereur Léon le Philosophe. Ce texte déclare que même si les stipulations n’ont pas été réalisées avec des paroles solennelles et directes, mais qu’elles sont faites avec des paroles traduisant le consentement des parties, elles sont valables.

     

    C) Le problème de la stipulation écrite

     

    On peut toutefois se demander si les paroles, quelles que soient les atténuations que l’on vient de voir, étaient véritablement proférées, et c’est là qu’il faut faire intervenir la question de la preuve de la stipulation. Comme dans toutes les civilisations anciennes, la preuve testimoniale a longtemps été privilégiée à Rome (comme elle le sera plus tard au Moyen âge) de telle sorte que les contractants, pour pouvoir éventuellement prouver que les paroles avaient bien été échangées, avaient pris l’habitude de s’entourer de témoins. Mais peu à peu, dès avant le début de l’époque classique, l’écrit probatoire fait son apparition à Rome, à l’imitation du droit grec (syngraphe), et l’on utilise alors couramment et la preuve testimoniale et la preuve écrite, le document (instrumentum) mentionnant le nom des témoins présents à l’acte. Cet écrit était rédigé sur des tablettes de bois recouvertes de cire sur lesquelles on écrivait avec un stylet, les témoins et les parties apposant leur cachet. L’acte écrit était soit rédigé à la troisième personne (testatio) ou à la première personne (chirographe). Or les débordements de la nature nous ont permis d’avoir une illustration très précise de cela, puisque l’on a retrouvé à Herculanum et Pompei (villes ensevelies en 79 ap. J.-C.) de nombreuses tablettes à l’intérieur de coffres dans des maisons, et plusieurs d’entre elles  constataient des stipulations. Dans les derniers temps de l’époque classique, les scribes n’ont même plus pris la peine de mentionner toutes les paroles prononcées, ils se bornaient à dire que le débiteur avait promis. Le jurisconsulte Paul au IIIe s. admet que dans cette hypothèse, il faut présumer que si le débiteur a dit qu’il a promis, c’est parce qu’il a répondu à une question posée par le créancier. En somme l’écrit mentionnant la promesse du débiteur bénéficie d’une présomption de vérité, et établit la preuve que la stipulation a bien eu lieu. Cela étant, cette présomption ne peut exister que si les parties sont présentes, ou qu’à tout le moins elles auraient pu être présentes. Au cours de la période postclassique, sous l’influence des usages des provinces hellénistiques (Égypte, Syrie entre autres), la pratique « vulgaire » a eu tendance à rédiger des stipulations sans que les parties ne soient réunies, de telle sorte que la stipulatio avait pour origine non plus le prononcé de paroles, même simplifié, mais la rédaction même de l’écrit. Autre chose encore au Bas Empire, et toujours sous l’influence des pratiques orientales, la stipulation devient parfois une clause de style qui est insérée dans les actes, alors même qu’elle ne correspond manifestement à rien, mais les praticiens le faisaient pour donner un surcroît de validité à l’acte. Quelle a été, pour finir, l’attitude de Justinien ? Elle est un peu ambiguë : dans les Institutes (I. 3.19.7) il précise bien qu’elle est un contrat verbis, et donc qu’elle est inaccessible aux sourds et aux muets. Très bien, mais deux ans auparavant, dans une constitution de 531 insérée ensuite au Code (C. J. 8.37.14), il indiquait que la stipulation écrite ne pouvait être attaquée sur le fondement de l’absence des parties, sauf si le débiteur pouvait prouver que les contractants n’avaient pas pu se trouver le même jour au lieu où la stipulation était censée avoir été faite. Ainsi, comme le disent les romanistes actuels, la stipulation du droit romain tardif (IVe, Ve, VIe siècles) est un acte hybride, un acte écrit en fait mais présumé oral, qui permet donc l’absence des parties, un acte anciennement formaliste mais où les parties ont fini par pouvoir exprimer comme elles l’en­tendaient leur consentement.

     

    D) Le champ d’application de la stipulation

     

    Comme cela a été dit précédemment, la stipulation est un moule à contrat, c’est-à-dire qu’elle permet de donner force obligatoire à toutes sortes de conventions, et ce tout au long de son histoire. La cause de la stipulation, autrement dit la raison psychologique et économique qui a mû les parties, n’est jamais mentionnée, et le juge n’a pas à s’en préoccuper ; cela étant, les jurisconsultes de l’époque classique ont tout de même admis des tempéraments : ainsi ont-il déclaré que la stipulation réalisée jocandi causa (pour plaisanter) n’avait aucune valeur. Cela étant, le caractère abstrait de la stipulation lui a assuré un développement considérable et en droit classique et en droit post-classique : ainsi a-t-elle été employée pour assurer la restitution d’un prêt, ou encore le paiment des intérêts (le mutuum que l’on étudiera bientôt était un prêt de consommation gratuit, il était complété par une stipulation d’intérêt), ou encore pour obliger le vendeur dans le contrat consensuel de vente à donner une garantie à l’acheteur, ou encore pour réaliser une constitution de dot, une donation, un cautionnement, ou encore pour obtenir la solidarité active ou passive, ou encore pour arriver à une novation, et donc à une modification d’une obligation antérieure. Et l’on pourrait multiplier les exemples. Le préteur pouvait aussi contraindre des plaideurs à passer une stipulation (on l’appelle alors stipulation prétorienne) pour assurer par exemple la marche du procès, ou encore pour protéger certains intérêts :  par exemple une stipulation imposée à une personne dont la maison menace de s’écrouler sur la maison voisine, pour qu’elle s’engage à réparer le cas échéant le préjudice subi.

     

    § III Le contrat litteris

     

    J’utilise le singulier parce qu’il n’ y en a qu’un, l’expensilatio : c’est un contrat de droit strict, qui est accessible seulement aux citoyens romains (contrat du jus civile), dont l’objet ne peut être qu’une somme d’argent, un contrat unilatéral, ne faisant naître qu’une obligation à la charge du débiteur ; c’est un contrat dont la solennité consiste dans un jeu d’écritures, une inscription faite sur le livre de caisse du pater familias et il présente sur la stipulation l’avantage de pouvoir être réalisé entre absents (la présence des deux parties en même temps au même endroit n’est pas nécessaire) ; il a fait son apparition dans le courant de l’époque républicaine, au IIe s. av. J.-C. selon toute probabilité, et il était très employé au Ier siècle av. J.-C., Cicéron par exemple y fait souvent allusion.

     

    A)    Le livre de caisse

     

    Que signifie le livre de caisse du pater familias ? Les Romains, au moins sous la République, tenaient de façon très précise leur comptabilité, un peu comme les commerçants de nos jours le font. On peut se demander pourquoi un tel soin. On l’explique en général par l’idée que le pater familias est le seul titulaire du patrimoine dans la famille, et la famille peut être très étendue puisque la patria potestas est viagère : cela ne signifie pas que les fils mariés du pater habitent toujours sous son toit, mais cela veut dire qu’ils n’ont pas de personnalité juridique, ils sont in potestate (sauf émancipation) et que s’ils accomplissent des actes juridiques pour leur pater, ils ne peuvent pas rendre sa condition pire (comme on l’a dit plus haut pour la stipulation) ; le même raisonnement s’applique aux esclaves, qui sont très nombreux sous la République dans les familles aisées, les esclaves qui eux aussi peuvent accomplir des actes juridiques pour leur maître. En bref, la gestion correcte des biens d’une famille nécessitait une comptabilité bien tenue. La caisse du pater s’appelait arca (autrement dit un coffre, c’est ce qui a donné en français arche), et le registre rempli une fois par mois à partir de brouillons s’appelait le codex accepti et expensi, autrement dit le livre des recettes et des dépenses.

     

    B) Le jeu d’écritures

     

    Gaius au IIe s. ap. J.-C. évoque les deux sortes d’écritures portées sur le codex. La première sorte ne nous intéresse pas, il s’agit simplement de la notation, avec le nom des intéressés, des dépenses et des rentrées réelles, qui avaient donc effectivement eu lieu (arcaria nomina, nomina = écriture) ; la 2ème sorte en revanche, les transcripticia nomina constitue bien l’obli­ga­tion litteris. Elle naît de la seule mention par le créancier sur son codex, même s’il n’ y a aucune entrée équivalente sur le livre du débiteur ; cela étant, le consentement du débiteur est nécessaire, comme on va le voir après, mais avant de voir cela, à quoi servait-elle exactement ? Gaius nous fournit une réponse bien simple, mais trop simple finalement : il distingue deux utilisations de l’expensilatio, la transcriptio a persona in personam, que l’on peut traduire par inscription d’une personne à la place d’une autre, et il s’agit donc de changer de débiteur, et la transcriptio a re in personam, que l’on peut traduire par inscription d’une personne pour une affaire antérieure, et il s’agit de modifier une créance pré­exis­tante sans changer le débiteur. Prenons le 1er cas : le créancier Marcus accepte d’avoir pour débiteur Quintus à la place de Lucius qui lui devait 100 sesterces (et peu importe ici la raison de ce changement de débiteur), pour y parvenir, il va passer des écritures purement fictives : dans la colonne des accepta (des recettes) il va indiquer que Lucius lui a payé les 100 sesterces, et il va ensuite porter dans la colonne des expensa (dépenses) une somme de 100 sesterces prétendument versée à Quintus, qui doit donc les lui rendre. Autrement dit, l’obligation de Quintus envers Marcus découle simplement de ce jeu d’écritures. Dans la 2ème hypothèse retenue par Gaius, on retrouve le même caractère fictif des mentions portées sur le codex : le créancier Marcus inscrit dans la colonne des accepta qu’il a reçu 100 sesterces de Lucius, et dans la colonne des expensa, qu’il versé 100 au même Lucius ; autrement dit, Lucius reste débiteur de la même somme à l’égard de Marcus, mais pas en vertu de la première obligation (la raison pour laquelle il lui devait 100), en vertu simplement du jeu d’écritures. Le nom même retenu pour l’obligation litteris, expensilatio, s’explique parce que la seule mention qui faisait naître l’obligation était celle portée dans la colonne des expensa, mais la mention dans la colonne des accepta devait exister pour une raison d’équilibre comptable. A en croire Gaius, c’était à son époque le domaine unique de l’expensilatio, qui ne servait qu’à transformer une obligation préexistante ; mais selon l’opinion des romanistes, il est évident qu’au IIe s. ap. J.-C., la belle époque du contrat litteris était passée, et d’ailleurs la comptabilité privée était beaucoup moins bien tenue qu’auparavant ; en fait, l’expensilatio semble n’avoir été utilisée à cette époque que par des banquiers ou des hommes d’affaires ; en revanche, aux IIe s. et Ier s. av. J.-C., sous la République, l’expensilatio servait manifestement  à créer ex nihilo des obligations, en validant toutes sortes de conventions portant sur des sommes d’argent : un rôle au fond de moule à contrats, mais avec un champ plus limité que la stipulation.

     

    C) Le consentement du débiteur

     

    Il pourrait paraître dangereux que l’obligation du débiteur soit juridiquement créée par une mention figurant sur un libre de caisse privé du créancier, et l’on imagine sans mal les abus des personnes malhonnêtes. Le consentement du débiteur était donc évidemment obligatoire, mais comment s’en assurer ? En cas de contestation du débiteur, il fallait que le créancier prouve que le débiteur avait bien consenti à être inscrit sur le codex, mais la présentation du codex en justice n’était pas une preuve suffisante comme nous le dit Cicéron dans l’un de ses plaidoyers. On arrive presque à un paradoxe : l’écriture fait naître l’obligation, mais elle ne pouvait en constituer la preuve : le créancier devait faire appel à des témoins, surtout dans le monde des affaires où des gens appelés pararii (= courtiers) mentionnaient l’acte sur leurs propres livres.

    L’expensilatio, déjà en déclin et limitée dans son champ d’application au IIe s. ne va pas cesser de perdre du terrain : au IIIe s., elle est encore mentionnée par Papinien, mais les milieux d’affaires vont abandonner la tenue traditionnelle des livres comptables et vont adopter les usages grecs ; du coup, l’expensilatio va perdre toute raison d’être, et au IVe s., un commentateur de Cicéron (pseudo-Asconius) ira jusqu’à dire qu’elle est un vieil usage tombé dans l’oubli. Et pourtant Justinien, dans ses institutes, rappellera brièvement l’existence de l’expensilatio quand il évoquera la quadripartition des contrats (le passage a été cité précédemment).

     

    Section II Les contrats réels

     

    Ces contrats se forment « re », c’est-à-dire par l’intervention d’un élément matériel, la chose, res, que le débiteur a reçue et qu’il s’engage donc à restituer. Il existe deux types de contrats re, le mutuum tout d’abord, contrat unilatéral, de droit strict, le plus ancien de tous, et puis les trois contrats que sont le dépôt, le commodat et le gage, c’est ce que nous dit Justinien, mais on peut y ajouter (tous les romanistes le font) la fiducie ; à l’inverse du précédent (le mutuum), ce sont des contrats de bonne foi, autrement dit des contrats qui ne sont pas régis par l’ancien principe d’interprétation rigoureuse ; le juge peut donc, pour reprendre la belle formule d’un romaniste ancien, « chercher derrière les paroles l’intention des parties », et donc il pourra compenser les éventuels oublis du créancier, sous-entendre par exemple les clauses de style, et protéger le débiteur imprudent, et surtout peut-être à tenir compte du dol de chacune des deux parties ; ces contrats sont sanctionnés par des actions que l’on appelle de bonne foi (d’où le nom donné aux contrats) parce que la formule rédigée par le préteur prescrit au juge de rechercher ce qui est dû « ex fide bona » ; à l’inverse aussi du mutuum, ces contrats (en tout cas les trois plus récents) sont synallagmatiques.

     

    § I Le mutuum ou prêt de consommation

     

    Le mutuum est, à l’opposé de la stipulatio et de l’expensilatio, un contrat du jus gentium (droit des gens), et donc accessible aux pérégrins, alors que les deux contrats formels évoqués sont des contrats du jus civile. En quoi consiste-t-il ? C’est un prêt gratuit de choses fongibles et consomptibles, somme d’argent ou denrées ; l’emprunteur reçoit en propriété ces choses et s’engage à restituer l’équivalent (même nature et même quantité) à l’échéance. Un passage des Institutes de Gaius est très clair sur ce point et nous donne une définition parfaite. Le mutuum est apparu au IIIe s av. J.-C., et ses origines ont été très controversées. Une hypothèse séduisante consiste à en faire le remplaçant du nexum, dont les effets avaient été laminés par la loi Poetelia Papiria de 326 av. J.-C., mais on peut faire à cela une grave objection : le nexum était un prêt à intérêt, totalement dénué d’esprit de bienfaisance (l’expression est d’E. Chevreau), alors que le mutuum est au contraire un prêt gratuit, conçu comme un service rendu à un ami, donc un substrat complètement différent : cela étant, on verra que la prise d’un intérêt est toujours possible. Mais les autres hypothèses proposées pour expliquer l’origine du mutuum se heurtent aussi à des objections, et mieux vaut ne pas s’appesantir sur la question.

     

    A)    La formation du mutuum

     

    Il faut insister ici sur un point : l’emprunteur reçoit bien ces choses en toute propriété, puisqu’il veut les consommer, et ce ne sont donc pas les choses mêmes qui lui ont été prêtées qu’il va rendre. Gaius donne une étymologie du mot mutuum, ex meo tuum, ce qui veut dire la chose qui était à moi est maintenant à toi : étymologie fantaisiste à n’en pas douter, mais qui est révélatrice du souci des jurisconsultes de montrer qu’il y avait bien transfert de propriété. Ce transfert, la mutui datio, se réalise normalement par une simple tradition, la remise de la chose à l’emprunteur, de la main même du prêteur, il y a donc déplacement de la possession corporelle ; encore faut-il, selon Gaius, que le prêteur, en remettant l’argent le compte, ou si ce sont des denrées qu’il les pèse ou les mesure ; et il le fera le plus souvent devant des témoins pour se ménager une preuve, et parfois aussi, il y aura la rédaction d’un écrit, contenant les cachets des témoins et affirmant que l’opération avait bien été effectuée. Les relations contractuelles devenant de plus en plus diversifiées pendant la période classique, on va finir par admettre d’autres cas de tradition. Et d’abord ce que l’on appelle la tradition animo solo, seulement par l’intention des parties, et donc sans déplacement corporel de la possession (dans l’ancien droit français, on appellera cela la tradition de brève main) : voilà qui met en avant l’importance de la convention, l’accord des parties, dans le contrat réel. De quoi s’agit-il ? D’un changement du titre en vertu duquel le débiteur détenait une chose : l’exemple le plus souvent cité est celui du dépôt ; une personne détient des espèces monétaires qu’on lui a confiées en dépôt, mais comme elle souhaite emprunter de l’argent au déposant, les parties conviennent que la somme déposée deviendra la chose prêtée ; pour des raisons de commodité et de simplicité, il n’ y a pas de tradition matérielle : ainsi l’ancien dépositaire est devenu emprunteur à la suite d’une convention, et il est donc engagé « re ». Il y a d’autres hypothèses possibles, ce qui donne une certaine souplesse au mutuum. Pour terminer sur les conditions du mutuum, il faudrait dire que le prêteur doit être propriétaire des choses prêtées.

     

    B) La gratuité du mutuum

     

    Le mutuum étant un contrat unilatéral, il ne fait naître d’obligation qu’à la charge de l’emprunteur, et cette obligation, c’est de restituer en pleine propriété au prêteur une cho­se équivalente à celle qui a été remise, de même nature et de même qualité, pas plus ; c’est bien le sens de l’obligation « re », l’obligation naît de la remise de la chose, et elle s’éteindra par la restitution de la chose (en l’occurrence, d’une chose exactement équivalente). L’équivalence parfaite entre la chose reçue et la chose rendue fait que le mutuum est par essence un contrat gratuit ; or à l’époque classique, ce n’est plus vrai, ou plus tout à fait vrai, tout simplement parce qu’à ce contrat gratuit pouvait être ajoutée une stipulation d’intérêt, une simple clause ou un accord de volontés ne suffisait pas. Notons d’ailleurs que le prêt avec prise d’intérêt pouvait être réalisé globalement par stipulation : ou plus précisément, certains prêteurs exigeaient que l’emprunteur s’engage par stipulation non seulement à payer les intérêts, mais encore à rembourser le prêt d’argent. On a donc dans cette hypothèse une situation intéressante sur le plan juridique, car le débiteur était tenu pour le remboursement du capital à un double titre : re et verbis. Quelle est la raison de cette opération ?  Les créanciers voulaient ajouter une garantie, au cas où le mutuum aurait été invalidé, le débiteur était toujours tenu en vertu de la stipulatio. Et il ne s’agit pas d’une hypothèse d’école : on le sait grâce aux tablettes retrouvées à Herculanum et Pompéi, où l’on voit bien que les prêts se font souvent sous la double forme re et verbis. La prise d’intérêt (le foenus ou l’usura) est donc tout à fait licite en droit romain, à l’inverse des droits religieux, et d’abord le droit hébraïque contemporain du droit romain ancien ou classique, puis le droit canonique qui reprendra à son compte la prohibition vetero-testamentaire, ou encore beaucoup plus tard le droit musulman. Reste à savoir si les autorités ont pris des mesures pour éviter les taux d’intérêt excessifs, qui pouvaient contribuer à engendrer de graves troubles sociaux, ou encore pour protéger les emprunteurs malheureux.

     

    C) La règlementation de l’intérêt

     

    Depuis une époque très ancienne, les pouvoirs publics romains s’étaient préoccupés de limiter le taux d’intérêt, mais uniquement en cas de prêt d’argent, et non pas de denrées. Cela étant, au IVe s. av. J.-C., et donc à l’époque du nexum, on considérait comme licite l’unciarum foenus, i.e. l’intérêt d’une once par as prêté (1 as = 12 onces), ce qui correspondait non pas à 8,33% par an (1/12ème, 100/12) mais en fait à 100% parce que les romains comptaient l’intérêt par mois et non par an. Ce taux énorme fut réduit de moitié en 347, semi unciarum foenus, mais c’était encore beaucoup trop, et l’on mesure combien de débiteurs malheureux, qui avaient contracté un nexum, ont dû subir la contrainte du créancier ; en 342, une mesure phare intervint, la loi Genucia, loi angélique qui supprimait tout intérêt, mais elle ne fut pas appliquée. Au Ier s. av. J.-C., le taux licite est appelé centesimae usurae, car il est fixé à 1% par mois, donc 12% par an : mais s’il était beaucoup plus faible que par le passé, il engendrait encore des plaintes ; et ce d’autant plus que sociologiquement semble-t-il,  les prêts à intérêt concernaient le plus souvent les simples particuliers, et surtout des gens modestes ; dans les milieux d’affaires, où l’on a constamment besoin de crédit, l’on procédait différemment, et l’on avait très largement recours à la constitution de sociétés pour attirer des capitaux. Taux légal donc de 12% par an, mais encore fallait-il qu’il soit respecté, ce qui est loin d’avoir toujours été le cas : souvent en effet le document écrit qui constatait le contrat indiquait une somme supérieure à celle qui avait été versée. Le droit romain ne protégeait que les emprunteurs romains, de telle sorte que des hommes d’affaires romains ne se gênaient pas pour prêter à des taux largement usuraires à des cités étrangères ou à des rois ruinés par l’occupation romaine : on a des témoignages précis qui concernent des amis de Cicéron, Atticus notamment, l’un de ses correspondants favoris. Pendant le Haut Empire (Ier – IIe siècles ap. J.-C.), période faste sur le plan économique, on peut constater que la prospérité générale va réduire le taux habituel d’intérêt, (même si le taux plafond légal reste toujours inchangé) ; le problème se posera à nouveau avec acuité au Bas Empire, avec les répercussions de la grave crise du IIIe s. qui va rétrécir pour longtemps l’économie, et qui s’accompagne d’une raréfaction du numéraire. Les taux d’intérêt illégaux s’envolent, et certains empeurs vont réagir : Constantin en 325 rappelle que le taux légal est toujours fixé à 12% par an, et il règlemente pour la 1ère fois l’intérêt perçu dans le prêt de denrées (qui concerne encore plus que le prêt d’argent les petites gens, qui empruntent des semences pour l’agriculture, ou de la nourriture, comme des céréales ou de l’huile) : il admet comme licite le taux de 50%. Justinien aussi va règlementer le taux d’intérêt, et il le fera de façon complète, complexe, et injuste à l’égard des prêteurs ; au bout du compte, une législation charitable, mais qui méconnaît totalement les réalités économiques, une législation qui va susciter des protestations et qui ne sera pas vraiment appliquée. Retenons de cet ensemble que le taux normal est de 6% par an, mais qu’il y a selon les cas, des taux inférieurs (4% pour les paysans emprunteurs, 4% pour les prêteurs de très haut niveau social) ou supérieurs (8% pour les commerçants prêteurs, 12% en matière de prêt maritime). Pourquoi un taux différent, plus élevé, en matière de prêt maritime ? Tout simplement parce que le prêt maritime était une opération extrêmement risquée dans l’Antiquité, d’où le régime particulier qui lui avait été reconnu.

     

    D) Le prêt maritime

     

    C’est un prêt dérogatoire au droit commun, dont les Romains ont emprunté l’idée aux Grecs qui l’avaient pratiqué dès le Ve s. av. J.-C. : il s’acclimate à Rome un peu avant la fin de la République, au moment où Rome est devenue la première puissance méditerranéenne, et où son économie a besoin d’un commerce maritime de grande envergure. Dans l’Antiquité, les armateurs n’affrétaient pas seulement des navires, mais ils achetaient une cargaison dans un port, la transportaient, et la revendaient dans un autre port. Il fallait des capitaux importants et il fallait compter avec les risques de la navigation, non seulement les intempéries, mais aussi la piraterie qui sévissait en Méditerranée. Les armateurs empruntaient donc cet            argent, et la particularité de ce type de prêt, c’est que le détenteur des capitaux prêtés était associé aux risques de l’opération : si le navire faisait naufrage, l’armateur n’avait rien à rembourser ; si la cargaison arrivait à bon port, il remboursait et payait des intérêts très élevés (en général 30%). D’abord, l’opération ainsi définie a été utilisée pour transporter de l’argent, car l’armateur chargeait sur le navire affrété l’argent qu’il avait emprunté pour acheter ailleurs une cargaison (trajecticia pecunia) ; ensuite on appliqua le même principe aussi à la cargaison achetée avec cet argent ; et finalement, on soumit au même régime tout prêt accordé pour les besoins de la navigation. Ce que l’on appelait le nauticum foenus était devenu un prêt consenti à un armateur. Comment était-il réalisé ? Par un mutuum, souvent assorti par les parties d’une stipulation, mais de toute façon, il s’agissait d’un mutuum parfaitement dérogatoire, et ce sur plusieurs plans. D’abord, il était affecté d’une condition suspensive (que le navire arrive à bon port), les intérêts étaient parfaitement libres, les limitations prévues par le droit ne s’appliquaient pas, sauf, on l’a vu, dans le droit de Justinien ; en outre, le prêt était garanti par une hypothèque sur le navire. Donc un contrat bénéficiant d’un régime spécial, justifié par les circonstances du commerce maritime dont l’économie romaine avait besoin

     

    E) La protection des emprunteurs : la querela non numeratae pecuniae

     

    La querela non numeratae pecuniae, soit la plainte (et non pas querelle) pour argent non versé se rapporte à la fois au mutuum et à la stipulatio, et j’ai préféré l’aborder ici, suivant en cela la plupart des manuels de droit romain. Il s’agit d’un moyen de procédure apparu dans le courant du IIIe s. ap. J.-C. destiné à venir au secours d’emprunteurs qui ont été trompés par leur créancier. Deux cas de figure sont concernés : une stipulatio portant sur la restitution d’une somme d’argent qui en réalité n’a pas été versée à l’emprunteur d’une part, et d’autre part le cas semble-t-il le plus fréquent d’un écrit rédigé pour faire la preuve d’un mutuum portant sur une somme d’argent qui en réalité, comme dans le cas précédent, n’a pas été versée. Cela peut paraître peu vraisemblable, mais il ne s’agit pas, tant s’en faut, d’une hypothèse d’école. Que pouvait faire le débiteur dont la confiance avait été ainsi abusée, et à qui le créancier malhonnête réclamait le « remboursement » de la somme d’argent en invoquant comme preuve l’écrit qui avait été rédigé ? L’emprunteur n’était certes pas totalement dépourvu de moyens en droit classique, mais il lui fallait prouver que la somme n’avait pas été remise, et la preuve était souvent difficile à rapporter, comme on le sait, une abstention est plus difficile à prouver qu’un fait positif) ; il faut à ce propos distinguer  les deux situations évoquées : s’il s’agissait d’une stipulation, l’obligation avait bien pris naissance par l’échange de paroles, donc le débiteur était tenu, et il ne pouvait qu’opposer une exception fondée sur le dol (appelée aussi exception non numeratae pecuniae) du créancier, en prouvant le dol (principe : reus in excipiendo fit actor); s’il s’agissait d’un mutuum, si la somme n’avait pas été remise, l’obligation « re » n’avait pu prendre naissance, et là encore in fallait rapporter la preuve. La première mesure venant au secours des débiteurs est une constitution de Caracalla de 215 ap. J.-C. qui vient décider que le débiteur poursuivi par le créancier n’avait qu’à déclarer que l’argent ne lui avait pas été remis, et cette déclaration (qui techniquement n’est pas comparable à une exception, mais que l’on a appelée exceptio non numeratae pecuniae) suffisait à vider de toute force probante l’écrit sur lequel le créancier avait fondé sa prétention : et il fallait donc que le créancier prouve, et par hypothèse autrement que par l’écrit qui avait été rédigé, que la somme avait bien été versée. En somme, un renversement total de la charge de la preuve. Un peu plus tard au IIIe s., la querela va connaître une plus grand développement : au lieu d’être simplement un moyen défensif, elle devient un moyen offensif : le débiteur, sans attendre d’être actionné par le créancier, peut dans un délai court (un an, porté à 5 ans à la fin du IIIe s., puis 2 ans sous Justinien) soit agir en justice pour réclamer la restitution de l’écrit qu’il avait imprudemment souscrit, soit sans porter l’affaire devant une juridiction, protester contre l’écrit en adressant une déclaration au créancier (denunciatio, protestatio) ; et Justinien permettra, au cas où le créancier serait un personnage considérable dans la région, d’adresser sa protestation à l’évêque du lieu.

     

    § II Les contrats réels de bonne foi

     

    Comme je l’ai dit plus haut, les Institutes de Justinien en mentionnent le gage, le dépôt, le commodat, et ne disent rien de la fiducie, que tous les romanistes s’accordent à ranger dans les contrats réels, mais ce silence s’explique parce qu’elle avait disparu à son époque. C’était d’ailleurs le plus ancien, et en réalité, il recouvrait à lui seul les trois autres, et il avait encore d’autres utilités. Comment comprendre cela ?  Je veux dire par là que pendant longtemps, les opérations impliquées par le commodat, le gage et le dépôt ont été réalisées au moyen de la fiducie, puis ces contrats distincts sont apparus dans le courant de l’époque classique, vers la fin de la République. A la différence du mutuum, ces quatre contrats, qui sont de bonne foi comme on l’a dit, portent non pas sur des choses fongibles et consomptibles, dont il faut rendre l’équivalent, mais sur des choses de genre, et c’est donc la chose même que le débiteur doit restituer après l’avoir conservée.

     

    A)    La fiducie

     

    C’est une opération complexe, utilisée aussi en droit des personnes : elle suppose  un transfert de propriété, réalisé de manière formaliste, par mancipation (acte accompli per aes et libram) ou par in jure cessio (il s’agit d’un procès fictif en revendication qui a lieu devant le magistrat, et au lieu de continuer l’instance, l’aliénateur se tait devant le magistrat, il s’efface en droit, et le magistrat prend acte, de telle sorte que le transfert de propriété est opéré). Un individu transfère donc la propriété d’un bien par un mode formaliste à une autre personne (l’acquéreur fiduciaire) qui s’engage à la restituer. Cet engagement de restituer était un pacte, un simple accord de volonté, sans forme, et donc dépourvu de valeur, puisque je le rappelle, en droit romain, les pactes en tant que tels, les pactes nus, sont dépourvus d’action. Autrement dit nous avons ici un transfert de propriété accompagné d’un pacte. Et l’exécution de ce pacte supposait la bonne foi de l’acquéreur fiduciaire, qui en général, au moins à une époque ancienne, était un ami ou un voisin. Mais supposons que cet ami ou ce voisin, ou plus généralement ce tiers, ne veuille pas restituer la chose au terme prévu par le pacte : pendant longtemps, l’aliénateur n’a  eu aucun moyen de droit à sa disposition ; certes, il y avait une sanction sociale ou même religieuse, car la Fides est considérée à Rome comme une divinité, et dans une société ancienne, où beaucoup de gens se connaissaient, celui contrevenait à la bonne foi encourait le mépris public. Le préteur, au Ier s. av. J.-C.  va s’intéresser à la fiducie, et va donner une action dite actio fiduciae à l’aliénateur ainsi trahi. On peut donc parler cette fois de contrat « re », qui se forme par la remise solennelle de la chose, et qui met à la charge de l’acquéreur fiduciaire une obligation de restitution. Reste à savoir dans quelles situations la fiducie était utilisée, et Gaius nous signale deux types d’utilisation. La fiducia cum amico (avec un ami), qui correspond en fait à un dépôt mais aussi à un prêt à usage, et la fiducia cum creditore (avec un créancier) qui correspond au gage (pour garantir une dette préexistante). Cette seconde utilisation était apparemment la plus fréquente, et elle portait en général sur des fonds de terre ou des esclaves, autrement dit des choses de valeur. Pour le créancier (qui devenait donc acquéreur fiduciaire), il s’agissait d’une garantie très forte, puisqu’il était devenu propriétaire du bien, il ne le rendait que si la dette principale était payée, et dans le cas contraire, il pouvait vendre le bien. Les avantages pour le créancier sont à la mesure des inconvénients pour le débiteur (l’aliénateur) : il perd la propriété de la chose, et avec la propriété, il perd le droit de suite, le droit de préférence, l’action en revendication. La disparition de la fiducie vers la fin de l’époque classique s’explique d’une part parce qu’elle était liée aux modes formalistes de transfert de la propriété, qui disparaissent à la fin de l’époque classique ; et aussi, la fiducie avait largement perdu sa raison d’être avec les trois contrats réels de bonne foi que le préteur avait créés et que l’on va maintenant évoquer.

     

    B) Le commodat, le dépôt et le gage

     

    Ces opérations présentent toutes l’avantage de ne pas entraîner de transfert de propriété, puisqu’il s’agit soit d’un transfert de possession, soit d’un transfert de détention. En passant sur les subtilités procédurales, car l’action accordée par le préteur quand il a commencé à s’intéresser à ces questions à la fin de la République n’est pas la même que celle qu’il donnera dans le courant du Ier siècle, on peut dire que ces opérations sont devenues de véritables contrats, des contrats formés « re » par la remise de la chose, et fondés sur la confiance, et ils sont accessibles aux pérégrins, ce que n’était pas la fiducie (qui supposait un transfert de propriété par un mode solennel du droit civil, réservé aux citoyens romains). Il y a peu de chose à dire sur chacun d’eux, notons simplement que le dépôt est un contrat gratuit qui porte sur une chose mobilière. S’il est prévu une rémunération, il ne s’agira plus juridiquement d’un dépôt, mais d’une variété de louage, qui obéit à des règles bien différentes, comme nous le verrons plus loin. Comme le dépositaire rend un service gratuit, il n’est pas obligé de veiller à la garde de la chose, et en revanche, il n’a pas le droit de faire siens les fruits, et s’il les prenait, il commettrait un vol d’usage (cette notion existait en droit romain) ; le dépositaire doit restituer l’objet à la première demande du déposant. Le commodat est un prêt à usage qui porte sur un meuble ou un immeuble, et il s’agit là encore d’un contrat qui n’implique aucune rémunération, sinon ce serait un louage de chose. Le commodataire se voit confier la chose pour qu’il s’en serve conformément à ce que les parties ont prévu, et si le commodataire ne respecte pas l’usage convenu, il commet là encore un vol d’usage. Le gage (pignus) est une sûreté qui vient garantir une obligation préexistante : le débiteur de cette obligation remet à son créancier la possession d’un meuble ou d’un immeuble, et le créancier doit le restituer une fois la dette acquittée. Le créancier gagiste n’a pas le droit de se servir de la chose, et il n’a pas droit aux fruits (ou alors ils sont imputés sur le montant de la dette). En principe, si la dette principale n’a pas été payée, le créancier gagiste ne peut pas vendre la chose gagée (qu’on appelle aussi pignus, comme le contrat « re »), sinon il commettrait un vol, mais une clause spéciale du contrat peut lui accorder ce droit pour se payer sur le prix de vente. Mais, je l’ai dit plus haut, ce sont des contrats synallagmatiques, et il aurait fallu préciser des contrats synallagmatiques imparfaits, c’est la qualification qu’on peut leur donner dans le droit de Justinien (contrat unilatéral au moment de la conclusion, mais qui peut engendrer ultérieurement une obligation à la charge de l’autre partie, et l’exemple qui est pris dans les manuels de droit civil positif, c’est justement celui du dépôt) : cela signifie que le commodataire, le dépositaire et le gagiste se voient attribuer une action pour obtenir le remboursement des dépenses faites pour la conservation de la chose, conçue comme une action contraire à celle que pouvait intenter l’autre partie pour obtenir la restitution de la chose. Cette action contraire existait en droit classique, mais elle était donnée avec beaucoup de parcimonie, alors qu’elle est systématique dans le droit postclassique.

     

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