• Les contrats sur le fonds de commerce (vente, nantissement, location-gérance)

    Les principaux contrats portant sur le fonds de commerce. 

    --  Le contrat de vente du fonds de commerce, 

    --  Le contrat de location gérance, 

    --  Le contrat de nantissement, 

    --  Le crédit bail. 

    On parle de cession du fonds de commerce et non de vente, car c’est un meuble incorporel : 

    --  Elle n’est pas assimilable à une vente de bien classique. Par conséquent le système déroge au droit commun, le régime est plus formaliste. Il faut assurer la sauvegarde des intérêts en présence. Il faut assurer la protection, du vendeur, de l’acquéreur et des créanciers du vendeur. 

    --  Le vendeur est rarement payé comptant, et en cas d’insolvabilité de l’acquéreur il doit pouvoir reprendre le fonds de commerce. 

    --  Il est fort difficile d’évaluer un fonds de commerce. L’élément essentiel du fonds est la clientèle, mais rien ne la lie juridiquement au fonds. L’évaluation de ce bien est très difficile car le montant du chiffre d’affaire varie, et des tromperies peuvent émaner du vendeur. 

    --  Le fonds de commerce est souvent le seul bien important du commerçant. La cession peut s’opérer de manière clandestine. Le vendeur sera tenté de dissimuler le prix en fraude des droits du créancier. Et les créanciers n’auront pas de recours contre l’acquéreur car celui-ci n’est pas tenu au passif.  

    Les règles sont dérogatoires afin de protéger les intérêts des uns et des autres. 

      

    §1 : Les conditions de validité. 

     A.  Les conditions de fond. 

    Elles sont celles qui sont applicables à tous les contrats, donc à toutes les ventes. Il n’y a pas de particularité, mais on relève quelques originalités. Ainsi, la vente d’un fonds de commerce d’un incapable est soumise aux mêmes autorisations que les ventes d’immeuble. De même le consentement des deux époux est requis en cas de copropriété, de même en cas d’exploitation commune du fonds. Si une société vend son fonds de commerce, il faudra changer son statut en principe. 

      

    B.  Les conditions de forme. 

    Ces conditions sont requises pour protéger l’acquéreur en lui donnant des renseignements précis. Comment le protéger ? Des mentions sont obligatoires dans l’acte de vente et dans les promesses synallagmatiques de vente : 

    --  Le nom du précédant vendeur, 

    --  La date et la nature de l’acte, 

    --  Le prix de l’acquisition. 

    Le vendeur peut produire son titre de propriété, et ainsi rend facile la transmission de ces renseignements. 

    --  L’état des privilèges et des nantissements qui grèvent le fonds (garantie, s’il n’est pas payé, il pourra vendre son fonds de commerce), état délivré par le greffier. 

    --  Le montant chiffre d’affaire, les bénéfices réalisés au cours des trois dernières années d’exploitation. On prend en compte les années d’exploitation non les années civiles. 

    --  Le bail commercial, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur, le nom du précédant locataire. 

    Le cédant devra remettre à l’acquéreur les inventaires et les livres de commerce des trois dernières années. 

    S’il manque une information que fait-on ? 

    Le manque d’une seule information rend l’acte nul. On constate des originalités. Il s’agit d’une nullité relative, par conséquent seul l’acquéreur pourra intenter une action en nullité. L’action en nullité doit être intentée dans l’année de la vente, alors qu’en droit commun la prescription est de 5 ans. 

    Pourquoi un délai si bref ? 

    L’acquéreur doit se rendre compte de manière rapide que le fonds de commerce ne correspond pas à la réalité, à la description du fonds dans le contrat de vente. Il s’agit d’une nullité facultative pour le juge. Lorsqu’elle l’est, le juge apprécie si oui ou non il y a lieu à annuler l’acte, si l’omission a pu vicier le consentement. En cas d’omission, le délai court à compter du jour de l’acte de vente. 

      

    S’il y a non pas omission mais seulement inexactitude, dans ce cas, deux possibilités : 

    --  Droit commun des contrats : dol, erreur sur les qualités substantielles. 

    --  Droit spécial de la vente : un vice caché. 

    La charge de la preuve revient au vendeur qui doit démontrer que le consentement de l’acheteur n’a pas été vicié. En cas d’incertitude, la charge de la preuve pèse sur l’acheteur, ainsi il doit démontrer que son consentement a été vicié. 

    Le délai court à partir de la prise en possession du fonds de commerce. 

    La jurisprudence insiste sur le fait que la perte de clientèle ne figure pas au nombre des énonciations obligatoires. Lorsqu’elle n’existe pas ou qu’elle est rare, on se retourne vers le droit commun des contrats qui offre des recettes judicieuses. L’acheteur pourra invoquer une erreur sur la substance (sur les qualités substantielles). Il pourra aussi invoquer une tromperie sur le montant du chiffre d’affaire et des bénéfices qui ne sera pas considéré comme un dol incident. En revanche, le fait d’avoir payé un prix trop élevé n’est pas une cause de nullité, on ne peut pas invoquer la lésion de plus des 7/12 qui ne concerne que les immeubles, le fonds de commerce étant un meuble incorporel. 

    Des formalités de publicités sont exigées, l’acte doit être enregistré dans le mois de sa date. Une publicité légale est obligatoire pour informer les créanciers qui ont intérêt à le savoir. La vente devient inopposable au créancier du vendeur, car l’acquéreur devra payer deux fois, puisqu’il devra payer le vendeur et désintéresser les créanciers. 

      

    §2 : Les effets de la cession. 

     A.  Les obligations du vendeur. 

    Le vendeur devra se faire radier du RCS. Il devra délivrer le bien, les livres comptables mis à disposition pendant 3 ans. Avertir, garantir de l’achat contre les vices cachés : non-conformité des aménagements aux règles de sécurité. 

    On peut prévoir une clause de non concurrence. Ainsi il devra s’abstenir de tous acte de nature à détourner la clientèle du fond cédé. Il est tenu par une obligation de non éviction aux termes de l’article 1626 du Code Civil. 

      

    B.  Les obligations de l’acheteur. 

    Il doit s’inscrire au RCS. 

    La loi a prévu des mesures de garantie pour le paiement du prix : 

    --  Privilège vendeur : mesure de publicité, et donc doit être inscrit dans les jours de l’acte de vente et est valable 10 ans renouvelables. Avec ce privilège, si le vendeur n’est pas payé, il pourra faire vendre le fonds de commerce dans une vente aux enchères et être payé en priorité. En effet, le privilège comporte : 

    o   Un droit de préférence : le vendeur créancier payé le premier. Le privilège est divisé en trois fractions : les marchandises, le matériel, et sur les éléments incorporels. 

    o   Un droit de suite : se faire payer par le sous acquéreur du fonds. Le sous acquéreur peut purger (faire disparaitre le privilège en remboursant le premier vendeur). 

    --  Action résolutoire : cette action consiste à récupérer le fonds de commerce si l’on n’est pas payé, deux conditions : 

    o   Il faut respecter les mêmes conditions de publicités que celles qui sont requises pour le privilège (inscription). 

    o   Il faut le prévoir expressément dans le contrat de vente. 

    Cette action ne suppose pas de vente aux enchères pour récupérer le fonds. Mais, la clause résolutoire présente un inconvénient, on récupère un établissement non viable. 

     

    C.  Les effets à l’égard des créanciers du vendeur. 

    Le fonds de commerce est souvent le bien le plus important du commerçant, ainsi il peut dissimuler le prix pour ne pas payer ses dettes. Le créancier pourra faire opposition et surenchère. Il peut faire opposition au paiement du prix dans les 10 jours de la publication au BODAC. Souvent le prix a été versé chez un notaire et le notaire devra alors débloquer les fonds et les donner au vendeur sans se faire juge du bien fondé de l’opposition. Le vendeur pourrait toutefois contester l’opposition devant le tribunal de grande instance statuant en référé. L’opposition devant se faire par lettre d’huissier. Les créanciers peuvent aussi faire surenchère s’ils estiment que le prix de vente est insuffisant pour les créanciers et qu’il ne correspond pas à la valeur du fonds (soupçon de fraude). Dans ce cas, si le prix est inférieur à la valeur réelle, les créanciers du vendeur peuvent ordonner que le fonds soit soumis aux enchères publiques. S’il n’y a pas d’acquéreur, ils doivent alors se porter enchérisseurs pour le prix initial majoré d’un sixième. 

    En hypothèque cela signifie que si l’on ne paie pas les mensualités, le banquier pourra saisir le bien. Pour le fonds de commerce on parle de nantissement. 

      

    Section 2 : La location gérance du fond de commerce. 

     Lorsqu’un commerçant décède en laissant des mineurs et qu’ils voudraient reprendre le commerce. Pendant le temps qui court jusqu’à sa majorité, le fonds de commerce sera mis en location gérance et pendant ce temps le gérant exercera l’activité commerciale. Afin de protéger les tiers, pendant les 6 mois qui suivent la publication du contrat de location gérance au RCS, le ou les loueurs sont solidairement tenus avec le locataire gérant par les dettes contractées à l’occasion de l’exploitation du fonds de commerce : Article L 144-1 du Code de Commerce. 

    Le locataire gérant n’a pas le droit à un renouvellement de son contrat, ni à des indemnités. En contrepartie, sauf clause de non concurrence, l’ancien locataire peut s’établir à proximité. 3 remarques :  

    --  La Cour de Cassation décide que pour cette location, le preneur doit verser un loyer, une redevance. 

    --  Elle doit porter sur élément du fond de commerce. Elle peut porter sur fond artisanal. 

    --  Le locataire doit exploiter le fonds à ces risques et périls. 

      

    Les articles L144-1 et suivants, dispositions d’ordre public, crées des conditions à l’encontre des loueurs et des preneurs : 

    Le loueur : personne physique ou morale, doit avoir exploité le fonds mis en location gérance pendant deux ans au moins : article L 144-3 du Code de Commerce.
    Le conjoint attributaire du fonds, à la suite de la dissolution du régime matrimonial peut le donner, sans délai, en location gérance, lorsque ce conjoint a participé à son exploitation pendant au moins deux ans avant la dissolution du régime ou son partage.
    S’agissant des époux mariés sous le régime de la communauté et si le fonds est un bien commun, chacun peut en principe agir seul pour mettre le fonds en location gérance : article 1424 du Code Civil. Cependant, si le conjoint du titulaire du fonds participe à l’activité professionnelle « en qualité de conjoint travaillant dans l’entreprise », ce titulaire ne pourra pas donner le fonds en location gérance sans l’accord exprès de son conjoint article L121-5 du Code de Commerce.
     

      

    Le locataire gérant : doit avoir la capacité d’exercer le commerce et s’immatriculer au RCS. Il doit exploiter le fonds selon sa destination sans y adjoindre une activité nouvelle (sauf autorisation expresse dans le contrat). 

      

    Sanctions: 

    La location gérance consentit par le propriétaire qui n’a pas exploité pendant 2 ans elle est nulle. Celle-ci est constatée par le juge des référés et peut être invoquée par tout intéressé. 

    S’il n’est pas commerçant, le preneur doit demander sous 15 jours son inscription au RCS « fonds donné en location gérance », 

    Le loueur doit requérir sa radiation s’il n’est plus commerçant, sinon elle opère 6 mois après lettre d’huissier de manière automatique. 

    La location gérance doit être publiée dans un journal d’annonces légales sous 15 jours, et renouvelée si le contrat de location gérance venu à expiration est reconduit. S’il n’y a pas de publicité, on n’encoure pas la nullité. La date de publication est la condition de départ du délai de 3 mois pour que les créanciers demandent à terme paiement de leur créance, 6 mois durant lequel, solidarité tenu avec le locataire au paiement des dettes à l’occasion de l’exploitation du fond. 

      

    Le locataire gérant a le droit et l’obligation d’exploiter le fonds. À l’expiration du contrat une clause de non concurrence entre les deux peut être signée. 

      

    Section 3 : Le crédit bail de fond de commerce. 

      

    Loi du 6 janvier 1986, permet de faire porter sur un fonds de commerce des opérations de crédit bail tous les mois il devra payer un loyer assez élevé. À l’expiration du contrat il pourra acquérir la propriété du fonds de commerce, en moyennant un certain prix.  

    Ce n'est pas une vente à tempérament car l'utilisateur n'est pas propriétaire du bien financé. 

    -          Ce n'est pas une simple location car le locataire dispose d'une faculté de rachat. 

    -          Ce n'est pas une location-vente car le locataire n'est pas obligé d'acquérir le bien loué après un certain délai. 

    Peu utilisé :  

    --  Pas de sécurité pour la banque, 

    --  Exige loyers très élevés, 

    --  Publicité de Location Gérance, 

    --  Publicité afférant au greffe du crédit bail. 

      

    Section 4 : Le nantissement du fonds de commerce. 

      

    Convention par laquelle le propriétaire d’un fonds l’affecte d’une garantie de dette. 

    Avec le nantissement, la valeur du fonds de commerce est affectée par priorité au remboursement du créancier nantis. Le nantissement rappelle celui de l’hypothèque sur immeuble. La publicité résulte d’une inscription sur un registre spécial au greffe du tribunal de commerce. Cette inscription doit être inscrite dans les 15 jours à compter de la date de nantissement sous peine de nullité. Si le trésor public à des dettes, ont est primé par le trésor public. En cas de liquidation judiciaire du fonds de commerce, on paie les salariés d’abord. 

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