Qui sont les créateurs du droit ?

LES ARTISANS DU DROIT

— C’est l’ensemble de la communauté juridique et son activité (de l’ordre de l’artisanat c’est à dire adaptation à chaque cas particulier) se déploie dans une double tâche qui est l’application du droit (procès mais aussi conseils aux citoyens) et la création du droit (formulation de règles de droit nouvelles au profit des sujets de droit, acte créateur étant la tâche première de l’Etat mais plus largement de toute collectivité organisée)

— Il y a la jurisprudence, la doctrine (communauté d’experts) et les collectivités (source 1^ère).

LESCOLLECTIVITÉS

— La collectivité est donc la source première des règles et dans n’importe quel monde les rapports sociaux d’organisent par l’intermédiaire de différents niveaux collectifs, dans une démocratie cela étant la notion d’appartenance à un peuple (cf. souveraineté populaire et nationale).

— Elle s’exprime, dans la mythique rousseauiste, (Jean-Jacques Rousseau) par une volonté générale au travers de représentants au Parlement, etc. et la loi est la source légitime du droit dans une démocratie mais elle n’est pas la seule, sa valeur étant en déclin.

LES JUGES

— Ce sont les organes d’application des règles positives et ce sont les juges qui « réalise » le droit au sens où ils font passer en chose (res) concrète car à leur jugement est attachée une force exécutoire.

— Ce sont aussi des organes de renouvellement du droit parce qu’ils l’enrichissent en l’éclairant, en le complétant voire en le corrigeant et c’est ce 2^e genre d’action qu’on appelle la jurisprudence.

— A l’origine le terme de jurisprudence désignait la science du droit, le savoir juridique qui supposait surtout une délibération prudente et à Rome les jurisprudents c’étaient des juristes dont le talent ainsi que la sagesse faisaient autorité.

— En France, ce sens s’est perdu vers le milieu du 19^e siècle et à compter de cette époque le terme à désigner l’activité juridictionnelle du juge c’est à dire participer à l’action de dire le droit (juris dictio) puis il s’est ensuite encore affiné pour ne plus désigner que l’activité normative que peut avoir le juge dans le cadre de son activité juridictionnelle.

=>Il a cette activité normative lorsqu’il énonce une règle générale nouvelle ou une solution durable

— En droit administratif, la jurisprudence est clairement une source de droit puisque ce sont les décisions des juges administratifs et plus précisément du Conseil d’Etat qui ont construit ce droit en dehors de toute intervention du législateur, c’est pourquoi on dit que c’est une droit prétorien (préteur = juge déterminé).

— En revanche, dans les autres matières et spécialement en droit civil, l’activité prétorienne n’était pas clairement à même de constituer une source de droit mais aujourd’hui il n’est plus niable que la jurisprudence soit source de droit de facto.