• Les critères du contrat administratif fixés par la loi

     

    Les contrats administratifs par détermination de la loi

    un contrat administratif est un contrat conclu par au moins une personne publique et dont la connaissance appartient au juge administratif.Le contrat peut-être qualifié "d'administratif" :

    - par la loi (par exemple, la loi du 28 Pluviose an VIII énonce que les contrats relatifs à l'exécution d'un travail public ont un caractère administratif). Nous étudierons le critère fixé par la loi dans ce chapitre, le critère fixé par la jurisprudence sera étudié dans un autre chapitre.

    - ou par la jurisprudence s'il porte sur l'exécution d'un service public ou comporte des clauses exorbitantes de droit commun (arrêt Société des Granits Porphyroïdes des Vosges, 1912). --> étudié dans un autre chapitre

    I.                   Les grands principes du contrat administratif

    Les contrats passés par l’administration sont régis par des règles générales applicables à tous les contrats, qui sont représentatives de la philosophie du contrat. ces règles générales s’appliquent que les contrats soient avec des personnes publiques ou privées, qu’ils soient privés ou administratifs. Ces règles s’appliquent quelque soient les circonstances et les constructions juridiques. Il y a 4 règles générales qu’il ne faut pas perdre de vue. 

    Premièrement, la liberté de contracter ou de ne pas contracter. L’administration ne peut pas obliger quelqu’un à passer un contrat. C’est un des volets de notre démocratie libérale : chacun, personne physique ou morale, est libre de contracter ou de ne pas contracter. 

    Arrêt du 28 janvier 1998 Société Borg Warner : le Conseil d'Etat a consacré la liberté contractuelle des personnes publiques. 

    Deuxièmement, l’autonomie de la volonté qui interdit à l’administration de forcer quelqu’un à contracter avec elle, ou à accepter des clauses que le tiers ne veut pas. Ceci n’empêche pas qu’il y ait des contrats d’adhésion (le cocontractant à l’administration ne peut pas discuter les clauses). C’est par exemple le contrat d’engagement d’un agent public. Les chargés de TD passent un contrat d’adhésion qui est préfabriqué, ils ne peuvent pas en discuter les clauses, c’est à prendre ou à laisser. Les chargés de TD ne sont pas des fonctionnaires, ce sont des agents publics contractuels avec un contrat d’adhésion. Notre professeur d’amphi est fonctionnaire. Un fonctionnaire peut voir sa situation du jour au lendemain modifiée par le pouvoir législatif ou règlementaire sans pouvoir revendiquer quoique ce soit, pas même les droits acquis. 

    Troisièmement, la règle de l’équilibre des obligations contractuelles et des prestations exigées de part et d’autre des parties au contrat. Cette règle est très importante dans le régime juridique des contrats administratif. Equilibre qui interdit et rend nul ce que l’on appelle en droit privé les contrats léonins ( : contrat dans lequel il y a la part du lion pour un contractant). Ce principe de responsabilité est général en droit et on distingue la responsabilité contractuelle de la responsabilité extracontractuelle ou quasi délictuelle. En cas de non respect des clauses du contrat, cette responsabilité contractuelle se résout en dommages et intérêts ou si on ne peut pas continuer le contrat on a la résolution du contrat. Depuis une vingtaine d’années le mouvement de contractualisation de l’action publique est constaté par tous les observateurs. Ce mouvement signifie que les personnes publiques préfèrent exercer leurs missions en passant des contrats plutôt qu’en imposant des actes administratifs par voie unilatérale. Il y a deux facteurs qui ont favorisés ce mouvement de contractualisation. 

    D’une part la décentralisation qui a entrainé la répartition des compétences entre l’Etat et les collectivités territoriales et la passation de contrats entre l’Etat et les collectivités territoriales. Par exemple beaucoup de communes n’ont pas les structures pour instruire les demandes individuelles d’aménagement du sol. Par contrat elles vont recevoir une aide de l’Etat pour assurer l’administration en matière d’urbanisme. 

    D’autre part la crise des collectivités publiques qui poussent à conclure avec des fonds privés. Ce financement privé de construction d’équipement public passe par la passation de contrats, notamment des contrats de partenariat public privé.  

    Parmi la grande diversité des contrats passé par l’administration, on distingue deux grandes catégories de droit : contrats de droit privé (soumis aux règles du droit privé et au juge judiciaire, et passé par les personnes publiques qui se placent dans la situation de simples particuliers, ils ne revendiquent pas leur qualité publique lorsqu’elles passent des contrats privés. L’administration cherche à se fondre dans la masse et donc à passer un contrat comme le ferait un particulier dans les termes du code civil et du code du commerce. Ca n’entraine pas application du droit administratif. On ne va donc pas les étudier. 

    Contrats administratif : relève du droit public. Ces contrats administratifs ont été reconnu exister par le Conseil d'Etat au début du 20ème siècle avec l’arrêt Terrier. 

    Arrêt Terrier de 1903 : reconnait que le litige opposant le conseil général de Saune et Loire relevait de la compétence du juge administratif puisque le conseil général ne voulait pas payer ses factures. Le commissaire du gouvernement Romieu a distingué la gestion privée et privée des Service Public. L’administration peut se placer comme un simple particulier et passer des contrats de droit privé (comme des contrats de location d’immeuble) ou encore faire des opérations courantes qui ne nécessitent pas de passer par des règles contractuelles de droit public. La gestion publique, soumission volontaires aux règles exorbitantes du droit commun, n’existe que dans la mesure où elle est nécessaire. Lorsque l’administration choisie la gestion publique, elle va pouvoir utiliser les Prérogatives de Puissance Publique et notamment dans les contrats administratifs elle va pouvoir faire passer sa puissance dans certaines clauses du contrat.  

    En 1903 la reconnaissance de la possibilité pour les personnes publiques de passer des contrats administratifs étaient purement théorique puisqu’il n’existait pas de règle applicable aux contrats administratifs et donc il a fallu que le juge administratif construise les critères du contrat administratif, ce que ne faisait pas du tout l’arrêt Terrier. Il est aussi revenu au juge administratif de donner un corps de règle pour donner un régime juridique différent de celui des contrats privés. Entre l’étude des critères et celle du régime juridique des contrats administratifs, il faudra passer en revue les diverses catégories de contrats administratifs. 

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    II.                   Les critères  par détermination de la loi du contrat administratif 

    ATTENTION : DANS CE CHAPITRE NOUS ÉTUDIERONS UNIQUEMENT LE CRITÈRE DU DROIT ADMINISTRATIF PAR DÉTERMINATION DE LA LOI. LES CRITÈRES JURISPRUDENTIELS DU DROIT ADMINISTRATIF SERONT ÉTUDIÉS DANS UN AUTRE CHAPITRE

    Les contrats sont très nombreux à cause de la contractualisation de l’action publique. Mais il y a deux secteurs de l’activité administrative où le contrat est interdit. Il y a deux domaines où l’administration ne peut pas conférer à un cocontractant l’exécution de Service Public. 

    Premièrement la police qui ne se délègue pas, il ne peut pas y avoir de contrat en matière de police. Arrêt Commune de Menton, où à l’occasion d’une convention de concession d’un parking souterrain, la commune avait délégué les pouvoirs de police au concessionnaire. le Conseil d'Etat avait considéré que c’était illégal. 

    Deuxièmement, la fonction publique. La gestion des fonctionnaires et l’organisation de la fonction publique exclue le contrat. Les fonctionnaires ne sont pas dans une situation contractuelle et l’administration ne pourrait pas contracter avec un tiers pour gérer ses fonctionnaires. Leurs droits et obligations ne peuvent découler que de la loi ou du règlement. En l’absence de loi réglementant le droit de grève, il revient aux fonctionnaires de règlementer le droit de grève dans leur Service Public. L’université ne pourrait pas passer de contrat privé avec une entreprise privée pour s’occuper de la répartition des cours. 

    Les critères jurisprudentiels qui ont été posés par le juge ne s’appliquent que dans le silence du législateur. Si la loi prévoit que certaines catégories de contrat sont des contrats administratifs ou des contrats de droit privé, ce sont les dispositions de la loi qui prévalent, les critères jurisprudentiels ne jouent pas. Donc le premier réflexe à avoir est de se poser la question de savoir si une loi est intervenue pour qualifier le contrat en cause. Ou encore il faudra d’abord vérifier que tel ou tel contrat qu’il s’agit de qualifier, réponde aux critères législatifs des contrats administratifs. Quand le législateur a prévu que telle catégorie de contrat est administrative, cette qualification s’impose aux juges et aux cocontractants potentiels, il n’y a pas le choix. Donc la matière est dominée par une souma divisio :  

    ·         Les contrats administratifs par détermination de la loi (étudié dans ce chapitre)

    ·         Les contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels (étudié dans un autre chapitre)

      

    Il faut distinguer deux hypothèses : Soit la détermination du contrat administratif par la loi est direct, soit indirect. 

    1)      La détermination du contrat administratif par la loi est directe 

    La détermination est directe quand une catégorie de contrats répondant à certaines conditions sont expressément qualifié par la loi de contrat administratif. C’est le cas des marchés passés en application du code des marchés publics depuis l’article 2 de la loi MURCEF du 11 décembre 2001 : « les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère des contrats administratifs ». C’est une mesure de simplification qui avait été rendu nécessaire par une décision du TC. 

    Arrêt du 5 juillet 1999 du Tribunal des Conflits  « Commune de Sauve » : le Tribunal des Conflits avait considéré qu’un marché public passé par une commune n’était pas nécessairement un contrat administratif mais ca pouvait être un contrat de droit privé ( : contrat de maintenance de fourniture de photocopieur). Ca compliquait énormément l’état du droit. Mais la loi MURCEF a tout simplifié. 

    2)      La détermination du contrat administratif par la loi est indirecte

    Soit la détermination est indirecte en ce que la loi ne prévoit que la compétence de la juridiction administrative mais ne qualifie pas le contrat en cause de contrat administratif. On a donc une qualification indirecte. C’est le cas des contrats comportant occupation du domaine public des personnes public. On trouve cette détermination indirecte à l’article L 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques. Cet article dispose que sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public quelque soit leur forme ou leur dénomination accordée ou conclu par les personnes publiques ou leur concessionnaires.  

    Remarque 1 : cet article n’est que la reprise d’un ancien texte : le décret loi du 17 juin 1938. Le CG3P date de 2004 mais il reprend une vieille règle qui remonte à ce décret. 

    Remarque 2 : les contrats peuvent être conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires, ce qui veut dire que lorsque le concessionnaire est une personne privée, nous sommes en présence d’un contrat administratif passé entre deux personnes privées : le concessionnaire et la personne qui se voit autorisée à occuper le domaine public. par exemple le contrat conclu par un concessionnaire d’autoroute (qui font parti du domaine public) et une société privée qui va occuper une ère d’autoroute et dont la fonction va être de construire une ère de jeux pour les enfants, une ère de piquenique etc. 

    Arrêt du Triubnal des Conflits du 16 décembre 2006 EURL Pharmacie de la Gare Saint Charles : un concessionnaire de la SNCF qui avait pour mission d’aménager la gare Saint Charles et notamment de prévoir l’aménagement de commerce dans son enceinte, a passé un contrat d’occupation avec la pharmacie, ce contrat entre deux personnes privées est considérées comme un contrat administratif car considéré comme occupant le domaine public. Donc il peut y avoir un contrat administratif entre deux personnes privées. Le domaine public est la propriété des personnes publiques qui est affectée à l’utilité publique, soit directement au public soit par l’intermédiaire d’un Service Public. La qualification administrative du contrat résulte de l’application de ce texte qui décide de façon indirecte que les contrats du domaine public sont des contrats administratifs. 

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