• Les délégations de service public : définition et régime

    LES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC 

     La délégation de service public permet aux collectivités publiques de bénéficier des compétences et du capital du secteur privé et donc c'est déjà une forme de partenariat entre les personnes privées et les personnes publiques. Le terme de concession renvoie au privé et la présence du service public suppose l’autorité de l'administration. La concession de service public veut donc organiser le service public et une activité purement commerciale.  

      

    On peut distinguer trois grande périodes :  

    ·Jusqu'au XVII e siècle : la forme de concession était présentée à travers la concession et le service dont l'objet était de confier entièrement au cocontractant un service public avec un financement propre.  

    ·XIXe-XXe siècle : la place essentielle des concessions de travaux nécessitant un concours financier de la part de l'Etat et un partage des risques, c'est ici que le cofinancement public est essentiel. Les concessions de service public sont un peu dans l'ordre mais elles se développeront au niveau local à la fin du XIXe siècle. Entre 1900-1930, les concessions de service reviennent en force au point qu'on s'en sert pour créer les grands principes de la théorie générale des contrats administratifs.  

    ·A partir 1930 : la concession de service public change de visage. Avant, elle était mise en place au profit de personnes privées. Il s'agissait essentiellement de SPIC mais la concession va rapidement faire intervenir, du fait des coûts importants, des sociétés d'économie mixte, des établissements publics ou encore des chambres de commerce et d'industrie. Le centre de gravité de la concession de service public se déplace. Il y a le noyau dur qui demeure, la protection de la mission de service public mais au delà il y a un éclatement des formules, donc des contrats utilisés pour la gestion de service public et on commence à distinguer les quatre types de contrats en service public : la concession de service public (gestion au risque du cocontractant avec souvent la construction des ouvrages nécessaires au service public), l'affermage (au risque du cocontractant mais sans dépense de premier établissement notamment et donc on confit la mission de service public sans que la personne ait besoin de construire les ouvrages nécessaires), la régie intéressée (permet de confier la gestion d'un service public dans un régime de maitrise publique étroite au point qu'on parle souvent de délégation partielle, la grosse différence est que le cocontractant bénéficie d'une double rémunération avec une base forfaitaire garantie par l'administration et un intéressement aux recettes calculé en vertu de critères de performance ou de qualités du service rendu), la gérance (elle permet de confier une mission de service public mais avec une rémunération purement forfaitaire, la collectivité assurant le risque financier et prenant toutes les décisions en matière de tarification du service).  

      

    La loi Sapin a repris et traduit le brouillage de la notion de contrat portant délégation d'un service public. Elle a qualifié le nouveau contrat en cause de délégation de service public en soumettant ce nouveau contrat à des règles de passation entendues de la manière la plus large possible. On a pas de définition de la délégation de service public dans la loi Sapin, ce qui explique la place de la jurisprudence.  

      

    En 1996, la loi Sapin est intégrée au CGCT et la loi MURCEF en 2001 a définit la délégation de service public  en codifiant la jurisprudence avec deux critères d'égale importance : objet du contrat & mode de rémunération. L'article L. 1411-1 du CGCT dit que la délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement lié aux résultats de l'exploitation du service.  

      

    Du côté du droit communautaire, la commission s'est rapidement montré vigilante à l'égard des concessions. Elle estimait que la concession est un instrument national susceptible de fausser la concurrence. Pendant toute la période de 1988-1994, la concession a été traitée de manière indirecte : l'idée est que le contrat de concession conclu avec une personne privée allait impliquer pour ce dernier la nécessité de conclure à son tour des contrats avec des fournisseurs sur les marchés concernés. La concession était donc à l'origine d'un milieu marchand, d'où une certaine vigilance. Il faut attendre 1989 pour qu'on parle pour la première fois de concession de travaux définie par rapport aux marchés publics de travaux. On a donc le même objet, les mêmes auteurs, la seule différence étant que la rémunération est tirée soit de l'exploitation soit d'un prix associés aux revenus de l'exploitation.  

      

    En 1992, la directive sur les marchés publics de service avait envisagé de mentionner la concession de service mais rapidement les institutions se sont rendus compte que c'était un terrain sensible car la concession de service pour certains Etats faisait appel à la concession de service public. La directive est donc restée muette à ce sujet. Il a fallu attendre d'abord la directive 2004-18 pour avoir une reprise de la notion de concession de travaux, un maintien du régime juridique de ses contrats mais aussi l'ajout d'une définition originale de la concession de service, non pas par rapport à l'objet service public mais par rapport à la notion publique de service. En dépit de cette définition, il n'y avait pas de régime juridique applicable pour les concessions de service car seule la concession de travaux était réglementée même si la jurisprudence Telaustria les reconnaissait tous. La directive 2004-23 réglemente les concessions de service notamment qui sont définis de la même manière : contrat conclu à titre onéreux par lequel un pouvoir adjudicataire confie la prestation et la gestion des services autres que l'exécution de travaux à un opérateur économique, la contrepartie consistant dans le droit d'exploiter les services ou dans ce droit accompagné d'un prix.  

      

    La loi du 3 janvier 1991 transpose le droit communautaire pour la concession de travaux sans faire référence à la notion française de concession et donc en reprenant purement la notion communautaire basée sur le critère de la rémunération. L'ordonnance du 15 juillet 2009 reprend la notion européenne de concession de travaux aussi sans se soucier des catégories françaises. Elle qualifie ces contrats de contrats administratifs et surtout elle les distingue des délégations de service public. Une délégation de service public au sens du droit français peut être au sens du droit de l'Union une concession de travaux ou de services en fonction de l'objet général du contrat. L'ordonnance de 2009 ne régie donc que les concessions de travaux au sens de l'Union européenne. Conseil d'Etat. Avis du 16 mars 2010 : il s'agissait de savoir si une modification du contrat de concession est soumise au régime de la concession de travaux ou à la fois à ce même régime et aux dispositions ressortants des délégations de service public. Le Conseil d'Etat considère qu'il faut faire application du critère de l'objet principal. Si l'objet principal est de réaliser des travaux, le régime de la modification sera celui du droit des concessions de travaux. Dans l'hypothèse inverse, ce sera le régime de la délégation de service public. La loi française dispose que la délégation de service public est un contrat, or elle peut être unilatérale.  

     Résultat de recherche d'images pour "délégation service public"

    Section 1- La définition de la délégation de service public 

    P1- Le critère organique 

     Du point de vue du déléguant, on a une référence aux personnes publiques. La délégation de service public suppose un lien étroit entre le déléguant et l'organisation du service public.  

      

    Du point de vue du délégataire, la loi MURCEF vise aussi bien les personnes publiques que privées : avis Jean Louis Bernard Consultant. Les exceptions européennes applicables en matière de droit des marchés publics, sont également applicables en matière de concession : article 10 des directives de 2014.  

      

    P2- Le critère matériel 

                    A- Une mission de service public  

                    1- L'existence du service public  

     Il n'y a pas de définition générale du service public mais des lois spéciales. A défaut de texte législatif, le service public est une activité assurée ou assumée par une personne publique (Conseil d'Etat. Section. Appreil. 22 février 2007 : sous réserve d'une loi, une activité d'intérêt général contrôlée par l'administration et exercée sous un régime de prérogative de puissance public est un service public). En l'absence de prérogative de puissance publique, on peut recourir à un faisceau d'indices : conditions de création, d'organisation, de fonctionnement de l'entité ; existence d'obligations de rendre des comptes ; vérification des objectifs qui ont été fixés.  

      

    En matière de reconnaissance d'une délégation de service public, il ne faut pas négliger la place importante de la technique téléologique que le juge lui donne. Le juge administratif est très souple. L'existence d'un service public pose des problèmes de délimitation. Le Conseil d'Etat a définit jusque 1999 la délégation de service public non pas grâce à l'objet du contrat mais grâce à la rémunération. Ainsi, le contentieux se faisait dans des affaires distinguant délégation de service public et marché public. Depuis 1999, le Conseil d'Etat a davantage eu à distinguer la délégation de service public d'autres contrats comme les occupations du domaine public, les contrats accordant des subventions. Ainsi, le critère de l'objet a trouvé toute son importance.  

      

                    a- Distinction délégation de service public/Convention d'occupation du domaine public  

     Un contrat d'occupation du domaine public répond pour le titulaire à des considérations purement commerciales. L’occupation privative lui permet d'exercer une activité privée, la seule réserve étant un régime de compatibilité de l'activité avec le bien. L'autorisation d'occupation peut être accompagnée d'obligations répondant à des besoins de la personnes publique ou d'obligations en matière d'exercice de certaines missions de service public. Si le contrat permet d'identifier clairement un délégation de service public, l'occupation du domaine public n'empêche pas la qualification de délégation de service public car ce n'est qu'un moyen d'exercice du service public.  

      

    Mais, il est souvent difficile de distinguer les deux car les différences sont moins nettes. Il faut être en mesure de distinguer les obligations imposées à l'occupant du domaine en vertu des pouvoirs de la personne chargée de gérer le service public et les obligations imposées à un délégataire de service public.  

      

    Par exemple, une convention d'exploitation d'un restaurant dans le bois de Boulogne a comme enjeu de savoir si c'est une délégation de service public et donc s'il fallait respecter la loi Sapin. Le Conseil d'Etat répond que si l'activité du restaurant contribue à l'accueil de touristes dans la capitale et concourt ainsi au rayonnement et au développement de son attrait touristique, cette seule circonstance, compte tenu des modalités d’exploitation de l'établissement et de son inintérêt propre, ne suffit pas à lui conférer le caractère d'un service public. C'est donc une simple concession domaniale échappant au champ d'application de la loi Sapin : Conseil d'Etat. 12 mars 1999. Ville de Paris c/ Société Stella Maillot L'orée du Bois.  

      

    La solution a été inverse pour les concessions de plage car tout en étant des concessions domaniales elles relèvent du champ d'application des délégations de service public du fait de l'étendue des obligations imposées au titulaire de l’autorisation domaniale : Conseil d'Etat. 21 juin 2000. SARL Plage chez Joseph.  

      

    La question de la distinction entre la délégation de service public et la convention d'occupation du domaine public a posé problème dans le cas de la jurisprudence Jean Bouin. La Cour administrative d'appel avait retenu la qualification de délégation de service public en insistant notamment sur le faible montant de la redevance domaniale qui était la contrepartie d'une obligation de service public selon la Cour administrative d'appel. Le Conseil d'Etat estime qu'il s'agit d'une convention d'occupation du domaine public parce que l'association ne faisait pas l'objet d'un droit de regard de la part de la ville de Paris, étant donné que les obligations sont normales pour une convention d'occupation du domaine public. Il s'agit d'assurer une meilleure utilisation du domaine mais cela ne va pas jusque déceler une mission de service public.  

      

                    b- Les délégation de service public et les contrats de subventions 

     Sous certaines réserves, les collectivités publiques peuvent attribuer des subventions à des associations présentant un intérêt public direct pour elles. Dans ce cas, l'article 10 de la loi du 12 avril 2000 prévoit la conclusion de contrats pour toute subvention pour un montant de 23 000€ qui précisent l'objet, le montant et les conditions d’utilisation de la subvention. Aucune mesure de publicité et de mise en concurrence n'est nécessaire pour ce contrat.  

      

    Or, on a ici tous les ingrédients d'un service public car l'activité de l'association est d'intérêt général, la personne publique est présente dans l'activité, la subvention est encadrée par la loi avec un droit de regard de la part de la collectivité qui octroie cette convention. Les modalités de gestion de l’activité peuvent conduire assez naturellement à reconnaître un véritable service public. Lorsque les conditions sont remplies, le contrat de subventionnement pourra être requalifié en délégation de service public.  

      

    La jurisprudence intervient régulièrement pour essayer d'éclairer les choses. Conseil d'Etat. Avis Cinémathèque. 18 mai 2004 : concernant une association bénéficiant d'une subvention de la part de l'Etat, le Conseil d'Etat estime que la mission de la cinémathèque ne correspond pas à une dévolution de la part de la puissance publique d'un service public mais qu'il s’agit uniquement d'une reconnaissance par l'Etat du caractère général de la mission menée par l'association assortie d'un droit de regard étendu sur ces activités et d'une contribution financière importante accordée par l'Etat. L'avis semblait insister sur l'initiative de l'activité.  

      

    Conseil d'Etat. Section. Commune d'Aix en Provence. 6 novembre 2007 : une association gérant un festival d'art lyrique avait conclu une délégation de service public selon la Cour administrative d'appel de Marseille. Le Conseil d'Etat a censuré ce raisonnement en reprenant la logique de l'avis Cinémathèque et en confirmant l'hypothèse de cette reconnaissance à postériori d'un service public, ce qui n'était pas claire dans l'avis Cinémathèque. Une activité d'initiative privée peut se voir reconnaître un caractère de service public alors même qu’elle n'a fait l’objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et le cas échéant lui accorde, si aucune règle ou principe n'y fait obstacle, des financements. Le service public doit être reconnu postérieurement à la création de l'association qui prend l'activité en cause.  

      

    La directive de 2014 précise en son article 12 que « le simple financement d'une activité, en particulier au moyen de subventions, auquel est fréquemment liée l'obligation de rembourser les montants perçus lorsqu’ils ne sont pas utilisés aux fins prévues, ne relèvent pas du champ d'application de la présente directive ».  

      

                    2- La possibilité de déléguer le service public  

     Il faut aussi que le service public soit susceptible de délégation. On retrouve la question des services publics constitutionnels, les missions de souveraineté. Ce sont plutôt les SPIC qui font l’objet de délégations, ce qui explique en matière de SPA de larges subventions de la part de la puissance publique et l'administration préfère utiliser la technique des marchés publics de service public, notamment pour les activités sociales ou encore en matière de santé.  

      

                    B- Un véritable transfert de la gestion du service public  

     La loi fait directement référence au terme de délégation. La gestion est retenue pour un marché public alors qu'elle est déléguée et donc on assimile la délégation de service public à une privatisation de l'activité de service public même si cela est illégal. Dans le marché public, la gestion sera technique et matérielle. Dans la délégation de service public, c'est un transfert juridique de la gestion et uniquement de la gestion car les compétences sont publiques et doivent le respecter (principe d'indisponibilité des compétences). Laurent Richer dit que la rationalité de la concession est de conférer le droit de mettre en valeur des biens à la place de la collectivité publique, laquelle accepte de se retirer. On trouve la même logique dans l'idée selon laquelle un délégataire d'un service public n'agit jamais pour le compte de la personne publique mais à son propre compte, raison pour laquelle l'administration surveille et contrôle.  

      

    La jurisprudence s'est peu intéressée à l'acte de délégation. Le Conseil d'Etat fait référence à l'idée d'une prise en charge effective mais au delà l'autonomie du cocontractant peut être très variable. Elle sera forte en cas  de maitrise d'ouvrage privée des travaux ou des services. Il y a une globalisation des obligations transférées. Inversement, une délégation sous la forme de gérance a peu de change de constituer une délégation de service public car il n'y a pas de véritable délégation. Le gérant exerce l'activité en tant que mandataire de la personne publique dans ce cas : Conseil d'Etat. 7 avril 1999. Guilherand Granges.  

      

    La prise en charge d'un service public s'oppose à la simple gestion de quelques éléments d'un service public. La mission confiée doit porter sur le noyau dur du service public par opposition à des éléments périphériques. En pratique, cette idée peut être difficile à mettre en oeuvre car un noyau dur d'un service public va être difficile à déléguer.  

      

    Conseil d'Etat. 19 janvier 2011. Chambre de commerce et d'industrie de Pointe-à-Pite : il s'agissait d'une convention relative à l'exploitation d'une zone commerciale hors taxe dans l'enceinte d'un aéroport. Le Conseil d'Etat a considéré qu'il s'agissait d'une simple convention d'occupation du domaine public et non pas d'une délégation de service public. Le rapporteur public considérait que l’activité était liée au développement économique du service public. Il y avait aussi des obligations imposées par la personne publique. Mais, il n'y avait pas de véritable délégation. La décision du Conseil d'Etat reflète l'idée d'un raisonnement en fonction de degré.  

      

    P3- Le critère financier 

     Il est souvent discuté par une partie de la doctrine qui a estimé qu'il ne devait pas avoir une place si importante car il est lié au critère matériel. Le mode de rémunération permet d'identifier le risque transféré au cocontractant qui est l’expression d'un véritable transfert du service public.  

      

    La rémunération doit être liée au résultat de l’exploitation du service public. Les résultats d'exploitation sont liés au droit d''exploiter qui apparaît dans Conseil d'Etat. 15 avril 1996. Préfet des Bouches du Rhône.  

      

    L'adverbe substantiellement n'est pas fixe quantitativement car le Conseil d'Etat n'y est jamais arrivé. C'est la notion de risque financier qui est utilisée. La concession suppose qu'un aléa financier soit à la charge du concessionnaire. Conseil d'Etat. SMITOM. 30 juin 1999 : ce qui est déterminant est que le rééquilibre financier du contrat dépende des recettes engendrées par l'exploitation du service. Le cocontractant n'a pas de maitrise de ces risques, le résultat est incertain. La rémunération est donc variable en principe. Cela ne veut pas dire qu'il y a une grande incertitude concernant les recettes apportées par les tiers.  

      

    Concernant la possibilité d'un certain paiement public, il s'agit du régime des aides publiques notamment qui peut interdire ou du moins restreindre. On se demande si les aides ne dénaturent pas la service public, notamment lorsque l’aide porte sur les travaux. L'idée générale est que malgré cette aide le risque financier doit substituer : Cour de justice des communautés européennes. Parking Brixen. 13 octobre 2005.  

      

    Section 2- Le régime des biens en délégation de service public 

     Une délégation de service public pose des problèmes particuliers concernant les biens utilisés, notamment en cas de fin de contrat, ce qui pose des enjeux en matière de continuité du service public. On distingue trois types de biens dans le cadre d'une délégation de service public : les biens propres (appartenant au délégataire), les biens de retour (appartenant à la puissance publique et qui sont destinés à revenir automatiquement et en principe gratuitement à la collectivité publique à l'issue du contrat dès lors qu'il s'agit de biens nécessaires au fonctionnement du service public), les biens de reprise (peuvent être rachetés par la personne publique à l'issue du contrat si elle estime que ces biens sont utiles au service public, sans être indispensable).  

      

    Conseil d'Etat. Ass. 21 décembre 2012. Commune de Douai : cet arrêt prend position sur le statut des biens à la fois dans le cadre d'une délégation de service public et dans le cadre d'une concession de travaux au sens du droit de l'Union à condition que le contrat mette à la charge du cocontractant les investissements correspondants à la création et à l’acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public. Cela exclue donc notamment l'affermage. Sur les biens de retour, le principe selon le Conseil d'Etat est que l’ensemble des biens nécessaires au service public appartient dans le silence du contrat à  la personne publique dès leur réalisation ou leur acquisition. Toutefois, il existe des dérogations, notamment pour permettre un financement par crédit bail on peut donner des droits réels au concessionnaire pour les biens édifiés sur la propriété du concédant sous réserve que ces droits réels n'affectent pas la continuité du service public. Par ailleurs, il est possible d’avoir des biens nécessaires au service public mais qui ne sont pas établis sur la propriété publique du concédant et donc cela est envisageable que pour préserver la continuité du service public et donc c'est une condition. Le Conseil d'Etat précise qu'à l'expiration de la concession de service public tous les biens entrés dans la propriété de la personne publique et qui ont été amortis au cours de l’exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, y compris s'il s'agit de biens non édifiés sur la propriété de la personne publique. Par ailleurs, pour les biens de reprise, l'administration peut racheter les biens du délégataire sachant que le contrat peut aussi prévoir le retour gratuit à la personne publique en fin de concession. Si l'administration résilie le contrat avant son terme normal, les biens n'ont pas été forcément totalement amortis et donc il y a quand même retour à la collectivité publique mais le Conseil d'Etat précise que la personne privée a droit à une indemnisation.  

    « Les exclusions du droit des marchés publicsLes contrats d'occupation du domaine public »
    Blogmarks