• Les dérogations à la libre circulation des marchandises (MEERQ et exigence impératives)

    les dérogations aux MEERQ (article 36) et les exigences impératives.

     Les MEERQ sont des  Mesures d'Effet Equivalent à des Restrictions Quantitatives. CES MEERQ sont définies par l'arrêt Dassonville en 1974 comme étant « Toute réglementation commerciale des Etats membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire”

    Les MEERQ sont interdites tant à l’importation qu’à l’exportation (art 28 et 29 du traité CE). Le traité a prévu à l’article 36 du TFUE un certain nombre de dérogations. Ces dérogations textuelles sont strictement énumérées par le traité. A côté de ces dérogations, il existe et la cour a accepté de légitimer des atteintes à la libre circulation des marchandises pour certains motifs non visés dans l’article 36 du TFUE.

    La cour a donné naissance à la théorie des exigences impératives, un fondement textuel article 36 et un fondement jurisprudentiel.  Voici un liste de jurisprudence relative aux dérogations :  (CJCE Cassis de Dijon 20 février 1979 : les obstacles à la libre circulation doivent être acceptés s’ils répondent à des exigences impérieuses d’intérêt général mais en l’espèce les motivations de l’Allemagne dans sa réglementation sur la teneur d’alcool minimale pour prémunir les consommateurs contre une accoutumance douce en cas de faible teneur n’est pas reconnue).

    Pour éviter qu’une mesure prenne la qualification de MEERQ, il faut respecter certaines conditions :

    •         Il ne faut pas qu’il y ait d’harmonisation européenne qui interdise explicitement la mesure qui est prise
    •         Il faut qu’elle soit conforme à l’intérêt général : loyauté des transactions, efficacité des contrôles fiscaux, protection des consommateurs, défense de la langue
    •         Il ne doit pas s’agir de discrimination injustifiée à l’égard de ressortissants ou d’entreprises d’un autre Etat-Membre (CJCE 11juillet 1974 Dassonville : les exigences trop difficiles que supporte l’importateur pour obtenir le certificat d’origine de whisky sont des MEERQ mais un intérêt général peut justifier une discrimination : santé publique et CJCE Conegate 11 mars 1986 : si interdire des importations pour raison de moralité publique relève de la compétence des Etats-membres, il ne peuvent interdire pour ce motif des produits commercialisés légalement sur leur territoire par leurs ressortissants)
    •          Il faut respecter le principe de nécessité : un fondement scientifique et logique doit justifier l’utilité de la mesure pour qu’elle n’emporte pas la qualification de MEERQ (CJCE Schumacher 7 mars 1989 : il est illogique d’interdire l’achat de médicaments importés par voie postale et d’autoriser leur acheminement par voie terrestre en prétextant de risques liés au transport et voir CJCE Conegate 11 mars 1986)
    •          Le principe de proportionnalité exclut de prendre des dispositions démesurées au regard des objectifs poursuivis
    •          Il faut tenir compte des exigences à l’origine de la mesure

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    Paragraphe 1 : Les justifications de la jurisprudence Cassis de Dijon du 20 février 1979

    La cour crée la théorie des exigences. Dans cet arrêt la CJCE avait été saisi sur renvoi préjudiciel en interprétation et elle devait se prononcer sur la compatibilité avec l’actuel article 34 d’une réglementation allemande qui subordonnait la commercialisation des liqueurs de fruits à l’exigence d’une teneur en alcool minimal de 25°.

    En l’espèce l’Allemagne refusait à un commerçant français de commercialiser son cassis en Allemagne. La question était de savoir si la réglementation allemande était compatible avec l’article 34. La cour énonce qu’en l’absence de réglementation commune, de la production et de la commercialisation d’un bien, chaque état membre reste compétent pour régler sur son territoire tout ce qui concerne la production et la commercialisation du bien, en d’autres termes, la jurisprudence cassis admet le bien-fondé de ces réglementations nationales qui sont susceptibles de varier d’un état à un autre. Elle ajoute qu’un état ne peut imposer le respect de sa propre réglementation à des produits provenant d’autres états que pour satisfaire à « une exigence impérative tenant notamment à l’efficacité des contrôles fiscaux, protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des consommateurs » + new apport

    -          2ème apport --> Trois conditions :

    o   Pour pouvoir invoquer cette jurisprudence, l’Etat doit apporter la preuve que sa réglementation poursuit un objectif légitimeà ce n’est qu’en l’absence d’une réglementation commune que la jurisprudence Cassis peut être invoquée.

    o   Le caractère non discriminatoire de la mesure. produits nationaux et aux produits importés.

    o   Le respect du principe de proportionnalité  --> Ce principe de proportionnalité comporte ce qu’on appelle le critère de la nécessité, c’est à dire qu’il faut qu’il y ait une relation de cause à effet entre la réglementation protectrice édictée par l’Etat, et l’intérêt que l’Etat veut protéger. Aussi, ce critère comporte la proportionnalité au sens strict, les atteintes à la libre circulation doivent être non excessives par rapport au but poursuivi. Il comporte également le critère de substitution ou de l’entrave minimale signifie qu’une mesure restrictive doit toujours être la moins nocive possible pour atteindre la protection recherchée.

     

    Deuxième apport de cette jurisprudence, à défaut d’une exigence impérative, toute marchandise légalement produit et fabriqué dans un état membre doit pouvoir être commercialisé dans tout état membre. Principe de reconnaissance mutuel.

    Paragraphe 2 : Les dérogations à l’interdiction aux MEE : article 36 du TFUE

    C’est l’article 36 du TFUE qui constitue le point d’encrage des dérogations fondées sur le traité.

    A.   les dérogations/les motifs visés par l’article 36

    Ces mesures nationales, dans une première analyse de la cour, n’étaient pas considérées comme étant des MEE.

    Les dérogations de l’article 36 soit des atteintes indiscutables mais tolérées au principe de libre circulation alors que les mesures justifiées par des exigences impératives sont des mesures licites. Le résultat recherché est en fait le même : accepter des exceptions, des justifications au principe de liberté de circulation. Les motifs visés par l’article 36 sont énumérés de façon limitative.C’est une théorie jurisprudentielle crée de toute pièce par la Cour. Premier motif : c’est la moralité publique. La cour considère qu’il appartient à chaque état membre de déterminer les exigences de moralité publique selon sa propre échelle de valeur. La cour a considéré que le Royaume uni pouvait interdire l’importation en provenance de tout état membre d’objet présentant un caractère indécent ou obscène. Ceci étant, c’est un motif visé par le traité mais à part cet arrêt de 1979, il n’y a pas d’autre arrêt qui invoque la moralité publique.

    L’ordre public et la sécurité publique. Ce sont des notions proches et difficiles à distinguer. On dit aussi que ce sont des notions contingentes. Ce qui est certain en tout cas c’est que la mise en œuvre de la réserve d’ordre public suppose « l’existence en dehors du trouble social, d’une menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société ».

    Motif de santé publique : Visé par l’article 36

    a)    La notion de santé publique et son application par la cour

    C’est le motif le plus souvent invoqué par les états donc il y a un important contentieux. Ce motif est invoqué en cas d’interdiction de mise sur le marché d’un produit ou en cas d’interdiction d’utilisation de substance alors que ces substances sont autorisées dans d’autres états membres.

    b)    Le principe de précaution

    Ce n’est pas un motif visé par l’article 36 mais en fait de plus en plus souvent  le motif de précaution est invoqué en même temps que le principe de santé publique. on trouve une référence en matière d’environnement dans l’article 191 du TFUE.

    Ce principe a été consacré par la Cour de Justice par un arrêt Royaume Uni contre Commission du 5 mai 1998 à propos de la décision d’embargo de la commission européenne sur les exportations de bétails et de viandes britannique en direction des autres états. Cet arrêt a été rendu dans la « crise de la vache folle ». La France a refusé l’importation de viande britannique, la Commission en a été informée et elle a décidé un embargo général dans l’union. C’est une mesure de sauvegarde. La commission va invoquer le principe de précaution et c’est la première fois que le principe de précaution est reconnu de matière indirecte mais certaine par la Cour. La cour décide « qu’en l’absence de certitude scientifique, quant à l’existence de risque, les institutions communautaires peuvent recourir au principe de précaution pour prendre elle-même des mesures de sauvegarde ici mesure d’embargo sans avoir à attendre que la réalité et la gravité du risque soit pleinement démontré ».

    La Cour autorise la Commission à invoquer le principe de précaution. Le principe de précaution va permettre de prendre des mesures restreignant la liberté de circulation en cas d’incertitude scientifique. C’est au juge européen qu’il appartient de trouver un équilibre entre le respect des préoccupations légitimes des états et une invocation abusive du principe de précaution. Tribunal de l’union rendu le 11 septembre 2002, Arrêt Pfizer et Arrêt Alpharma. Le principe de précaution suppose l’existence d’un risque et une évaluation du risque.

    L’existence du risque suppose « l’identification des faits potentiellement négatifs pour la santé humaine d’un produit, d’un procédé ». Ce risque doit être réel. Premièrement la détermination du niveau de risque jugé acceptable, il appartient aux institutions de l’union de fixer le niveau de protection de la santé qu’elles estiment approprier. Cette évaluation scientifique doit être confié à des experts scientifiques et ces experts sont chargés de délivré des avis qui sont fondées sur les résultats les plus récents de la recherche internationale. Il contrôle seulement «l’erreur manifeste d’appréciation », si la décision est arbitraire. Le juge ne va pas se substituer à la décision de la commission, il va seulement vérifier qu’il n’y a pas une mauvaise appréciation.

    Quand le principe de précaution est invoqué par un état membre dans ce cas-là, le contrôle du juge est un contrôle beaucoup plus approfondie. Il faut retenir que le principe de précaution a été consacré en tant que principe général du droit PGD depuis un arrêt Artegodan qui est un arrêt du 26 novembre 2002.

    L’article 36 ne vise que la propriété industrielle et commerciale mais par extension jurisprudentielle cette expression vise aussi la propriété littéraire et artistique. Il faut concilier deux choses. D’une part le principe de libre circulation des marchandises et d’autre part il faut sauvegarder les droits que les ordres juridiques nationaux attribue de faire aux auteurs sur leur œuvre ou sur leur invention.

      La théorie de l’objet spécifique

    Cette notion a permis de déterminer ce qui relève du statut légal de chaque droit de propriété intellectuelle. Les restrictions à la libre circulation des marchandises ne peuvent se justifier que « par la sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique de cette propriété ».

      Théorie de l’épuisement du droit

    C’est une théorie d’origine allemande qui fixe une limite dans le temps à la protection. C’est-à-dire que le monopole d’exploitation n’est plus invocable après la première mise en circulation du produit. L’article 36 vise la protection du patrimoine artistique historique et archéologique. Arrêt Œuvre d’art du 8 décembre 1970.

    B- les conditions d’applications de l’article 36 du TFUE

    1-    Les conditions du traité

    Tout d’abord il y a l’absence de discriminations arbitraires. On considère qu’une législation est discriminatoire quand elle empêche le commerce de produit importé tout en laissant subsister un commerce licite pour la même catégorie de produits nationaux.

    Ensuite il y a l’absence de restrictions déguisées dans le commerce entre états membres. Arrêt des « dindes de Noel » → contrôle effectué sur les dindes françaises par RU pour des raisons de santé publiques.

    2. Les conditions jurisprudentielles

    Voir jurisprudence Cassis de Dijon. L'absence d'harmonisation européenne complète Les Etats ne peuvent plus invoquer l'article 36.

    L'application du principe de proportionnalité à arrêt « Commission contre Italie » de 2004 : Italie soumettait à des conditions préalables les aliments pour sportifs et fabriqués dans d'autres Etats membres, en évoquant santé publique. La CJ l’a sanctionné car l'Italie n'a pas démontré le prétendu risque de ces produits et parce que l'Italie n'avait pas présenté de données scientifiques ou de rapports médicaux sur ce risque ni expliqué pourquoi une autorisation préalable serait plus efficace que d'autres formes de contrôles. A partir du moment où il y a un règlement, un état ne peut ni évoquer l’article 36, ni invoquer la jurisprudence Cassis de Dijon.

    « La lutte contre les entraves à la libre circulation des marchandisesLes MEERQ (Mesures d’effets équivalents à des restrictions quantitatives) »