• Les dérogations au principe de la liberté de contracter

    LES ATTEINTES AU PRINCIPE DE LA LIBERTE DE CONTRACTER

     Le législateur a pu intervenir dans un certain nombre de secteurs de manière à encadrer la liberté de contracter, encadrement qui se traduit par exemple en une obligation de contracter ou bien une réglementation des relations contractuelles notamment dans un but de protection d’une partie considérée comme faible par le législateur qui à ce titre doit être protégée (= cas des relations entre professionnel et consommateur).


    Ces atteintes se développent depuis une cinquantaine d’années et on constate le développement de contrats imposés, forcés que l’on doit distinguer d’un contrat d’adhésion.

    Le contrat d’adhésion étant caractérisé par la contrainte qu’exerce une partie sur l’autre parce que l’une des parties se trouve en position de force sur le plan économique par rapport à l’autre qui va lui permettre de dicter ses convictions, les dispositions contractuelles.

    Contrat pré rédigé qui recevra ou non l’adhésion du partenaire contractuel (l’autre partie ne peut pas négocier les termes du contrat : elle ne peut que adhérer ou refuser d’adhérer au contrat).

    Exemples : contrat d’abonnement téléphonique, EDF …

    Dans les contrats forcés, la contrainte trouve son origine dans la loi.

    C'est la loi qui va donc poser une dérogation au principe de liberté de contracter.

    Ces atteintes législatives, peuvent être regroupées en trois catégories:

    *Dérogations qui vont atteindre la liberté de ne pas contracter.

    *Les atteintes à la liberté de choisir son Co contractant.

    *Atteintes à ces 2 éléments : une partie est obligée par la loi de contracter et en plus avec une personne qui lui est déterminée.

     

    Paragraphe 1: L’atteinte à la liberté de ne pas contracter

     

    Les personnes seront contraintes de passer un contrat tout en restant libre de choisir le cocontractant.

    C’est le cas de l’obligation de souscrire une assurance, par exemple, pour les automobilistes, pour les professionnels (= assurance de responsabilité civile), pour les professions libérales… Obligation pour le commerçant  d’ouvrir un compte en banque.

     

    Paragraphe 2: L’atteinte à la liberté de choisir son cocontractant

     

    Par principe, on est libre de contracter avec la personne de son choix mais il y a des atteintes avec une limitation dans le choix ou le choix peut être purement et simplement supprimé.

     

    1) limitation du choix

    Il sera donc interdit, illicite de refuser de contracter avec telle ou telle personne pour tel ou tel motif.

    Différentes hypothèses :

     

    *C’est le cas de la vente entre professionnels :

    Elle se place sur le terrain du droit de la concurrence.

    La libération du refus de vente par la loi du premier juillet 1996 loi Galland, implique la liberté de ne pas contracter.

    Il peut donc y avoir un refus de vente: ce principe connait des limites qui vont donc restreindre le choix possible du cocontractant.

    Ce refus de vente ou de prestation de service entre professionnels peut constituer une pratique prohibée au sens des articles L.420-1 et -2 du Code de Commerce dans l’hypothèse dans laquelle ce refus de vente serait la manifestation d’une entente ou d’un abus de domination sur le marché.

    Ce refus de vente peut encore être sanctionné au visa de l’article L.442-5 du Code de Commerce lorsque le refus de vendre constitue un moyen indirect d’imposer un prix minimal de revente.

     

     

    *La vente aux consommateurs

    l’article L.122-1 du Code de la Consommation interdit de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service sauf motif légitime.

    Qu’est-ce qui peut entrer dans les motifs légitimes ?

    L’indisponibilité du produit, l’insolvabilité du consommateur.

    Les convictions religieuses ou personnelles ne constituent pas de motifs légitimes.

     

    *Les discriminations :

    Le principe est qu’il est interdit de refuser de contracter pour des raisons discriminatoires sous peine de sanction. 

    La discrimination étant le fait de traiter différemment 2 personnes qui sont placées dans la même situation juridique.

     

    Article 225-1 du code pénal

    *Il a été remodifié par une loi du 27 mai 2008, article qui énonce que :

    -constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, sexe, situation familiale, nom patronymique, orientation sexuelle, mœurs, âge, opinion politique …

    -L’alinéa 2 envisage la discrimination entre les personnes morales cette fois : à raison du sexe, de l'origine, … des membres de cette personne morale.

    Cette discrimination constitue un délit : 3 ans + 45000 euros si elle conduit à refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ou a subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés a cet article : et il faut, pour que le délit soit constitué, relever l’élément intentionnel de l’auteur de la discrimination mais aussi établir la preuve de cette infraction.

    *Le dispositif législatif prévoit en revanche  un certain nombre d’exceptions à l'article 225-3 du Code Pénal.

    -Par exception, des éléments contenus dans cet article, peuvent être utilisé = article 225-3 du Code Pénal :

    Exemple: les contrats d'assurance peuvent prendre en compte l'état de santé si le contrat prend en compte le décès.

    Ces discriminations retrouvent un caractère répréhensible si elle se fonde sur la prise en compte de texte génétique prédictif ayant pour objet une maladie non encore déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie.

    -Exception également en matière d’emploi lorsque là encore le refus d’embauche ou le licenciement est fondé sur une inaptitude médicalement constaté au regard de l’emploi considéré.

    -De la même manière autre exception: article 225-3 du CP vise un refus d’embauche fondé sur la nationalité en application des dispositions statutaires relatives à la fonction publique.

    Remarque sur la preuve de cette infraction: certaine méthodes étaient utilisées = c'est par exemple le testing qui a été mis en place, en œuvre pour déceler d'éventuelles pratiques discriminatoire a raison notamment de l’origine raciale, ethnique.

    La chambre criminelle de la cour de cassation a validé ce mode de preuve en indiquant qu’aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter des moyens de preuve produit par les parties aux seuls motifs qu’ils auraient été obtenu de façon illicite ou déloyale. Qu’il leur appartient seulement article 427 du code de procédure pénal  d’en apprécier la valeur probante après les avoir soumis à la discussion contradictoire.

     

    Article L.1134-1 du code de travail :

    Cet article prévoit qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou d’une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte tel que définit à l’article 1er de cette loi de 2008.

    Loi qui est une loi d’adaptation de mesures communautaires en droit interne.

    Lorsque survient un litige, le candidat à un emploi, un stage … ou un salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

    Donc, allègement de la charge de la preuve car le demandeur n’a pas à rapporter la preuve mais simplement apporter des éléments laissant supposer l’existence de la discrimination invoquée.

    C’est le défendeur qui doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étranger à toute discrimination.

    On trouve aussi cette approche de discrimination en matière contractuelle dans les baux d’habitation qui résulte d’une intervention législative du 17 janvier 2002 qui dispose qu’aucune personne ne peut se voire refuser la location d’un logement en raison de son origine, sexe …

    La loi prévoit un mode de preuve allégé et il suffit à la victime d’apporter des éléments laissant supposer cette discrimination.

    C’est au bailleur de se justifier.

    2) La suppression du choix :

    Cela suppose que l’on va imposer un cocontractant.

    C’est le cas des droits de préemption notamment lorsque dans certaines hypothèses le bailleur décide de vendre des droits de préemption : ces droits peuvent être vendus au locataire en place

    Donc il y a une priorité accordée au locataire d’acheter un bien.

    Donc, le locataire est imposé au bailleur pour acheter le bien.

    C’est le cas en matière de bail rural, d’habitation dans lequel le locataire en place bénéficie de ce droit de préemption.

     

    Paragraphe 3: L’atteinte à la double liberté de ne pas contracter et de choisir son cocontractant

     

    *Cette double atteinte implique que dans certaines hypothèses une personne sera tenue de conclure un contrat avec quiconque le lui demande (= absence de choix possible).

    C’est le cas pour les personnes disposant d’un monopole de droit comme les officiers ministériels, des personnes qui remplissent une fonction indispensable comme le médecin qui en cas d’urgence a l’obligation de contracter avec toute personne qui le lui demande.

     

    *Cette double suppression de la liberté signifie qu’une personne est tenue de contracter avec une autre désignée par la loi.

    C’est le cas à l’article 661 du code civil relatif à l’acquisition forcée de la mitoyenneté lorsque 2 immeubles sont séparés par un mur appartenant en propre à un propriétaire, l’autre à la possibilité de contraindre le propriétaire de la clôture à lui céder la mitoyenneté. Obligation de contracter avec le propriétaire mitoyen concernant la vente de cette clôture mitoyenne.

    Mais, aussi le renouvellement du bail commercial …

    Quant à la sanction qui peut être envisagée, elle consiste parfois en la conclusion du contrat en cause.

    Par exemple, l’officier ministériel peut être requit de prêter son ministère, le bail commercial peut être renouvelé contre la volonté du bailleur

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