• Les différentes définitions et sources du droit

     Les différentes définitions et sources du droit   

      Le droit est d'abord un phénomène social. Robinson Crusoé n'avait pas besoin de droit : il pouvait organiser lui-même son existence. Mais le phénomène du droit apparaît avec un groupe d'individus, il s'agit d'organiser les relations autrement que par la forme brut.

     

    Définitions du droit

    C'est un moyen d'organiser les relations, mais aussi un pouvoir de contrainte. Le droit organise ce pouvoir de contrainte, il en détermine les conditions de validité.

    Pour que le droit puisse jouer son rôle, il faut qu'il soit légitime donc bien accepté par le corps social.

     

    En ce sens on peut dire que le droit est un élément de civilisation qui distingue les sociétés humaines civilisées, évoluées, des sociétés primitives.

    Civilisation → civil → social → la civilisation est un processus par lequel les individus deviennent aptes à la vie sociale. De ce processus, le droit en est un élément essentiel.

    L'un des objectifs du droit est de faire régner l'ordre, mais aussi de réaliser un idéal de justice, c'est la condition pour qu'il soit un facteur de paix social, en définissant les règles de conduite (qui garantissent la sécurité des personnes).

    L'une des premières règles de droit est d'ailleurs celle qui punit le meurtre (préservation du groupe humain aussi, sécurité des personnes, la stabilité).

    L'une des autres premières règles du droit est celle qui garantit l'appropriation des biens (le droit à la propriété).

    Puisqu'il est un phénomène social, le droit est aussi nécessairement un phénomène contingent, donc très variable suivant les lieux et selon les époques.

     

                Le droit positif doit se référer au droit naturel, mais il s'en distingue. Le droit positif est fait de l'ensemble des règles qui sont en vigueur sur un territoire déterminé, à un moment déterminé. C'est le droit en vigueur, qui s'applique de manière concrète et effective.

    Le terme droit est extrêmement ambivalent, il est difficile de le définir de manière sûre.

     

                Le droit peut être vu sous deux facettes : le Droit et les droits. Il s'agit de deux facettes d'une même réalité prise sous deux angles différents. Le mot Droit, qu'on peut aussi appelé le Droit objectif, c'est la règle de droit (dans l'ensemble) formulée de manière impersonnelle et abstraite. Cette règle de Droit reconnaît aux individus des prérogatives (des droits ou des obligations) et ces droits ou ces obligations individuels sont subjectifs. Ces prérogatives individuelles, ces droit subjectifs, l'individu le tien de la règle du Droit objectif.

     

    Ex : l'article 1382 du Code Civil (19 février 1804) formule une règle générale connue : Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. (règle de responsabilité). 

     

    Cet article est une règle du Droit objectif . A partir de là, la personne qui est victime, qui subie un préjudice matériel ou moral, qui est blessée, à qui on vole un bien, va avoir un droit de créance, d'agir en justice pour obtenir des dommages et intérêts. Le droit de créance est subjectif.

    Le Droit objectif et les droits subjectifs ne sont pas opposés, ils se complètent. Il faut naviguer en permanence de l'un à l'autre. L'essentiel du cours repose sur la source du Droit objectif et la mise en œuvre des droits subjectifs. Le Droit objectif réalise une conciliation, une synthèse entre les intérêts particuliers, catégoriels et l'intérêt général. Même si une loi protège qu'une partie de la société, les salariés par exemple, elle garde une portée générale.

    Le Droit objectif a en vu l'intérêt général de la société qu'il régit, au-delà des intérêts catégoriels, il traduit les choix fondamentaux du corps social. Les droits subjectifs sont le versant très individualiste du Droit.

     

     

                Il faut sans doute prendre garde à une tendance contemporaine à privilégier l'aspect individualiste du Droit, cette tendance à percevoir le Droit seulement sous cet angle individualiste en perdant l'intérêt général. Le thème de pullulement des droits subjectifs avait été perçu par le doyen Carbonnier. Multiplication des revendications des droits. Accent est mis sur les droits individuels bien plus que sur les objectifs collectifs à long terme (voir droit des personnes et la manière dont ils sont conçus). Cela pourrait mettre en péril le droit de l'humain → question grave.

    Toute l'étude du droit est une mise en relation de ces deux versants : la règle générale et sa réalisation concrète. Cette mise en relation passe en général par le jugement, par l'intervention d'un juge, d'un tribunal, de l’État, c'est lui qui va faire coïncider les deux, c'est lui qui va interpréter la règle de Droit objectif, être le chef d'orchestre de tout ça → donc donner les droits subjectifs.

     

     

    Le cours de droit civil est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit, preuves, responsabilité…)

     

    PREMIERE PARTIE : DIFFERENTES APPROCHES DU DROIT

     

     

    ·Le droit dans son contexte 

     

                Chaque droit de chaque pays a une cohérence d'ensemble, une logique interne. Le Droit objectif n'est pas seulement un amas hétéroclite de règles de droit, il y a un ordonnancement, il va y avoir une logique juridique spécifique. Donc on ne peut pas argumenter en droit comme dans un café.

    Le droit est avant tout un système normatif, il produit des règles de conduites (bienséance, déontologie professionnel). Il faut cependant distinguer le droit des autres systèmes normatifs.

    Il y a des interactions entre le droit et le contexte dans lequel il évolue.

     

    ·Identification de la règle du droit parmi les normes sociales

     

                Il s'agit de faire une comparaison entre le droit et d'autres normes, puis de tirer les leçons de cette comparaison.

     

    ·la règle de droit comparée à d'autres règles de vie sociale

     

                Ces autres règles de vie sociale sont d'origine très diverses. Lorsqu'on envisage la comparaison entre le Droit et les autres systèmes normatifs, on pense alors à la religion.

    Distinction entre Droit et religion : à priori Droit et Religion sont deux ordres (entité) normatifs, ils n'ont pas le même objet ni les mêmes fins. La règle religieuse a pour objet essentiel les relations de chaque individu avec la divinité, elle résulte de la révélation divine. C'est normalement Dieu lui seul qui en dernier ressort décidera. Le droit à priori a une finalité bien plus modeste qui est seulement de faire régner l'ordre dans le groupe social et de faire régner la paix sociale.

    Ordre juridique et ordre religieux sont donc deux ordres normatifs distincts. Mais cette distinction n'est pas perçue de manière si nette que dans les pays Occidentaux. Il va de soi qu'il y a partout une certaine coïncidence entre le contenu de certaines règles religieuses et celui de certaines règles juridiques. Certaines interdictions se retrouvent (interdiction d'inceste, du tuer, de voler). Par ailleurs certaines règles de droit peuvent être plus ou moins imprégnées de la religion.

    Pendant longtemps le droit français a été pendant longtemps imprégné de l'influence chrétienne, du droit canon, cela fait partie de l'histoire du droit français, il l'est cependant de moins en moins (voir droit de la famille). La distinction entre les deux ordres n'est pas si tranchée dans les pays de l'Islam. La loi religieuse régie la loi civil, notamment en matière du droit de la famille.

    D'autres pays combinent droit et religion, comme Israël dans son droit de la famille et du divorce. Les tribunaux n'appliqueront pas les mêmes droits de la famille en fonction de la communauté religieuse. Le principe de laïcité a été consacré en France par la loi du 9 décembre 1905 par le principe constitutionnel selon lequel la France est une République laïque. Le principe de laïcité commande de séparer l'espace religieux et l'espace juridique, il commande la neutralité de l’État et de reconnaître la liberté de croyance et le libre exercice des cultes. La liberté de culte est garantie dans les limites que notre ordre juridique, notre ordre publique français peut admettre. La notion d'ordre publique est fondamentale, au sens large c'est l'ensemble des principes que l'ordre juridique considère comme fondamentaux et qui ne peuvent pas être écartées par des volontés privées. L'ordre publique c'est la limite à la volonté des intérêts privés. C'est bien ainsi que certaines sectes religieuses qui sont à priori autorisées, sont surveillées voire réprimées lorsque leurs activités portent atteinte aux libertés individuelles. Ce respect de la liberté de conscience suppose parfois que le juge en tienne compte dans les relations interpersonnelles, il peut en tenir compte comme un élément d'appréciation.

     

    Exemple : Un mari de confession juive a pu être condamné à verser des dommages et intérêts à son ex-épouse lorsqu'après avoir divorcé, il refuse de délivrer à son épouse ce qu'on appelle le guet (indispensable pour un nouveau mariage religieux). En France on ne peut lui reprocher d'avoir enfreint sa loi religieuse, mais on peut lui dire qu'il a causé un préjudice moral. On va donc prendre les convictions religieuses de l'épouse en compte et admettre la réalité du préjudice moral qu'elle a subi. Tout acte réalité avec l'intention de nuire peut entraîner un préjudice réparable.

     

    1er contre ex : La cour d'appel a refusé à un mari musulman l'annulation de son mariage en raison de la non virginité de la jeune femme. Les premiers juges avaient accepté car la jeune femme acceptait. La cour d'appel a infirmé et a refusé cette annulation en se fondant sur des principes fondamentaux français, du droit Objectif, de l'ordre publique soit l'égalité de l'homme et de la femme, et le principe de liberté individuelle et sexuelle de la femme. La Cour d'instance était d'accord mais la Cour d'appel a refusé : l'appel avait été fait par le ministère publique, soit le procureur de la République.

     

    2e contre exemple : dans les années 70 on avait annulé un mariage demandé par une femme catholique pratiquante qui avait appris que son mari était divorcé, elle ne le savait point. On a alors considéré que pour elle il s'agissait d'un élément essentiel pouvant être apprécié de manière subjective. La règle religieuse n'est pas directement appliquée mais elle est pris comme un élément d'appréciation parmi d'autres.

     

    Autre exemple: La loi de 2004 qui interdit le port d'un signe de distinction religieuse dans les écoles. Loi de 2010 qui interdit la dissimulation du visage dans l'espace publique. Le respect de l'article 10 de la DDH se voit problématique dès lors.

    On voit donc le mode de raisonnement mettant en balance les différents principes fondamentaux en décidant de faire valoir l'un ou l'autre.

     

                Autre distinction qu'il faut faire : le Droit et la morale. Il n'y a pas de séparation radicale entre le droit et la morale. La morale le plus souvent recommande de respecter le droit. Certains impératifs moraux supplémentaires sont donnés par le Droit. L'obligation de bonne foi, la fidélité conjugale. Il arrive que le juge prenne en considération la psychologie d'une personne, son degré de moralité dans l'appréciation que ce juge soit porté. Le degré de conscience morale d'une personne est prise en considération. La bonne ou la mauvaise foi de quelqu'un est prise en compte pour aggraver ou alléger la sanction. Il y a des irrégularités mineures sur lesquels on peut passer (pour le Droit des Contrats) sauf si il y a mauvaise foi. Cela suppose que l'on puisse déceler ce degré de conscience moral à l'examen de ses actes extérieurs. Cette référence morale ne peut malgré tout pas être toujours faite. Le juge n'a pas le temps de scruter la conscience des cas.

    La morale est par ailleurs bien plus exigeante.    

    Puis elle est surtout souvent relative, elle varie souvent selon les catégories, selon les époques. Ce qui peut être choquant est que le juge est parfois conformiste, parfois trop. Depuis une quarantaine d'années on assiste à un certain rejet de morales traditionnelles « bourgeoises » notamment en matière familiale, en matière de mœurs.

    Sous l'influence américaine, on peut parler de l'éthique. Il y a aujourd'hui une forte demande d'éthique, exprimée souvent par des personnes qui rejettent la morale. On en parle souvent dans la déontologie professionnelle, souvent invoquée au sein des professions libérales. Cette référence à l'éthique paraît plus ou moins pertinente suivant les cas. Mettre cette réflexion éthique au service du droit est nécessaire car ce sont des domaines où l'avenir de l'humain est engagé (voir les questions de droit bioéthiques).

    Il existe un comité national d'éthique consultatif composé de philosophes, de juristes, de représentants religieux qui réfléchissent sur un certain nombre de problèmes graves (expérimentations médiales, prélèvement d'organes). Ceux-ci donnent des avis pouvant éclairer le législateur.

    L'éthique est aussi convoquée de façon plus contestable quand elle est substituée à la règle de droit : milieux financiers. Dirigeants de sociétés s'engagent dans un « code éthique », « charte éthique ». On espère que cette charte évite l'intervention du juge qui sanctionnerait les abus commis par certains dirigeants. Problème : ces chartes d'étiques n'ont pas de force obligatoire. Elles sont faites pour dissuader le législateur d'intervenir. Cela pourtant ne fonctionne pas toujours.

     

                La règle de Droit se distingue d'un grand nombre de codes sociaux : règle de déontologie professionnelle (pour les médecins, les avocats). Il y a un tas de règles sociales qui sont extra juridiques mais pouvant engendrer une forme de contrainte venant du corps social, du groupe social (politesse, code vestimentaire) mais n'ayant pas de sanction juridique. Néanmoins ces codes, ces règles, ces normes extra-juridiques, le droit est toujours libre de s'en emparer et de leur conférer une certaine juridicité.

     

    1er exemple : le Droit de l’État délègue parfois à certains organismes professionnels le pouvoir de prendre des sanctions : l'ordre des médecins, le bâtonnet des avocats.

    Ce ne sont pas des pouvoirs d'ordre juridictionnels mais ce pouvoir est conféré par le droit. Le juge peut donner une certaine juridicité à des codes sociaux lorsqu'il accepte de leur accorder une certaine portée juridique.

     

    2e exemple : Code vestimentaire donné par des employeurs à des salariés. Un jeune salarié venait travailler en bermuda. Pourtant il est en contact avec la clientèle, il se voit donc licencier. La Cour de Cassation a répondu que cela était légitime, mais que dira la CUDH ?

    Ces codes ne sont dons pas dépourvus de juridicité mais c'est le juge de l’État qui tient la main et à qui il appartient de juger.

     

                Il n'y a donc pas de frontière étanche entre le Droit et les autres normes sociales.

     

    ·critères d'identification de la règle de droit

     

                Comme on vient de le voir par son contenu la règle de Droit ne se distingue pas toujours des autres normes. Il y a une série de critères dont aucun n'est à lui seul déterminant mais dont la réunion permet à coup sûr de reconnaître la règle de Droit et la nature essentiellement juridique d'une norme donnée.

     

                La Règle de Droit peut être identifiée par sa portée, sa généralité et son abstraction. Le caractère abstrait de la règle de Droit n'est pas un critère suffisant mais nécessaire, indispensable.

    Ne pas se méprendre sur le terme « généralité », parfois la règle de Droit concerne des groupes très restreints, que très peu de monde. Pourtant elle conserve son caractère de généralité dès lors que toute personne entrant en situation juridique, entrera dans son champ d'application de la même manière , si elle réunie les critères juridiques suffisants. Certaines des mesures individuelles sont des mesures juridiques mais ne sont pas dans les normes juridiques.

     

    1er exemple : on peut accorder la nationalité française à un individu. Mais cela dépend des cas. Cas individuels pour la naturalisation.

    La différence entre règle générale et règle spéciale ne nuit pas à la juridiction. La règle spéciale va s'appliquer à l'intérieur de la règle générale.

     

    2e exemple : Droit commun des Contrats, dans celui-ci il y a le Contrat de Vente. Au sein même du Contrat de Vente il y a des contrats spéciaux pour la vente immobilière.

     

    De la même manière on oppose souvent les règles qui posent des principes à celles qui posent des exceptions. L'exception peut être elle-même une règle générale et abstraite. Il y aura des cas définis de manière générale et abstraite dans laquelle la règle de principe ne s'appliquera pas pour telle ou telle raison. L'exception se distingue de la dérogation individuelle, qui elle est accordée à une personne.

     

                La règle de Droit se caractérise par ses fins particulières, sa finalité sociale, sa finalité d'intérêt général. Mais cela ne suffit pas non plus. Il faut donc un autre critère, celui qui tient à ses modes de créances ou de reconnaissance. Une règle de Droit ne peut pas émané d'une autorité religieuse par exemple. Elle est nécessairement produite par un organe de l’État. Les lois sont votés par le Parlement, le gouvernement adopte les lois. Il arrive que des règles de Droit soient de création spontanée. On pense alors à la coutume qui joue encore un rôle non négligeable, même dans le droit français (par exemple dans les DOM). Le droit français admet la force obligatoire de certaines règles coutumières ou de certains usages mais il faut que le droit l'autorise. Le droit de l’État pose les conditions, décide. Même un contrat signé entre les partis peuvent mettre fin à un usage ou une règle coutumière.

    Exemple : pour la Corrida, ce sont seulement dans certaines régions que cela est interdit selon les coutumes.

    Le Droit de l’État doit reconnaître les sources qui ne sont pas celles de ses organes propres. Certains organismes professionnels adoptent des règles propres mais il faut qu'un décret ait lieu pour qu'elles deviennent des règles juridiques.

     

                La règle de Droit semble être nécessairement assortie à un pouvoir de contrainte. Pour être en présence d'une règle de Droit il faut qu'il y ait aussi une sanction. Sinon ce n'est pas du droit.

    ·La contrainte étatique assortie la règle de Droit. La contrainte émane de l'autorité publique, c'est l’État qui rend la règle obligatoire et c'est l’État qui la sanctionne. Les jugements rendus par les tribunaux ont une force exécutoire qui fait qu'on peut obtenir l'appui des forces de l'ordre pour les faits exécutoires. Cela est tout de même un critère absolument essentiel. Il arrive que le Parlement vote de prétendues lois qui sont en réalité des textes juste incantatoires et qui ne peuvent pas être sanctionnés. Par exemple des déclarations officiels.

     

    Exemple : Reconnaissance du génocide Arménien seulement une déclaration dépourvue de toute sanction. Pourtant tout écrit qui nierait le génocide juif pourrait être passible de sanctions. Donc la il y a une prescription, une règle juridique. Pourtant pour le génocide Arménien il n'y a pas de règle de Droit.

     

    Ex : De la même manière certaines règles sont précédées de déclarations de type incantatoire sans portée normative. Effet d'annonce, éducation nationale sur la réussite éducative mais aucune portée normative.

     

    Donc il faut une contrainte étatique.

     

    ·Il faut relativiser le critère de la contrainte et de la sanction. D'abord il faut nuancer parce que toutes les règles de droit ne s'imposent pas avec la même force. Il en existe qui peuvent être écartées par des volontés privées. Il y a une distinction majeure entre deux types de lois : celles impératives, aussi dites d'ordre publiques en raison de l'intérêt particulier qui les sous-tendent et celles supplétives. Une loi impérative s'impose strictement aux membres du corps social qui ne peut jamais les écarter (ex : une règle pénale qui prohibe l'homicide). A côté de ces lois impératives, il y a des règles supplétives, supplétives de volonté individuelle. Elle suppléent l'absence de volonté contraire ou de volonté particulière.

     

    Exemple : dans le droit du mariage, il existe un régime matrimonial légal. Ce régime matrimonial légal et très précisément donné par le Code Civil peut être écarté par les époux. Ceux-ci peuvent choisir la séparation des biens. En général la loi supplétive offerte comme modèle est celle qui peut convenir au plus grand nombre.

     

    Cette séparation est très importante, elle n'est pourtant pas très facile à faire. C'est parfois au juge qu'il appartiendra de dire, en fonction des finalités de la règle, si c'est de l'ordre de l'ordre public ou non. On s'aperçoit alors de la relativité de la notion d'ordre public. Il peut arriver que des lois anciennes et impératives autrefois ne le soient plus aujourd'hui.

    Ces lois supplétives sont tout de même sanctionnées : idée de sanction ne disparaît donc pas même avec ces lois.

     

    Outre l'existence des lois supplétives, qui rendent ce critère relatif, il existe des lois hybrides. Des catégories intermédiaires, c'est le cas en particulier pour ce que l'on appelle les obligations naturelles, ce sont des obligations, des règles, des normes de comportement qui ne sont pas susceptibles de contraintes si elles sont violées. Et qui donc dans un premier temps ne sont que des obligations morales mais qui vont accéder à la vie juridique si elles sont exécutées volontairement.

     

    Exemple : il n'y a pas légalement, juridiquement d'obligation alimentaire entre frère et sœurs. Mais il y a une obligation alimentaire entre parent et enfant. Si un parent se trouve dans le besoin, l'enfant doit verser une pension alimentaire aux parents et vice-versa. Mais la loi ne prévoit pas d'obligation entre frères et sœurs. Mais si un frère exécute spontanément d'aider sa sœur dans le besoin, ce geste sera considéré par la loi comme s'il s'agissait d'une exécution d'une obligation juridique. Les créanciers du frère ne pourront pas contester la validité de cette somme versée. Les enfants du frère ne pourront pas contester la somme versée. Cette attribution sera considérée comme si c'était un acte d'obligation juridique.

     

    2e exemple : le paiement d'une dette prescrite. Au bout d'un certain délai de prescription, le créancier ne pourra plus saisir le tribunal pour le paiement de la créance. Si malgré tout le débiteur considère qu'il a une obligation morale, et si même après l'écoulement du délai de prescription, le débiteur décide de payer son créancier, le versement sera un acte juridique. Lorsqu'on exécute une obligation naturelle c'est considérée comme l'exécution d'une obligation. Ca n'est pas au départ une obligation juridique et le droit n'en impose pas le respect, mais lorsque cette obligation morale est volontairement faite, elle sera alors une exécution juridique.                

                                                                                     

     

              Il existe de plusieurs types de santions : on peut en distinguer trois. Trois réactions du droit la violation d'une règle de Droit :

     

    ·         Des mesures de coercition vont éventuellement tendre à obtenir l'exécution forcée de l'obligation. On va contraire le débiteur à le forcer à exécuter. Si un débiteur ne paie pas ses créanciers, il y a une possibilité d'ordonner la saisi de ses biens. On va les mettre alors en vente publique et sur le produit de la vente on paiera ses créanciers. De manière plus subtile on peut contraindre quelqu'un à exécuter une obligation en le condamnant à payer une astreinte. Une astreinte est une somme d'argent à payer par jour. Quand on ne peut

     contraindre quelqu'un physiquement, on va le condamner à le faire sous astreinte.

     

    Exemple : Dans un contrat d'entreprise, si un entrepreneur tarde à commencer les travaux qu'il a effectué il peut avoir une condamnation de type astreinte.

     

    · Des mesures réparatrices : il y a une grande variété de sanctions qui tendent à la réparation. Dans un certain nombre d'hypothèse on va pouvoir effacer rétro-activement.

     

    Exemple : Contrat de vente conclu dans des conditions irrégulières, le vendeur a délivré la chose vendue à l'acheteur, et l'acheteur a payé le prix du véhicule volé. Mais il se trouve que la vente est irrégulière, il va y avoir des restitutions réciproques. Toute trace est alors effacé.

    Mais cela ne suffit pas toujours à réparer l'entier préjudice. En outre cela n'est pas toujours possible, parfois infraction pénale irrémédiablement produit.

     

    Autre mesure réparation : les indemnisations, mesure réparatrice, c'est la sanction la plus habituelle du droit de la responsabilité civile où on répare le préjudice subie par la victime d'une faute. Somme d'argent versée à la valeur du dommage tel que le juge l'a apprécié. Il appartient au juge d'évaluer le type du dommage. Plus facile pour un dommage matériel que pour un dommage moral.

     

    ·Sanctions de nature punitive : la sanction pour la sanction. Elles relèvent pour l'essentiel du droit pénal. Une peine, qu'il s'agisse d'une amende ou d'un emprisonnement va sanctionner celui qui a enfreint la loi pénale, et la gravité de cette peine sera proportionnelle à la gravité de l'infraction et du trouble causé dans l'ordre publique, l'atteinte portée à la société. En droit de la responsabilité civile, la gravité de la faute n'est en principe pas prise en considération. Ce qui compte c'est la gravité du préjudice. Il peut n'y avoir aucun préjudice posé par une infraction pénale, peu importe, la faute pénale à elle seule justifie la condamnation. Donc la responsabilité civile et le droit civil sont surtout protecteurs des intérêts privés.

     

    Le cours de droit civil est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit, preuves, responsabilité…)

     

     

    ·Le Droit comme phénomène social et culturel

     

     

    ·Interaction entre : Droit et mœurs (traditions et cultures). Droit et politique. Droit et économie.

     

                Les mœurs au sens large du terme qui désigne l'ensemble des comportements sociaux dictés par la culture, l'évolution des comportement, le droit peut contribué à l'évolution des mœurs. On a bien vu à quel point le droit de la Révolution française a porté le coup de grâce aux mœurs, aux traditions, en supprimant nombreux privilèges. Mais parfois ce sont aussi les mœurs qui contraignent le droit à évoluer (ex : droit de la famille). On dit parfois que le droit est tenu de s'adapter aux faits. Le droit pourtant n'est pas tenu de s'y conformer assidûment, il peut aussi agir. Ce qui est vrai est qu'il ne peut pas y avoir de décalage trop important entre l’État du droit et les aspirations profondes du corps social. Dans les sociétés démocratiques, un trop grand décalage serait dérangeant.

    La sociologie juridique, branche particulière de la sociologie, a pour objet l'observation, l'analyse des faits juridiques. La sociologie juridique étudie les comportements juridiques des sujets de droit et étudie d'adéquation des règles de droit à l'évolution des mœurs. Elle dispose de moyens divers, comme les statistiques. Jean Carbonnier a crée un laboratoire de sociologie juridique, il est l'auteur de grandes réformes dans le droit du divorce dans les années 70. Ce qui a assuré une égalité entre les enfants naturels et les enfants légitimes. Il a fait appel lors de son travail à des sociologues mais aussi des notaires pour s'informer sur les arrangements matrimoniaux des couples.

     

                Droit et politique. Toute l'histoire du droit montre à quel point chaque étape majeure de l'évolution du droit correspond à des époques d'évolutions majeures des régimes politiques. La Révolution en est le meilleure exemple. L'instrumentalisation de la règle de Droit par le pouvoir politique a des limites.

    1ère limite importante : il ne faut pas oublier que le pouvoir politique est subordonné au droit. Il y a une notion essentielle qui caractérise les sociétés, l'état de Droit, cela signifie que l’État lui-même est soumis au Droit et qu'il est limité par le Droit. Le droit constitutionnel limite les pouvoirs de l’État. La DDH ou la Constitution limitent le pouvoir politique.

    Deuxième remarque : l'expérience prouve, l'histoire prouve que les évolutions politiques comme les évolutions juridiques qui en sont les instruments ne peuvent pas être trop brutales si elle ne coulent pas dans l'évolution des mœurs. Cela a été montré lors de la Révolution française et pendant les années qui ont suivi. On appelle le droit intermédiaire le droit adopté de la Révolution jusqu'à la promulgation du Code Civil de 1804. A travers cette période on voit bien à quel point le pouvoir politique peut agir. Mais passé cette période, une fois les esprits apaisés, l'adoption du Code Civil a permis en réalité d'opérer de manière plus profonde et à beaucoup plus long terme une conciliation entre les acquis de la Révolution française et ceux d'auparavant, de l'Ancien Régime.

    Donc les règles brutalement imposées par le droit intermédiaire ont pu être assouplies. Finalement il y a toujours un compromis à faire entre tradition et modernité. Un excès d'instrumentalisation risque de la conduire, de la priver d'efficacité. Aujourd'hui on constate un manque d'efficacité, aujourd'hui politique juridique et politique de communication sont confondues.

     

                Il y a aussi des interactions entre le Droit et l'économie. Certains pans entiers de notre droit ne s'expliquent que par le contexte économique. Le droit de propriété a été conçu par les rédacteurs du code civil à une époque où prédominait une économie rurale. Ce qui explique l'importance primordiale accordée à la propriété immobilière (aussi la terre). Il a fallu adapter certaines règles de notre droit de propriété avec toutes les techniques juridiques qu'il véhicule. Les portefeuilles de valeur immobilières ont une importance aujourd'hui qu'on ne pouvait pas avant soupçonner. Après la première guerre mondiale l'interventionnisme de l’État a considérablement augmenté, cela a montré le développement de l'ordre publique économique. Cela a marqué le droit des affaires notamment. Peut être a-t-il (cet interventionnisme) prit une forme trop contraignante et des effets pervers, qui explique le retour du bâton. Aujourd'hui phénomène inverse qui peut aussi avoir des effets pervers, qui voit le droit de plus en plus subordonné à l'économie.

     

    ·Ces interactions expliquent l'importance de certaines disciplines auxiliaires du droit, comme la sociologie juridique et l'analyse économique du droit

     

                L'importance prise par ces relations explique l'importance prise ces dernières années par l'analyse économique du droit. Discipline née aux EU qui a pour objet l'étude du poids et l'impact économique des règles de droits. Existe aux EU plusieurs écoles d'analyse économique. Ce courant de pensée est très encouragé par les études et les rapports diffusés par certaines institutions internationales et en particulier par la Banque Mondiale qui publie des rapports annuels dans lesquels elle se permet d'évaluer les droits de chaque pays du monde en terme d’efficacité économique. En soi cela n'est pas sans intérêt, mais cela suscite de nombreuses réserves et critiques de nombreux ordres. Importants problèmes de méthodologie, les seuls juristes s'occupant de ce rapport sont des avocats en droit des affaires (n'ont pas vocation à bien comprendre les autres systèmes juridiques). Les économistes eux mêmes sont profondément divisés sur le choix des indicateurs qui permettent de mesurer l'efficacité économique, puis difficile de voir sur le long terme.

    Exemple : Les rapports de la Banque Mondial ont souvent critiqué les règles de droit français lorsqu'elles exigent l'intervention d'un notaire pour certains contrats (cela prend du temps, et cela coûte cher) pourtant l'intervention des notaires garantis souvent la sécurité de certaines transactions, réduit les risques de causer des contentieux (qui coûtent aussi chers).

    Même si personne n'est assez obtus et borné pour contester l'utilité de cette analyse économique (important pour le droit de contrats, le droit des affaires), on ne peut pas l'étendre au droit des personnes. Le droit ne peut pas avoir pour unique fin la défense de valeurs marchandes, au détriment de d'autres valeurs humaines. On trouve cependant une analyse économique de certaines règles du droit de la famille.

     

     

    ·Le Droit produit de l'Histoire

     

                Chaque droit national est pétri d'Histoire, a été façonné par l'Histoire. Avant d'être un phénomène rationnel, le droit est une phénomène juridique. Il faut en permanence faire référence à l'histoire pour comprendre une règle, qui a toujours une genèse. Le langage juridique ne s'explique que par l'Histoire. Classification, lexique..etc.

     

    ·Les droits nationaux dans leurs contexte international et européen. Le droit comparé. Tendances unificatrices.

     

                Le droit a été longtemps un phénomène national, pour ne pas dire exclusivement national. Il va de soi qu'aujourd'hui on ne peut plus concevoir le droit à une échelle purement national. Chaque système juridique est confronté aux autres, concurrencés par les autres. Il y a une mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux d'où l'importance essentielle accordée à une branche , le droit comparé. Le droit comparé a occupé pendant longtemps une place secondaire et est maintenant pleinement reconnue. Cela consiste à faire une analyse comparée de deux ou plusieurs droits différents. Pendant longtemps l'activité des comparatistes était souvent très pauvre, les droits étaient simplement présentés et décrits. Aujourd'hui le droit comparé a fait beaucoup de progrès et est encore à le recherche de ses méthodes. Le droit comparé suppose que l'on parvienne non seulement à mesurer l'ampleur qui existe entre les différences des pays, mais aussi à comprendre la raison d'être et envisager un rapprochement. Cela suppose une très bonne connaissance du langage de chaque pays, mais aussi de l'histoire et de la culture.

    Peut-on faire évoluer cette règle ? Lorsqu'il s'agit d'unifier, de rapprocher certaines règles tout en préservant la diversité et les traditions juridiques de chaque pays, on risque de perturber la cohérence propre de chaque système juridique européen sans parvenir pour autant à une réelle efficacité. Risque d'un phénomène de rejet.

    On distingue deux grandes familles dans le droit européen :

    ·La première système romano-germanique ou pays de tradition civiliste. Cette famille englobe le droit français, all, italien → ils ont tous une base historique commune puisqu'ils ont tous été formé à partir du droit romain et notamment à partir de la compilation des règles de droit civil romain avec Justinien. Par conséquent, les différents droits regroupés dans cette famille là ont les mêmes notions de base, les mêmes concepts de base, les mêmes classifications de base, héritées du droit romain du fait de cette origine commune. Ce sont les droits qui privilégient les sources écrites. Ce système juridique est aussi marqué par des codifications rassemblant dans un code l'ensemble des lois écrites, dans un ordre cohérent et structuré. Ces systèmes juridiques privilégient une logique déductive, consistant à déduire les solutions à donner aux problèmes concrets qui se posent de règles ou de principes fondamentaux. D'où l'importance des théories juridiques explicatives et d'où l'idiotie qu'il y a à distinguer la théorie et la pratique. On peut être bon praticien seulement si on connaît bien la théorie. La pratique du raisonnement juridique est la plus importante. Théorie et pratique ne peuvent être opposés. On oppose ces pays de tradition civilistes, romano-germaniques au Common Law.

    ·Le droit anglais est l'autre grande famille en Europe, le Common Law. Ce droit n'est pas conçu comme un ensemble de règles écrites pré-établies. Les lois votées maintenant ne sont pas l'essentiel. Le droit est coutumier et judiciaire forgées peu à peu par les juges eux-même au fur et à mesure des affaires qui leur sont soumises. Ce droit est issu de la pratique des tribunaux. Ce droit a une très forte dimension procédurale. Le droit anglais répugne à poser des droits généraux abstraits. La distinction entre Droit objectif et droits subjectifs n'est pas connue des anglais. Les méthodes de raisonnement ne sont pas inductives ou déductives, le raisonnement est plus d'ordre casuistique. Raisonner en fonction de chaque as, et raisonner en faisant des distinctions entre les cas. Les décisions de justice ont valeur de précédent. Telle chose a été jugée de telle manière, mais là il y a telle et telle différence donc on va adapté la règle en fonction de particularités. Cela est intéressant mais malgré tout il reste encore deux traditions juridiques différentes.

     

     

    ·Le droit comme système

     

     

                La notion de système induit un certain nombre de règles logiques. La question de savoir s'il existe une science du droit a été pendant quelques temps contestée en France. Il y a eu controverse. Science ou Art ? Art au sens de pratique, au sens d'artisan. Philippe Jestaz : le droit n'est pas une science mais du grand art. Le droit n'est pas une science car il procède d'un choix intellectuel, c'est le produit artificiel d'une activité intellectuelle humaine. Il peut partir de phénomènes sociaux et s'en appuie mais ne prétend à aucune vérité, pas de lien de cause à effet. Il y a une science du droit mais dans un sens beaucoup plus large. La science n'a pas pour fonction d'établir juste des règles de cause à effet, mais elle doit coordonner un grand nombre de connaissances et de le mettre en œuvre selon des méthodes.

    La science du droit n'est pas une science exacte. C'est un ensemble de connaissances systématisées, de méthodes rationnels et de mise en œuvre de ces connaissances.

    On oppose la science du Droit à la technique juridique et cette distinction a un sens. La science du Droit est la connaissance ordonnée, systématique des phénomènes du Droit. La technique juridique est la maîtrise de la mise en œuvre de ces connaissances juridiques.

    Cette distinction est présentée de manière brillante par François Gény, auteur de Science et technique. Il a été beaucoup critiqué en France mais a eu une grande influence aux États Unis. Il opère une distinction entre connaissance du droit et son analyse puis la technique, méthode interprétation.

     

    ·Les conceptions du droit

     

    ·Principaux courants de philosophie du droit. Les courants idéalistes. Les courants positivistes. Les courants transversaux.

    ·Conceptions du droit et conceptions de l’État. État et Nation. Conception moniste et conception pluraliste du Droit. l’État créateur de droit. l’État soumis au droit : l'état de droit.

     

    Le cours de droit civil est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit, preuves, responsabilité…)

     

    Les différentes approches du droit

     

     

    I.             Le droit dans son contexte

     

    Droit = produit d’une société donnée à un moment donné. Dépend de la culture du pays, des mœurs, de l’économie. Droit = logique/cohérence interne => il doit y avoir une logique spécifique de raisonnement. Le droit est un système normatif : il fonctionne selon des règles. Il faut le différencier des autres systèmes normatifs. Il y a des interactions entre le droit et le contexte ds lequel il évolue.

    1)   Identifications de la règle de droit parmi les normes sociales.

    Autres règles de vie sociale :

    1.    Distinction entre droit et religion : apriori, deux ordres normatifs (entité qui possède ses propres règles de Gouvernement) qui n’ont ni le même objet ni les mêmes fins. Règle religieuse a pr objet essentiel relations de chaque individu avec une divinité (résulte de la révélation divine). C’est Dieu qui en condamnera l’inexécution => but : salut de l’homme. Alors que le droit permet au groupe social de sanctionner tout de suite l’individu si infraction dans le groupe => but : faire régner paix sociale. Pas conçu partout de manière aussi net que dans les pays occidentaux car droit = laïque avec distinction entre ordre religieux et ordre juridique. Il y a des interdits fondamentaux communes à la religion et au droit (tuer, voler, viol, inceste…). Certaines règles de droit peuvent être imprégnées de l’ordre religieux. Notamment France qui a subi l’influence catholique. Certains pays d’islam ne distinguent pas droit et religion (loi religieuse y régit la loi civile en matière de droit de la famille). D’autres pays non plus laïques (Israël par ex) incorporent notamment dans le domaine de la famille et du divorce dans le droit de leur pays des éléments d’autres droits. En fonction de la religion, le droit familial diffère. Le principe de laïcité a été consacré par la loi de 1905 concernant la séparation de l’Eglise et de l’Etat (préambule de la Constitution « Etat laïque »). Mais qu’est-ce que la laïcité ? Il commande de séparer l’espace religieux et juridique, il commande la neutralité de l’Etat mais la laïcité recommande de reconnaître la liberté de croyance  et libre exercice des cultes (droits subjectifs). Elle est garantie dans les limites que notre ordre juridique peut admettre (ordre français). Ordre public : ensemble des principes que l’ordre juridique d’un pays donné considère comme fondamentaux et qui ne peuvent pas être écartés par des volontés privées. C’est une limite de l’autonomie à la voie privée. Elément fondamental du droit sur lequel il n’est pas possible de transiger pour des motifs privés. Ainsi, les sectes peuvent être condamnées lorsqu’elles portent atteinte aux libertés individuelles notamment en matière de droit des enfants. Respect de la liberté de conscience et de pratique religieuse suppose parfois que le juge en tienne compte, dans les relations interpersonnelles. Ex : Cour d’appel a refusé il y a 2 ou 3 ans à un mari musulman d’annuler son mariage au motif de la non-virginité de sa femme, ce qu’il estimait être une tromperie. Dans les années 70, annulation du mariage entre une femme catho et un homme divorcé car pour elle, il s’agissait d’un élément essentiel. La cour d’appel a refusé la demande d’annulation en se fondant sur les principes de l’ordre juridique français, c’est-à-dire liberté individuelle

    ð  Un très grand pouvoir d’appréciation est donné au juge

    ð  La règle religieuse est prise comme un élément de fait parmi d’autres :

    ·         Ex : loi de 2004 avec interdiction du port de signes religieux ostentatoires dans les écoles

    ·         Et loi de 2010 avec interdiction de se cacher le visage dans les lieux publics (loi très controversée).

    2.    Le droit et la morale : la morale peut avoir des origines religieuses mais pas toujours. Aucune séparation radicale entre D & morale. Souvent la morale recommande de respecter le droit et bcp d’éléments moraux élémentaires sont dans le droit.  Le droit commande au juge de prendre en considération la psychologie d’une personne. Ainsi la bonne ou mauvaise foi de qqn est souvent prise en considération pour aggraver/atténuer une sanction. Opposition de la morale à la sécurité juridique. Le droit doit s’en tenir aux manifestations extérieures tandis que la morale sonde la personne en profondeur. La morale n’a que des fins modestes : régler les relations entre les hommes. Variations de la morale entre les évolutions (hommes, époque…). Le juge peut être conformiste et se référer à la morale du corps dominant (aujourd’hui les médias). Depuis environ 40 ans, on assiste à un certain rejet de certaines références morales bourgeoises notamment en matière familiale et de mœurs qui se substitue à de nouvelles formes de conformisme/morale (ex : sous l’influence US, forte demande aujourd’hui d’éthique par ceux qui rejettent la morale => + ou – pertinente. Cad morale mais sur un domaine plus précis) au service du droit dans des domaines où il est incontestable qu’un minimum de réflexion morale philosophique est nécessaire car ce sont des domaines où l’avenir de l’humain est engagé (cf. cours du 2nd semestre). Il existe donc un comité d’éthique composé de philosophes… Pour réfléchir à la biologie et éclairer les parlementaires. Dans d’autres situations, l’éthique est invoquée de façon plus ou moins acceptable lorsqu’invoquée pour remplacer le droit (ex : chartes d’éthique mais qui n’ont rien d’obligatoire).

    3.    Le droit et le groupe social : normes extra-juridiques mais le droit peut s’en emparer et leur conférer une certaine force et valeur juridiques (ex : l’Etat peut déférer ses pouvoirs de sanctions à certains groupes [ordre des médecins, avocats…]). Le juge peut donner une certaine juridicité à des codes sociaux lorsqu’il accepte de leur accorder une certaine portée juridique (ex le code vestimentaire avec l’affaire d’un jeune salarié qui était allé travailler en bermuda). Droit de l’Etat mais c’est au juge que revient la tâche d’en faire une source judiciaire ou non.

    Il n’y a pas de frontières étanches entre le droit et les normes sociales mais des transgressions,…

    2)   Critères d’identification de la règle de droit.

    Ne se distingue pas par son contenu mais plusieurs critères sont propres mais tous contestés. Aucun de ces critères n’est à lui seul déterminant mais dont la réunion permet d’identifier la règle de droit et la nature est juridique d’une norme donnée.

    Généralité et abstraction : la règle de droit peut être identifiée par son caractère général et abstrait. Il peut y avoir une loi spéciale (donc pas générale car elle ne s’applique qu’à une catégorie [salariés…]). Une loi conserve son caractère de généralité lorsque toute personne réunissant les conditions de critères qu’elle prévoit entrera dans son champ d’application. Idée d’égalité et d’abstraction dans les conditions de soumission à cette loi. Ces caractères s’opposent aux mesures individuelles qui peuvent être prises. Ces mesures individuelles sont des mesures juridiques qui obéissent à la règle générale mais ne sont pas des normes juridiques (ex l’obtention de la nationalité française). Distinction règle générale/individuelle se retrouve souvent :

    Droit commun des contrats et au sein de ce dernier un contrat de vente et dans ce dernier un sur la vente immobilière. De la même manière, on oppose souvent les règles qui posent des principes ezt celles qui posent des exceptions : dialectique. Mais l’exception peut être elle-même une règle générale. Il y aura des cas définis de manière générale et abstraite dans laquelle la règle de principe ne s’appliquera pas pour une raison x ou y.

     Le droit de caractère par ses fins particulières : organisation de la vie sociale. Finalité d’intérêt général fait parfois le particularisme de la règle.

    Une règle de droit ne peut être créée n’importe comment. Elle est forcément produite par un organe de l’Etat (le Gouvernement, le Parlement…). Les jugements sont prononcés par des tribunaux qui sont aussi des organes de l’Etat. La coutume joue encore un rôle non-négligeable, même dans le droit français. Les usages (forme de coutume mais + spécialisée) est une règle de droit qui s’est imposée avec le temps à force d’être respectée par un groupe donné. Le droit français reconnaît la force obligatoire de certains usages/certaines coutumes. Il faut des conditions pour qu’uses et coutumes deviennent une règle de droit : il faut des lois, un contrat… promulgués par les organes de l’Etat (ex les corridas dans le Sud de la France). Textes d’origines professionnelles adoptés, il faut alors un décret pour lui donner un poids juridique.

    La règle de droit semble être nécessairement assortie d’un  pouvoir de contrainte. S’il y a violation de la règle de droit, il doit y avoir sanction mais il faut nuancer les choses.

    A)   La contrainte étatique assortit la règle de droit.

    La contrainte émane de l’autorité publique : c’est l’Etat qui rend la règle obligatoire et qui sanctionne au besoin avec le recours de la force publique. Les jugements rendus par les tribunaux ont une force exécutoire qui fait qu’on peut avoir besoin des forces de l’ordre pour les faire exécuter. Il arrive que le Parlement vote des lois qui sont en réalité des textes incantatoires qui ne peuvent pas être sanctionnés (déclarations officielles... ex : reconnaissance du génocide arménien). D’autres sans portée normative (ex celle sur l’éducation nationale avec la réussite de chacun). Relativisation du critère porté sur la sanction. Toutes les règles de droit ne s’imposent pas avec la même force : certaines peuvent être écartées par des volontés privées.

    ·         Distinction majeure entre 2 types de lois : les lois impératives (d’ordre public => qui s’imposent strictement aux membres du corps social qui ne peuvent jamais l’écarter comme la loi qui prohibe l’homicide) et les lois supplétives (elles sont supplétives de volontés individuelles => elles suppléent l’absence de volonté contraire/particulière exprimées par les parties comme la loi du régime matrimonial qui traite des conditions pécuniaires  qui peut être écartée si les époux signent un contrat de mariage). Distinction pas facile à faire car Code Civil ne précise pas, c’est donc au juge de dire, en fonction de la finalité de la règle, si c’est d’ordre public ou si les parties peuvent y déroger.

    ·         Il existe des règles hybrides : cas des obligations naturelles. Ce sont des règles, des normes de comportement qui ne sont pas susceptibles de contraintes étatiques, qui ne seront pas sanctionnées si elles sont violées et qui, dans un premier temps, ne sont que des obligations morales mais qui vont accéder à la vie juridique si elles sont exécutées volontairement (ex : il n’y a pas légalement d’obligation alimentaire entre frères et sœurs mais entre enfants et parents si mais les créanciers du frère ne pourront contester le versement de l’aide financière à la sœur ou le paiement d’une dette prescrite, le créancier ne pourra réclamer le paiement  au bout d’un certain temps mais le débiteur pourra toujours la payer plus tard). Ce n’est pas au départ une obligation juridique mais si elle est exécutée de manière volontaire, alors elle est considérée comme une obligation juridique.

    B)   Plusieurs types de sanctions.

    ·         Les mesures de coercition vont tendre à obtenir l’exécution forcée de l’obligation : on essaie de contraindre le débiteur à exécuter (ex les saisies). Contrainte par le paiement d’une astreinte : payer les jours de retard de quelque chose. Si l’astreinte est impayée, il y a possibilité de saisie.

    ·         Les mesures réparatrices vont tendre à la réparation d’une obligation : elle peut être radicale (suppression d’un contrat illicite de manière rétroactive). =>suppose que des restitutions réciproques soient opérées (ex achat d’une voiture volée. Le vendeur doit rembourser l’acheteur et l’acheteur doit remettre le véhicule) ou indemnisation des dommages et intérêts qui est la sanction la plus habituelle du droit civil : on répare le préjudice subi par la victime en versant (art. 1382 « celui qui commet une faute, cause un préjudice »). Il faut évaluer le dommage (physique ou moral).

    ·         Les sanctions de nature punitive : elles relèvent essentiellement du droit pénal. Une peine (amende, emprisonnement…) va sanctionner celui qui a enfreint la loi pénale et la gravité de cette peine sera proportionnelle à la gravité de la violation de la loi et des dommages causés à la société .Différence entre responsabilité civile et responsabilité pénale. Il peut n’y avoir aucun préjudice causé par une infraction pénale mais la faute pénale à elle seule justifie la condamnation. Le droit pénal = protecteur de l’intérêt général. Aujourd’hui, on préfère le terme de « justiciabilité ».

    C)   La « justiciablité ».

    Ce qui compte pour qu’on soit en présence d’une règle de droit. Saisir un juge pour interpréter et assurer la mise en œuvre ou sanctionner la violation. Le critère de judicité est dans cette notion de justiciabilité.

    1)   Le droit en interaction avec les mœurs.

    Le droit peut contribuer à l’évolution des mœurs (ex de la Révolution française). Mais parfois, ce sont les mœurs qui, en évoluant, contraignent le droit à évoluer (ex le droit de la famille en France depuis quelques années). Le droit est tenu de se tenir aux faits et d’agir car il ne doit pas y avoir de décalage trop grand entre les règles de droit et les règles de la société. Le décalage entre le droit et les mœurs expliquent l’importance de la sociologie du droit qui a pour objet l’analyse des phénomènes juridiques considérés comme des faits sociaux mis en rapport avec les autres faits sociaux. Pour se livrer à cette observation, cette branche a des moyens divers (enquêtes, statistiques…).

    Les interactions entre D et politique ont pour finalité l’organisation de la vie sociale. La règle de droit est l’instrument de la politique car les évolutions majeures du D correspondent à des époques des évolutions majeures des régimes politiques (ex la Révolution Française). L’instrumentalisation du D par le pouvoir politique a des limites très importantes à remarquer :

    ·         Le pouvoir politique est subordonné au droit avec la notion d’ «état de droit » qui signifie que l’Etat lui-même est soumis par le droit. Le droit constitutionnel limite les pouvoirs de l’Etat de même que la Constitution et le DDHC limitent le pouvoir politique. Les évolutions juridiques ne peuvent pas être faisables si elles se font de manière brutale ou si elles ne découlent pas des mœurs. On appelle droit intermédiaire le droit qui a été adoptée dans la période allant de la Révolution Française à la publication du Code Civil => rupture majeure avec la société d’Ancien Régime. Passé cette période de bouleversements juridiques mal supportés par la société française, l’adoption du Code Civil a permis en réalité d’opérer de manière plus profonde et à plus long terme les acquis de la Rév Fr mais aussi une tradition juridique de l’AR et les aspirations de la société française. Le Code Civil a été un code de compromis. Un excès d’instrumentalisation de la règle de droit risque de la rendre totalement inefficace.

    Le droit et l’économie ont des interactions très fortes car certains pans entiers de notre droit ne s’expliquent que par le contexte éco qui a présidé lorsque les lois sont nées (cf. 2nd semestre avec droit des biens qui a été élaboré pour l’essentiel par le Code Civil à une époque où prédominait une éco rurale ce qui explique l’importance primordiale donnée par le Code Civil par les propriétés immobilières. Il a fallu à l’époque contemporaine adapter ces règles avec toutes les techniques qu’il véhicule, compte tenu de l’importance des propriétés mobilières). Après la Ière GM, on a pu voir un certain interventionnisme excessif de l’Etat pour régir l’éco qui a marqué le droit des affaires et des sciences ES, ce qui a pu causer un frein. Aujourd’hui, on constate le phénomène inverse qui est voit le droit de plus en plus subordonné à l’éco. L’importance prise par ces relations explique l’importance prise par ce qui peut paraître science auxiliaire du droit (sciences économiques) : analyse et impact éco des mécanismes juridiques, venue des USA. Objectifs communs de mesurer la qualité des législations en termes de rationalité éco. Ce courant de pensée est très encouragé par études et rapports diffusées par institutions internationales et en particulier la Banque Mondiale. En soi, cette évaluation éco n’est pas sans intérêt : critiques de plusieurs ordres. Rapports de la BM posent d’importants problèmes de méthodologie. Il faut des indicateurs fiables ce qui échappe parfois aux experts US (ex critique de la loi fr sur la loi qui demande un notaire pour la vente de certains biens => coût de l’intervention et temps que prend cette intervention. Réponse de français, la présence du notaire permet une transaction garantie et de qualité mais évite aussi des contentieux. Dans ces rapports, la cohérence du système juridique français n’est pas prise en compte). Risque de la généralisation de cette analyse a toutes les branches du droit car on ne peut l’étendre aux droits de la famille/de la personne. Le droit ne peut être réduit seulement à des valeurs marchandes au détriment de la cohésion sociale donc réduit à la seule analyse économique. Certains juristes considèrent que cette analyse éco doit seulement être inspiration.

    Le droit est un produit de l’histoire car il a été façonné par les événements historiques. Chaque institution juridique est le produit d’une longue évolution. Pour bien la comprendre, il faut se référer à sa Genèse. Chacun des mots, chacune des notions fondamentales, méthodes de classification viennent du droit romain.

    Les droits nationaux dans leurs contextes international et européen.

    Droit enraciné dans culture de chaque nation => aujourd’hui on ne peut plus concevoir le droit à une échelle purement nationale. Chaque syst juridique est concurrencé par les autres. Importance désormais essentielle donnée au droit comparé qui était avant secondaire pour les fac de droit : branche du D qui consiste à faire une analyse comparée de 2ou 3 droits nationaux ou branches de droits nationaux (droits de la famille…). Avant, matière pauvre car travaux comparatifs majoritairement descriptif pour comparer règles des pays. Aujourd’hui, ampleur des différences et des ressemblances des droits de différents pays en voyant quand elles sont nées  (raisons d’être et logiques qui les sous-tendent). Comprendre les rapprochements envisageables ou les différences irréductibles. Ds la perspective européenne, ce travail est devenu essentiel. Pour être efficace, il faut rapprocher mais préserver aussi la diversité et les traditions juridiques de chaque pays de l’Europe. En rapprochant trop brutalement, on risque de rompre des systèmes propres sans arriver à doter les règles de droit de réelle efficacité car il y aura alors un phénomène de rejet. A s’en tenir aux seules familles de droit européen, il y a deux grandes famille de droit EU :

    ·         Les systèmes romano-germaniques qui englobent droits français, allemand, italien et des pays continentaux/pays de tradition civilistes : base historique commune qui est le droit romain (compilation des règles de droit civil du droit romain opérées au VIème siècle par Justinien). Différents droits de cette famille ont les mêmes notions/concepts/classifications de base. Elles privilégient les sources écrites du droit civil. Doctrine civiliste se traduit par un enseignement universitaire théorique autour d’un principe directeur et marquée par son attachement aux codifications rassemblant dans un code l’ensemble des lois écrite dans un ordre très cohérent et structuré. Ce système privilégie une logique déductive consistant à déduire les solutions à donner aux problèmes qui se posent de ce code. D’où importance des théories juridiques explicatives.

    ·         Les systèmes du Common Law représenté en EU par le droit anglais : droit qui n’est pas conçu comme un ensemble de règles écrites préétablies votées par la présentation nationale. Droit coutumier forgé peu à peu par les juges au fur et à mesure des affaires qui leur sont soumises. Ce D est issu de la pratique des tribunaux. Sans effort de systématisation et de généralisation fait dans l’autre type. Le droit anglais répugne à faire des distinctions abstraites. Le raisonnement est plus d’ordre casuistique consistant à raisonner en fonction de chaque cas qui se présente au tribunal en faisant des distinctions entre les cas.

    Opposition entre ces 2 familles de droit est aujourd’hui bcp moins tranchée qu’autrefois parce que les Français se mettent au cas par cas et parce que les Anglais se mettent à promulguer des lois écrites. 

    II.            Le droit comme système.

    D = science ou art ?

    Droit procède d’un choix intellectuel qui peut s’appuyer sur l’étude des phénomènes sociaux. Aujourd’hui, on s’accorde néanmoins pour considérer qu’il y a bien une science du D mais au sens large du terme (coordonner un ensemble de connaissance portant sur un objet donné selon des méthodes appropriées). Sciences humaines/juridiques ne s’opposent pas à l’art mais le complètent en le rationnalisant. Le caractère systématique de la démarche scientifique du juriste se distingue sur la démarche uniquement empirique. La science du D n’est pas une science exacte mais elle est un ensemble de connaissances ordonnées et systématiques. La technique juridique désignerait la maîtrise de la mise en œuvre de ces règles juridiques. Distinction présentée brillamment par F. Gemy entre 1914 et 1924 dans Sciences et techniques du droit. Influent aux USA, moins en France ? Juriste fait un aller-retour constant entre deux pôles pour lui la connaissance du droit et la technique.  Les deux sont présentes dans le cadre universitaire.

    Les principaux courants de philo du droit.

    Paraissent multiples mais clivage essentiel entre courant idéaliste et courant positiviste.

    Courant idéaliste : courant le + ancien selon lequel le droit ne se réduit pas au droit positif (aux lois posées par certains hommes) mais il existe un droit naturel qui est valable en tous pays et en tous lieux. Pendant longtemps ce droit naturel a pu être empreint d’inspirations religieuses et il s’est peu à peu laïcisé (Antigone). Chez St Thomas d’Aquin, qui établissait une hiérarchie entre la loi divine révélées aux hommes par le nouveau Testament et la loi par la découverte de la raison. Par la suite, ce courant fondé sur le droit naturel divin s’est laïcisé qu’on retrouve dans la philo des Lumières. Dans cette nouvelle conception laïque, le droit se trouve dans l’homme lui-même qui tient de sa nature (droit et libertés individuelles) -> DDHC de 1789. C’est pourquoi Napoléon avait fait interdire l’enseignement de la philo du droit dans les universités pour éviter toute rébellion. Doctrines naturelles ont été mises en voute et le courant a décliné pendant le XIXème siècle et au début du XXème siècle. Caractère vécu comme contestable : histoire et géographie ont fait apparaître la grande diversité des cultures et des civilisations et il convient de respecter cette diversité des cultures et des traditions et non d’imposer une conception du droit. Au cours du XXème siècle, c’est le courant positiviste qui s’est imposé.

    Courant positiviste : pas d’autre droit  que celui de la réalité positive. Le travail du juriste est d’analyser.

    Positivisme étatique : contrainte de la loi réside dans l’Etat -> s’explique par des raisons historiques. Courant né et développé avec la constitution de l’Etat moderne. Courant de philo conforte émergence du positivisme social.

    Positivisme social : le droit ne peut se réduire à la volonté de l’Etat mais est le produit des masses individuelles qui compose le corps social.

    Aujourd’hui, une relative synthèse a été réalisée et semble prévaloir dans la philo du droit dans les pays occidentaux. Les leçons qu’ont pu être tirées de la 2nde GM (expériences nazie et stalinienne) ont amené à la proclamation d’un certain nombre de droits fondamentaux de la personne humaine qui se sont inscrits dans le droit positif. On cherche à combiner le respect du droit positif et de la force contraignante du droit mais aussi droits fondamentaux et libertés.

    Différentes conceptions du droit liées à la conception de l’Etat-nation.

    Importance prise par théories positivistes expliquées par l’avénement de l’Etat apparu en europe à la fin de la féodalité (deux pôles essentiels : obéissance à la Raison et primat accordé à l’individu) -> Etat réalise compromis entre ces deux pôles avec nécessité d’une organisation collective avec modèle qui s’est progressivement expansé dans le monde, c’est l’idée de nation :représentation d’un groupe d’humains implanté sur un territoire donné, caractérisé par un ensemble de valeurs communes, caractérisées par un profond lien de solidarité qui unit les membres de ce groupe social. Donc l’Etat est le garant de l’unité du groupe. D’où le monopole de la contrainte et de la norme juridiques. Monopole de tempérament caractérisé par la norme de l’Etat, il suppose que soit reconnue la fonction judiciaire par rapport aux fonctions exécutive et législative, respect d’un certain nombre de règles -> sens de la DDHC qui fait partie du bloc de constitutionnalité. Tempérament au monopole de l’Etat dasn l’édition des règles de droit tient au fait qu’on laisse une certaine place à une conception buraliste du droit (cf les sources de droit). On admet la création de règles de droit d’origine extra-étatique (coutumes…). Mais le système moniste selon lequel seul l’Etat peut créer des règles de droit. Système pluraliste : plusieurs sources du droit.

     

    Ordre logique qui peut être hiérarchique ou conceptuel/intellectuel.

    Hiérarchie dans la mesure où le processus de création de ces règles est très formaliste et suppose une chaine d’habilitation. Donc la validité de chaque règle de droit suppose qu’elle est réglée par une autre règle de valeur.

    Conceptuel car normes juridiques pouvant être classées en catégories distinctes en fonction de leurs objet et de leur domaine d’application. Image de l’arbre, fait de branches historiquement fondamentales auxquelles sont rattachées des cordes de règles qui connaissent des ramifications multiples. Travail de classification toujours essentiel dans le cas du juriste.

    Divisions dans le droit objectif.

    Système juridique a une certaine unité mais fait de multiples branches et le phénomène de ramification n’a cessé de s’accélérer avec un fort mouvement de spécialisation et apparition de nouvelles branches de droit (environnement…) -> risque de perdre de vue ce qui fait cohérence et unité fondamentale du droit.

    A)   La distinction « droit public/droit privé ».

    Distinction un peu rigide = particularité française. Distinction fondamentale héritée du droit romain (règle portant sur les intérêts publics et celle portant sur les intérêts privés). Considérablement atténuée au cours du MA caractérisé par confusion entre deux domaines en raison de l’organisation féodale. Distinction a repris toute sa force avec l’Etat moderne ->opposition du collectif à l’individuel. C’est sur elle qu’est fondée distinction entre droit public et droit privé. Distinction un peu artificielle puisque toutes les règles de droit objectif devraient être faites pour la collectivité. Cette distinction ne repose pas sur la force impérative du droit. Règles de droit privé si elles tendent à régir les relations entre particulier alors qu’en droit public, on traite les relations entre Etat et administrés.

    B)   Division internes au droit public.

    Droit public régit l’organisation de l’Etat, des administrations, des collectivités publiques et avec les particuliers. Il se subdivise en plusieurs branches : droit constitutionnel (qui réunit toutes els règles relatives à organisation de l’Etat et à la limite du pouvoir politique avec le Conseil Constitutionnel).

    Droit administratif : relatif à la mise en œuvre de l’administration des services publics, des rapports entre particuliers et administrations.

    Droit fiscal : détermination des modes d’utilisation des ressources de l’Etat et des collectivités locales.

    Droit de la puissance publique : droit inégalitaire qui possède des lois unilatérales, notamment le privilège d’exécution forcée sans avoir à s’adresser au juge -> décision exécutoire d’office.

    Droit privé a un domaine beaucoup plus vaste avec diversifications plus grandes. Gère relations entre les particuliers qui peuvent être des personnes physiques et des groupements de sociétés. Droit civil en constitue l’approche centrale, venant de « jur civile » romain : le droit privé s’identifiait à la base totalement au droit civil. Droit civil demeure ce qu’on appelle le droit commun = droit auquel on se réfère chaque fois qu’il n’y a pas de spécification. Droit civil comporte un certain nombre de ramifications, domaines différents comme le droit des personnes (cf 2ème semestre) fait de toutes les règles qui assurent individualisation des personnes physiques (nom, état civil, capacité juridique…) et droit des biens/de propriété. Droit civil composé aussi de droits des obligations (conclusion d’un contrat, droit de la responsabilité…), du droit de la famille (régimes matrimoniaux et droits de succession) -> substance du DC dans le code Civil de 1804. Autres branches du droit privé : puisement de leurs fondements dans DC mais qui s’en sont détachés -> jamais autonomie totale.

    Une des 1ères branches a prendre autonomie : droit commercial qui régit relations entre commerçants et différentes transactions réalisées pour le commerce -> aujourd’hui élargissement au droit des affaires…. Le foisonnement des droits des affaires a été tel qu’un code du commerce a été élaboré.

    Droit du travail : qui régit les relations entre employeur privé et salariés. Conçu pour assurer protection du salarié.

    Droit rural : activité agricole…

    Entre DPé et DPc, il y a droits mixtes rattachés au droit privé (ex droit processuel = droit de procès fait de droit judiciaire privé [code de procédure civile] et droit du contentieux administratif public ou droit pénal dont l’objet est d’apporter une réponse sociale au phénomène criminel qui définit les sanctions dues aux infractions du droit pénal -> tout délit doit être préalablement défini et prévu par la loi pour éviter arbitraire -> 3 types d’incriminations pénales : contraventions, délits et crimes avec 3 types de sanctions pénales correspondantes : amendes n’excédant pas une certaine somme, amendes plus élevées pour les délits avec possibilité de peines de prison ne pouvant excéder 10 ans et amendes d’un montant plus élevé avec réclusion criminelle à perpétuité d’au moins 20-30 ans mais aussi droit international privé et/ou public).

    Organisation juridictionnelle.

    1 des fonctions de l’Etat est d’organiser règlement des différents opposant individus les uns aux autres. Dans nos sociétés évolues/civilisées, principe fondamental = nul ne peut se faire justice à lui-même -> droit de vengeance privé de jadis est totalement exclu aujourd’hui d’où existence de juridictions, organes étatiques, chargées de dire, d’interpréter et d’appliquer le droit. Le recours aux organes étatiques n’est pas toujours obligatoire : exceptionnellement, dans des domaines très limités, on peut recourir à des arbitrages privés. Il peut être convenu à l’avance par les deux parties à un contrat d’affaires. En règle générale, les litiges sont ré&glés par les organes de l’Etat. Recherche de règles applicables car elles doivent juger en se fondant sur les lois juridiques. Mais loi ne peut pas tout prévoir. Il arrive que le juge soit confronté à une situation juridique que le juge n’a pas prévu.  (…) Juridictions très diversifiées.

    Juridictions internes : regroupées en 2 ordres distincts qui s’expliquent par conception du principe de séparation des pouvoirs qui interdit aux juges judiciaires de s’immiscer dans action du pouvoir exécutif (administration) -> il a fallu un corps particulier de juges et de tribunaux issu de la Haute Administration avec création d’un ordre administratif pour régir les litiges entre administrés et administration. Ordre judiciaire au sein duquel il y a juridictions civiles et répressives (pénales) -> certaines juridictions sont au-dessus (Conseil Constitutionnel, Tribunal des Conflits qui règle deux types de conflits : positif quand juridictions administrative et judiciaire se déclarent compétentes et négatif quand elles se déclarent incompétente).

    Juridictions de l’ordre judiciaire : Règles générales d’organisation de l’ordre judiciaire :

    Règles de compétence : président au choix de la juridiction appelée à trancher un litige. 2 types de règles de compétences qui permettent d’identifier juridictions à saisir.

    Compétences d’attribution, matérielle ou rationnée c’est-à-dire en raison de la matière. Compétence qui tient à la valeur pécuniaire du litige (ex une même matière sera traitée autrement en-dessous de 10 000 € qu’au-dessus de cette somme). Juridiction de droit commun = tribunal de grande instance et s’il n’y a pas de règle précisant vers quel organe se tourner, on y va en premier. Juridictions d’exception (prudhommes, tribunal de commerce…). Chaque tribunal compétent matériellement peut avoir un ressort territorial (domaine territorial de compétences) -> environ 170 tribunaux de Grande instance, 150 tribunaux de commerce, 160 conseils de prudhommes. En règle générale, le tribunal territorialement compétent = tribunal du lieu de domicile du défendeur (= celui qui saisit le tribunal d’une demande est le demandeur et celui qui doit se défendre de cette demande est le défendeur) mais il y a des exceptions. Règles générales relatives aux voies de recours : une fois la décision rendue par juridiction initialement saisie (juridiction de 1ère instance), cette décision peut le + souvent être attaquée par la voie de recours ordinaire (l’appel porté à une Cour d’appel). La Cour d’appel est matériellement compétente en toute matière de recours ordinaire. Il arrive que l’appel ne soit pas possible en raison du très faible taux de la demande : 4 000 € aujourd’hui minimum. Si demande n’atteint pas ce taux de ressort, décision de 1ère instance rendue en 1er et dernier ressort. Mais en dernier ressort, il y a possibilité de pourvoi en cassation. Juridiction de 1ère instance rend des jugements, Cour d’appel et Cour de Cassation rendent des arrêts. Lorsqu’un appel est formé, la Cour d’appel a compétence pour juger à nouveau l’affaire entièrement (en faits du litige -> juge du fait = celui qui a compétence à recueillir tous les faits produits par les parties et qui en apprécie la validité [mesure d’expertise...] qui, une fois constat des faits, doit les qualifier [opération première de toute la chaîne du jugement juridique], les classer dans une classification juridique comme en droits -> recherche de la bonne loi à appliquer, interpréter la loi = rôle du juge de droit). L’arrêt de la Cour d’appel aura force exécutoire si elle diffère ou non du jugement de première instance. Les jugements rendus en dernier ressort non susceptibles de recours sont susceptibles d’un pourvoi en cassation qui a pour fonction d’assurer unité de l’interprétation de la loi. Une seule Cour de Cassation composée de plusieurs chambres spécialisées (civile, sociale, criminelle…) -> la Cour de cassation n’est pas un 3° degré de juridiction car elle ne juge pas à nouveau l’entier litige en faits et en droits mais elle regarde l’arrêt de la Cour d’appel. Elle part des faits tels qu’ils ont été constatés par Cour d’appel et contrôle si elle a bien choisi la bonne loi et si elle l’a bien interprétée. Cour de Cassation = juge du droit et non du fait.

    C)   Les différentes juridictions de l’ordre judiciaire.

    Les mêmes juridictions peuvent exercer différentes fonctions, même la fonction répressive lorsqu’il s’agit de punir un comportement/fait antisocial. Mais on peut aussi permettre à la victime de se constituer partie civile dans une juridiction répressive.

    a)    Juridictions civiles (1er degré/1ère instance).

    Jugent toujours en premier et dernier ressort.

    ·         Tribunal de Grande Instance statue en formation collégiale (Président et plusieurs assesseurs dits magistrats du siège qui ont pour fonction de juger mais aussi du parquet = magistrats professionnels formés et recrutés de la même façon par l’ENM mais agents du pouvoir exécutif puisque représentent intérêts de l’Etat, de la République-> ministère public donne son avis et peut saisir d’autres enquêtes au nom de la société).

    ·         Tribunaux d’instance = parfois compétents sur les mêmes matières que les TGI mais à condition que le litige ne dépasse pas une certaine valeur (10 000 €) mais aussi une compétence matérielle qui lui est propre (litige électoral…).

    ·         Tribunal de commerce = particularité : composé de juges # magistrats professionnels mais commerçant élus par les commerçants -> # juristes car juridiction d’ordre professionnel qui est là pour unifier les parties.

    ·         Conseil des prudhommes = règlent litiges entre salariés et employeurs -> composé de magistrats # juristes qui sont élus et qui est composé à parts égales/paritairement d’élus des salariés et des employeurs. Bureau de conciliation devant lequel commencent les procès. En cas d’échec de cette conciliation, affaire portée vers bureau de jugement qui tranchera. En cas de partages des voies, recours à un juge départiteur = magistrat professionnel qui est juge des TI.

    ·         Tribunaux paritaires des baux ruraux : présidés par un juge de TI qui règlent litiges entre locataires et propriétaires dans les campagnes.

    Objet de la demande = ce que veut obtenir le demandeur (dommages et intérêts, annulation d’un contrat/acte juridique, obtention de la saisie…). Autre partie va s’opposer à la demande (défense). Le défendeur va parfois se contenter de réfuter arguments du demandeur -> en pareil cas, objet de la demande et objet du litige sera semblable. Possible que le défendeur fasse des demandes reconventionnelles. Objet du litige est donc fait des prétentions des deux parties (limites du litige) car le juge va être lié à ce litige car il doit se prononcer sur tt ce qui est demandé (s’il omet de statuer, il peut être sanctionné par la censure du jugement). Il est interdit au juge de juger au-delà de ce qui est demandé et de se prononcer en-dessous de ce qui est demandé. Demande/litige doit avoir un fondement -> ensemble des faits allégués à l’appui d’une prétention pour la justifier.  Dans un sens + strict, fondement de la demande = moyen de droit invoqué à l’appui de la prétention. Structure d’un jugement est normalement faite d’un exposé des faits tels qu’ils ont été constatés par le tribunal au vu des preuves produites par chacune des parties, les enquêtes menées. Enoncé de la règle de droit applicable telle qu’elle a été interprétée par le tribunal. Jugement rédigée en 2 parties : motif et dispositifs (motif = essentiel dans un jugement -> + ou – développé suivant les hypothèses). Mise en discussion des différents arguments des parties et réfutation. Jugement se termine généralement par la phrase Par ces motifs suivie des dispositions.

    b)   La décision de la Cour d’appel.

    Tous les jugements rendus en 1er ressort sont portés devant la Cour d’appel (unique juridiction de 2ème instance) qui juge les dossiers en faits et en droits (preuves, compléments d’enquête) -> confirme ou infirme (réforme mais seulement partiellement) le jugement qui lui est déférée. L’appelant = celui qui a perdu son procès en 1ère instance >< intimé = celui qui a gagné son procès en 1ère instance. Arrêts de cour d’appel = structurés comme les jugements (exposé des faits, motifs…). Les parties peuvent préciser leur demande initiale ou faire une demande nouvelle ayant un lien étroit avec la 1ère demande -> aucune modification de l’objet du litige.

    c)    La Cour de Cassation.

    Arrêts n’ont pas de précédent obligatoire -> pas de force juridique contraignante mais décisions ont une autorité extrêmement importante et unifient l’interprétation d’un texte de lois. CC° statue s/ pourvoi en cassation soit contre les jugements en appel soit ceux rendus en 1ère instance. Elle ne juge pas le fond de l’affaire -> aucune appréciation/constatation des faits. Elle prend pour acquis faits tels qu’ils ont été constatés auparavant. CC° contrôle seulement qu’à partir des faits constatés, le juge a bien appliqué et interprété les textes… lorsqu’elle considère que décision OK, elle  va rejeter le pourvoi (arrêt de rejet) sinon elle casse/censure une décision -> renvoi devant une autre juridiction de même nature/niveau (cours d’appel de renvoi). Plusieurs types d’arrêt de cassation (violation de la loi, défaut de base légale, ..). 5 chambres civiles (3 compétentes en droit civil, 4° chambre commerciale et financière et chambre sociale) et 1 criminelle ds CC°. Procès de nature pénale (incriminé par code pénal).

    d)   Juridictions répressives.

     Nul ne peut être condamné à un emprisonnement si acte reproché pas spécialement incriminé par une loi. Loi doit avoir prévu une sanction. En matière pénale, il s’agit de défendre société et valeurs sociales essentielles -> procédure inquisitoire : procédure où toute l’initiative vient du juge et où le juge a maîtrise de la procédure. 1) recherche de preuves et 2) phase de jugement. Affaire doit être toujours instruite à charge et à décharge. Juridictions répressives sont à peu près les mêmes que juridictions civiles : compétence matérielle se détermine en fonction de la gravité de l’infraction. Les infractions les – graves relèvent du tribunal de police (prononce des amendes) -> tribunal qui statue en matière d’instance. Tribunal correctionnelle (tribunal de grande instance [chambre particulière]) compétente pour auteurs de délits et pour condamner (peine d’emprisonnement et amendes) -> lieu de délit, de commission de l’infraction, de l’arrestation du prévenu… appel devant cour d’appel correctionnelle. En matière pénale, juridiction spéciale = cour d’assises compétente pour juger auteurs de crimes (punition = réclusion criminelle à perpétuité ou à temps). Se distingue des autres juridictions car elle n’est pas permanente (composition : 1 cour composée de 3 magistrats du siège à laquelle est attaché un représentant du parquet de la cour d’appel et 1 jury de 9 membres en 1er ressort [12 en appel] qui sont des citoyens désignés parmi les citoyens inscrits sur les listes électorales) -> justice populaire mais influence prépondérante des magistrats professionnelles. Toute condamnation suppose une majorité absolue des voix pour la condamnation. Pendant longtemps, décisions de cour d’assises pas susceptibles d’appel mais assez choquant et paradoxal -> depuis 15 juin 2000, procédure d’appel prévue mais exercée devant une autre cour d’assises autrement composée avec un nombre de jurés plus importants. Décisions de condamnation peut être renvoyées en appel par accusé ou ministère public. Juridictions pour mineurs  et cour d’assises des mineurs (de 15 à 18 ans).

    Personnels judiciaires.

    ·         Magistrats : juges professionnels et juges élus ayant une fonction juridictionnelle. On distingue magistrats du siège (fonction de juger) et magistrats du parquet (réquisitions pr application de la loi). Recrutés selon règles communes : concours d’entrée à l’ENM. Indépendance grâce inamovibilité (protège contre révocation et mutations constituant un moyen de pression) 6< magistrat du siège ne peut accepter une mutation sans son accord. 23 juillet 2008 : modification de la composition d’une manière qui garantit mieux indépendance du CSM qui avant été présidé par président de la République et garde des Sceaux. Depuis 2008, CSM présidé par président de la CC°. Magistrats du siège pas inamovibles et forment hiérarchie avec au sommet procureur général qui dépend directement du ministère de la justice. Depuis 1993, on a attribué à magistrats du parquet des statuts accordés au CSM -> rapprochement des statuts mais pas entière.

    ·         Auxiliaires de justice : assistent parties, juge ou les 2. Officiers ministériels (juristes professionnels).

    ·         Avocats au CSM ont monopole de l’assistance et intervention de la CC° et le CE.

    ·         Avocats à la cour font évoluer le droit.

    ·         Huissiers de justice : monopole de la cellification (notifications ds les formes d’un certain nombre d’actes judiciaires très importants -> assignation,…) et de l’exécution forcée des actes/jugements avec les saisies ce qui en fait officiers publics (car faculté de requérir exécution de certains actes…).

    ·         Notaires : gestion des fortunes particulières mais officiers ministériels et officiers public car peuvent faire appel à forces publiques. Pouvoir de délivrer « actes authentiques » (actes avec valeur probante particulière) avec force exécutoire mais dont contenu peut être difficilement contesté. Procédure d’inscription de faux (très longue, très rarement exercée et très dangereuse car lourde condamnation si procès perdu). Recours a un notaire obligatoire pour un certain nombre d’actes. Même lorsqu’intervention pas obligatoire, particuliers ont recours à un notaire. En raison de qualité et services fournis reconnus par notaire avec fonction de conseil -> profession est arrivée à se maintenir malgré attaques. Moins de risques de contentieux.

    Les principales juridictions administratives : tribunaux administratifs, les cours administratives d’appel (peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation), puis le Conseil d’Etat. Les magistrats sont recrutés par le corps de la magistrature nationale. Inamovibilité : ne peuvent pas recevoir sans leur accords une nouvelle affectation. Depuis 90, gestion du corps de magistrats des TA et de court admin d’appel, Conseil d’Etat placé s/s autorité du garde des Sceaux.

    2 fonctions :

    ·         Consultative exercée par différentes sections admin (section intérieure, finance…) dont le rôle est de donner des avis s/ projets de texte de nature réglementaire. Parmi décrets adoptés par Gouvernement, décrets simples et en CE.

    Section du contentieux : 6ème section avec une fonction strictement juridictionnelle. Elle a une compétence exceptionnelle (…).

    CE a autorité > CC° car CE peut vérifier la matérialité des faits. Contrôle d’opportunités qui est normalement interdit au judiciaire -> sanctions d’opportunités manifestes (abus de pouvoirs…)

    Conseillers d’Etat en 2 cats. : en service ordinaire et en service extraordinaire (durée de 4 ans en tant que consultants). Nommés parmi maîtres de requête, nommés par recruteurs eux-mêmes nommés par le concours national de la magistrature (sorti de l’ENA) mais Gouvernement peut nommer des conseillers. Ø magistrats mais fonctionnaires à fonction juridictionnelle. CE présidé par 1er ministre et, en son absence, par Garde des Sceaux.

    Diversité des droits subjectifs.

    Ont pour titulaire sujets de droit -> personnes juridiques. Personnalité juridique étant précisément attitude à être titulaire du droit et assujetti à obligations.

    Tous les êtres humains sont titulaires de droits individuels donc sont des personnes juridiques.

    Personnalité juridique peut être donnée/reconnue à certains groupements (droits et obligations) -> existence juridique indépendante de celle des personnes physiques qui composent ce groupement.

    1ère classification des droits subjectifs opérée en fonction de leur caractère patrimonial ou extrapatrimonial : base = économique. Droits patrimoniaux ainsi dénommés car forment contenu du patrimoine des personnes. Ils ont un caractère éco et sont directement évaluable en argent (ex droit de propriété s/ choses, droit de créance…). Droits patrimoniaux -> on en connaît valeur pécuniaire et normalement = cibles disponibles qui peuvent faire objet d’un commerce juridique (créance…). Ils sont cessibles, transmissibles aux héritiers et peuvent être saisis par créanciers. Droit extrapatrimoniaux sont économie dont contours = plus incertains car droits + attachés à la personne. Essentiellement droits de la personne humaine sans valeur pécuniaire directe, pas évaluables directement en argent. Veillent à protéger l’individualité physique et morale de l’homme. Ces droits sont indisponibles (pas dans le commerce juridique) -> ne peuvent pas faire objet d’un contrat (on ne peut les céder, y renoncer…) et ils ne sont pas transmissibles. On dit souvent que ces droits n’ont pas valeur pécuniaire.

    Explications : pas directement évaluables en argent et ne font pas partie du patrimoine mais peuvent avoir des conséquences pécuniaires. En cas d’atteinte à droit de ce type, on va être conduit à réparer préjudice moral ou matériel résultant de cette atteinte.

    2ème classification :

    Parmi droit patrimoniaux on distingue droits réels et droits personnels.

    Droit réel : pouvoir juridique donné à une personne directement sur une chose dont il peut user, abuser… Il porte directement s/ entremise d’un lien entre plusieurs personnes. Titulaire d’un droit réel bénéficie d’un droit de suite/de suivre le sort du bien pour le revendiquer et le saisir en quelques mains qu’il se trouve.

    Droit personnel ou de créance : droit patrimonial mettant en présence 2 personnes > lien de droit en vertu duquel une des personnes (créancier) est en droit d’exiger de l’autre personne (débiteur) soit accomplissement d’une prestation de services…  Obligation qui désigne ce lien de droit (objet du droit de créance) peut être obligation de faire (obligation d’exécuter un service…), obligation d’abstention (obligation de non-concurrence…), obligation de donner (obligation de transférer la propriété -> donation = transfert gratuitement). A la différence du droit réel, droit de créance ne donne pas droit de suite s/ bien déterminé. Relation fixe étendue des prérogatives du créancier, qui ne peut réclamer ce qui lui est dû qu’au débiteur.

    Tous les droits patrimoniaux (réels et personnels) sont des biens, des éléments du patrimoine susceptibles de circuler entre vifs ou par transmission héréditaire.

    3ème classification des droits subjectifs.

    2 sources :

    ·         Actes juridiques : manifestations de volonté destinées à créer des effets de droits, des obligations. Il y a parfois actes judiciaires unilatéraux qui crée des effets juridiques (ex testament). Résultent de volonté privée.

    ·         Faits juridiques : personnes juridiques ne peuvent pas appréhender elles-mêmes tous effets de droit susceptibles de se produire. Evénements volontaires ou non qui produisent effets de droit déterminés par loi.

     

     

    Le cours de droit civil est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit, preuves, responsabilité…)

    Les sources du droit

     

    Terme désigne sources générales et abstraites. En ce qui concerne le droit objectif, terme = ambivalent. On distingue 2 types de sources du droit objectif :

     

     

    ·         Sources réelles : ensemble des sources d’inspiration qui permettent d’expliquer le droit objectif

    ·         Sources formelles : sources plus directes (processus, formes…) par lesquelles la règle de droit prend son caractère obligatoire (modes de création qui mènent au droit positif).

    Ces sources répondent à des besoins sociaux -> on peut les expliquer par des données sociales qui sont alors prises en considération par l’auteur de la règle de droit. On les appelles les « forces créatrices du droit » (Ripper). Elles ont pour but de mieux interpréter les règles ou de les faire évoluer.

    Ces sources sont diverses et hiérarchisées.

    I.             Les sources nationales.

    Hiérarchisation diffère d’un pays à un autre car chacun a sa propre tradition juridique. La France a une tradition juridique du droit écrit, on donne la primauté à la loi écrite donnée par la Révolution Française. Le pouvoir d’interprétation = pouvoir important donné au juge et est essentielle pour la jurisprudence car elle peut constituer une nouvelle source du droit. Portalis reconnaît le rôle important accordé au juge. C’est pourquoi le Code civil lui a laissé une place importante.

    1)   Les lois.

    Terme utilisé pour définir toute règle générale et abstraite >< loi en tant que toute règle de droit écrite et formulée par un organe étatique et compétent. Matières qui relèvent entièrement du domaine de la loi -> le législateur a une liberté totale (nationalité, droit patrimonial de la famille, droits des successions, matière pénale…) => résulte de l’art. 34 de la Constitution de 1958. Dans ces matières, législateur fixe ensemble des règles et ça ne lui interdit pas de déléguer à l’exécutif de fixer certains détails d’indication. Avantage : détails pourront être remis à jour/modifiés/actualisés sans nécessairement revenir au Parlement.

    Compétence législative prévue par art. 34 : domaines dans lesquels loi doit fixer principes fondamentaux -> loi ne doit pas entrer dans les détails. Exécutif a une compétence autonome pour déterminer règles précises dans principes généraux (droit de propriété, des obligations, défense nationale, enseignement, environnement…).

    Art. 37 précise que dans matières autres du domaine de la loi, elles ont caractère réglementaire -> Constitution reconnaît au règlement compétence propre/exclusive.

    2 types de règlements :

    1. Règlements d’application qui sont pris dans domaines où la loi normalement fixe la loi et où le législateur à léguer au gouvernement le pouvoir de fixer le pouvoir d’application.
    2. Règlements autonomes qui interviennent dans leur domaine propre : domaines où la loi fixe les principes généraux ou domaines auxquels loi ne touche pas.

    Protection du domaine législatif contre les empiètements du pouvoir réglementaire assez bien assurée et de 2 manières :

    -          Recours possible en annulation d’un acte réglementaire illégal pcq pris dans domaine de la loi.

    -          Exception d’inégalité qui peut être soulevée par un particulier devant une juridiction particulière. Dans ce cas-là, le juge judiciaire a parfois la possibilité de juger lui-même le décret illégal, inapplicable. Lorsque risque d’atteinte à une liberté individuelle.

    Avant adoption d’une loi, au cours d’une procédure parlementaire, gouvernement peut essayer d’intervenir et empêcher adoption d’une proposition de loi -> saisie du CC qui a développé jurisprudence assez souple. Une fois loi entrée en application, il est encore possible pour Premier ministre de demander au CC d’en reconnaître nature réglementaire ce qui permet de déclasser/délégaliser un texte sans pour autant le modifier mais il pourra être modifié par règlement/décret après.

    2)   Lois et ordonnances.

    Art. 38 : avant 1958, parlement pouvait voter loi de délégation donnant au gouvernement droit de prendre décrets ayant force de lois et qui entraient immédiatement en vigueur et devaient être ratifiés par parlement. A partir de 1958, gouvernement peut demander au parlement de prendre par ordonnance pendant délai limité prévu des mesures normalement du domaine de la loi pour tenir programme -> vote d’une loi d’habilitation… Si ordonnance pas ratifiée par Parlement, elle prend nature d’un règlement administratif susceptible de faire objet d’un recours en annulation. Recours à cette méthode devrait être exceptionnel car pas de débat parlementaire. Depuis quelques années, les gouvernements usent et abusent de cette méthode pour accélérer les votes législatifs.

    3)   La codification.

    >< Codification réelle (classique) et codifications formelles.

    Ø  Codification réelle : œuvre législative qui opère une transformation globale de l’ensemble du corps de règles existantes dans une matière donnée -> adoption du Code civil = modification du corps de règles relatifs au droit civil en entier. Code civil = exemple le + achevé. Modernisation et adaptation à évolution de la société. Adoption en 1975 d’un nouveau code de procédure civile qui a opéré réforme globale & modernisation de notre procédure civile.

    Ø  Codifications formelles : à partir de 90’s, on a créé de nouvelles formes de Codes en regroupant des règles diverses mais se rapportant à une même matière compilées dans des Codes + ou – bien présentés. Travail accompli par administrations -> vague de Codes/codifications administratives sans discussion parlementaire et une loi de 2003 a habilité ainsi le gouvernement à adopter ou à recodifier un Code rural, des collectivités territoriales, du tourisme… -> codifications à droit constant.

    Si les lois ne sont pas formulées dans les mêmes termes donc leur interprétation ne sera plus la même : travail de réécriture a été surprenant. Le plan qui préside à leur ordonnancement, ça peut laisser place à de nouvelles interprétations. Facteur d’insécurité juridique.

    Nouveaux Codes comportent 3 parties :

    -          Législative : code du travail, de la consommation… -> regroupes tous textes de valeur législative et donc tous les articles sont précédés de la lettre « L » (ex art. L-345…).

    -          Règlementaire : compile décrets adoptés en CE et donc tous articles précédés de la lettre « R ».

    -          Décrets simples : articles précédés de la lettre « D ». Chaque partie obéit au même plan, de telle sorte que dispositions qui se rapportent au même objet se retrouvent au même niveau.

    Volume du contentieux : nombre sans cesse croissant des litiges devant les tribunaux : montée en puissance de la jurisprudence.

    II.            La jurisprudence.

    1)   Notion.

    Sens moderne = assez éloigné de ses origines et de ce qu’il peut être dans certains pays étrangers.

    Etymologiquement, la juris prudentia = vertu de prudence appliquée au droit et assimilée à prudence du juriste, à science et méthode du droit (en droit romain telle qu’elle était enseignée par les jurisconsultes). Elle relevait à l’époque de l’Antiquité plutôt de ce qu’on appelle aujourd’hui la doctrine. Aujourd’hui encore, dans les pays anglo-américains, jurisprudence = assimilée à méthode du droit. En France, notion de jurisprudence peut recouvrir sujets multiples, elle se réfère toujours aux décisions des tribunaux -> pas science abstraite, théorique mais pratique des tribunaux. Au sens le + large du terme, jurisprudence recouvre ensemble des décisions rendues par tribunaux dans une période et une matière données. On peut désigner aussi ensemble des décisions rendues dans une branche spéciale du droit. Solutions généralement et habituellement données à question de droit précisément identifiée (conditions habituellement exigées par tribunaux, validité de telle ou telle convention…) – tribunaux peaufinent la loi. Sens précis suppose interprétation/solution précise qui complète et prolonge parfois règle de droit complémentaire qui ne doit pas être une pure application des lois -> elle doit traduire une prise de position des juges sur interprétation de telle ou telle règle. Pour être en présence de jurisprudence, il faut une interprétation retenue de manière habituelle -> donc il faut une interprétation relativement stable. Toutes les décisions de tribunaux n’ont pas une égale valeur -> hiérarchie des tribunaux et jurisprudence va avoir une importance + grande suivant juridiction qui l’applique. Terme « jurisprudence » désigne arrêts rendus par CC° (autorité de faits imposée par CC°).

    2)    Fonctions et autorité de la jurisprudence.

    Au lendemain de la Révolution Fr., jurisprudence = secondaire car primauté du législatif. On ne demandait pas au juge d’interpréter la loi mais de l’appliquer servilement -> inapplicable. Loi de 1790 avait créé procédure de référé législative qui imposait aux tribunaux confrontés à difficultés d’application de s’adresser au corps législatif rédacteur pour modifier ou refaire loi. Loi supprimée en 1807 mais même avant suppression, rédacteurs du Code civil ont dévolu rôle au juge non-négligeable et que loi ne pouvait ni ne devait tout prévoir -> elle devait se limiter aux principes généraux et abstraits. 

    §1. Les fondements légaux de la place accordée à la jurisprudence.

    Disposition de Code civil traduit bien importance de mission dévolue au juge -> art. 4 du Code civil. Limite également tracée assignée au pouvoir des juges.

    1. Obligation de juger.

    « Juge qui refusera de juger s/s prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice » -> réprimé pénalement mais sanctions pénales sont en réalité très rarement prononcées mais cassations fondées peuvent être fondées là-dessus (art. 4 du Code civil). Bénéfice du doute = règle de procédure pénale très importante -> dérive de la présomption d’innocence. Règle de preuves et doute dont justiciable doit bénéficier = doute pour savoir si justiciable = auteur du crime/délit. Lacune législative -> question posée au juge pas prévue par législateur mais juge doit obligatoirement trouver une solution en usant de tout le vocabulaire juridique… et parfois même étendre le champ d’application d’une loi voisine. Le juge peut aussi découvrir par lui-même un principe général non-écrit qu’il appliquera -> supplée le législateur. Rôle créateur du juge se donne libre cours ainsi. Si loi = insuffisante, elle n’est pas totalement silencieuse mais inadaptée aux nouveaux cas soumis aux juges…

    1. Prohibition des arrêts de règlements.

    Art.5 du Code civil : différence fondamentale qui existe entre droits français & anglais.

    Lorsqu’un juge anglais est confronté à question juridique déjà résolue par juridiction autre, il doit l’appliquer mais il peut y ajouter des distinctions.

    En France, il est défendu au juge de prononcer par voie de dispositions générale et règlementaire sur les causes qui leurs sont soumises -> permettait aux parlements de l’AR de prononcer règles de droit générales et abstraites ayant force obligatoire et que juges devaient respecter. Avec art.5, juges tenus de statuer sur litiges qui leur sont soumis et de rendre décisions propres au cas qui leur sont soumis et qui ont portée au-delà du cas d’espèce. Prolongement dans art. 1351 du Code civil qui pose principe de l’autorité relative de la chose jugée. Pour qu’une décision d’une chose jugée, elle doit être invoquée dans affaire qui oppose mêmes parties, faisant même demandes et ayant même fondement juridique -> caractère relatif de la chose jugée. Juges ne peuvent édicter règle générale qui pourrait être invoqué devant d’autres tribunaux avec d’autres parties. Décision rendue ne constitue pas règlement/règle de droit obligatoire. En principe, décision de justice ne doit pas être rendue sur le seul fondement d’un précédent. Elle peut y faire référence mais elle doit se fonder sur la loi. Il y a des cassations pour violation de l’art. 5 du Code civil. Rien n’interdit à une juridiction d’adopter motifs donnés précédemment dans une affaire semblable à condition de les présenter comme ses propres motifs. Difficile à comprendre : chaque juridiction appelée à trancher un litige est a priori libre de juger autrement que ce qui avait été précédemment jugé. Il y a parfois une résistance des juges du fond qui peut se terminer par victoire de la CC°. Résistance = toujours possible et CC° rappelle que l’impératif de sécu juridique ne saurait conduire à consacrer droit acquis à une jurisprudence figée -> liberté des revirements de jurisprudence, de telle sorte qu’un plaideur qui pensait pouvoir gagner son procès en introduisant action peut le perdre sans s’en plaindre.

    1. Formation d’une jurisprudence.

    Comment peut-on considérer jurisprudence comme source de droit à sa manière ? Jurisprudence = solution habituellement donnée par tribunaux à une même question de droit.

    ·         Motifs qui ont conduit juges (CC°) à donner interprétation précise à un problème de droit juridique sont le fruit d’une longue réflexion juridique/d’un long raisonnement juridique.

    ·         Il y a une sorte d’imitation qui existe et qui est le fait d’une extrême paresse d’esprit (juges du fond se basent sur décisions de CC°).

    ·         Fonction de la CC° qui est unification de la jurisprudence. Autorité de fait de la CC° sur les juges du fond. Quand une CA a envie d’adopter interprétation # celle de la CC°, elle sait qu’elle prend un risque car décision sera « cassée ».

    §2. Evolution contemporaine de la jurisprudence.

    CC° s’est arrogé un pouvoir sans cesse croissant d’autant plus que nous vivons une époque de déclin des normes législatives/modifications des types de normes adoptées par le législateur.

    Compléments et adaptations de la CC° finissent forcément par s’intégrer au corpus des règles de droit -> raison pour laquelle on ne peut plus enseigner le droit mais le Code civil.

    Les relations entre jurisprudence et loi sont parfois complexes -> non seulement jurisprudence s’accorde souvent liberté d’adopter des interprétations parfois extrêmement discordantes qui # des intentions du législateur (surtout en ce qui concerne les lois anciennes ou les lois modernes très mal rédigées). Création d’un arsenal juridique qui gouverne certaines matières en marge de la loi (droit de travail). Participation indirecte à l’élaboration de la loi, réforme de la loi, influence sur le législateur pour réformer la loi. Bilan des difficultés qu’elle rencontre dans un rapport adressé au président de la République dans lequel elle dénonce malfaçons législatives et demande parfois des réformes. Il arrive aussi que le législateur adopte une loi nouvelle qui ne fait qu’entériner des interprétations. Il arrive aussi que CC° rende arrêts de provocation : devant loi mal faite, CC° refuse de faire un effort pour limiter les dégâts en espérant provoquer changement législatif. Difficulté de faire la part parfois entre provocation à une réforme et dérives de juge qui abuse de son pouvoir -> exaspération de certains juristes.

    De fait de la jurisprudence, la notion de bonnes mœurs a été rayée du Code civil alors que ça devrait être le travail du législateur et à l’inverse, législateur peut tenter de briser jurisprudence. Mais tentatives vouées à l’échec (souvent).

    Section 3 – La Cour de Cassation.

    1 seule CC° dont fonciton essentielle = unifier jurisprudence (interprétations données par CA et juridictions de 1ère instance) mais pas 3° degré de juridiction car elle ne se prononce pas s/ litige qui a donné lieu à décision attaquée mais seulement sur qualité de décision elle-même. Elle doit dire, si à partir des faits souverainement constatés par juges du fond, règles de droit correctement appliquées et interprétées. Si CC° « casse » décision, on renvoie devant une juridiction de même niveau que celle qui a jugé en 1ère instance.

    CC° vient d’institution de l’AR -> se rattachait à idée de justice retenue. Délégation du pouvoir de rendre justice du roi aux tribunaux (parlements) mais pouvait retenir ce droit en intervenant lors des procès et en annulant des décisions de justice. Considération a imprégné CC° car elle n’était pas alors vue comme recours au profit des particuliers. Droit régalien -> complément du pouvoir de légiférer qui appartenait au roi. Roi pouvait intervenir pour imposer application de sa loi et application unifiée des lois s/ tout le royaume. Conception initiale (droit régalien).

    En 1790, quand est créé un tribunal de cassation, idée de protéger primauté de la loi contre tribunaux. Il ne pouvait donc ne pas interpréter la loi--> technique de cassation s’explique par ses origines.

    Organisation de la CC°.

    Présidé par un président et composée de 6 chambres (1 criminelle -> droit pénal et 5 chambres civiles ù pourvois répartis en fonction des matières…). 3 premières chambres s’occupent du droit civil à proprement parler (droit de la famille…), la 4ème s’occupe des affaires commerciales et la 5ème s’occupe du droit du travail. 6 chambres = formation permanente mais il y a aussi des formations exceptionnelles donc # permanentes -> assemblée plénière : rend arrêt de principe important. Composé de tous  les présidents et doyens des 6 chambres ainsi que d’un conseiller pris au sien de chaque chambre (19 membres). Renvoi devant assemblée plénière décidé par 1er président ou une des chambres saisies : question de principe, après cassation d’un 1er arrêt et jugement arrêt lui-même attaqué avec mêmes moyens par cour de renvoi que ceux qui ont développé décision précédente, …

    Formation en chambre mixte : composée du 1er président et magistrats des # chambres. Question relevant des attributions de plusieurs chambres ou question a reçu/est susceptibles de recevoir des solutions divergentes.

    Titre 2 – les Sources supranationales.

    Pendant des siècles, sources du droit = nationales -> droit = phénomène national. Dpeuis II GM, traités internationaux se sont multipliés et aujourd’hui encore avec mondialisation. Pour prendre conscience de l’importance du phénomène, France signe aujourd’hui en moyenne un traité international tous les 2 jours.

    Chapitre 1. Le principe de primauté des traités & accords internationaux.

    Un traité = accord conclu entre des Etats mais il en existe plusieurs types (bilatéral, multilatéral/collectif) -> traités-contrats (obligations réciproques entre les Etats souvent traités bilatéraux) et traités-lois (sources de droit -> ont pour objet de créer normes communes/règles de droit uniformes et sont majoritairement des traités multilatéraux). Art. 53 de la Constitution de 1958 précise que les traités (notamment qui modifie lois) ne prennent effet qu’après avoir été approuvé et ratifié par le Parlement. Art. 55 « les traités et accords régulièrement ratifiés ont une autorité > celle des lois sous réserve de son application par l’autre partie ». Réciprocité n’a de portée réelle que si accord entraîne obligations réciproques entre les Etats.

    Section 1 – Portée de l’art. 55.

    Portée des engagements internationaux pas appréciés de la même manière dans tous les Etats.

    Système dualiste (All, It, UK) : ordres juridiques nationaux et internationaux = distincts. Règle internationale # directement applicable par juge nationaux. Pour qu’elle le soit, il faut une réception du droit national. Ratification = insuffisante -> il faut une loi nationale basée sur règle internationale pour qu’elle soit applicable.

    Système moniste (Fr, Esp, USA) : certaines règles internationales s’intègrent au droit interne dès leur ratification et elles peuvent être invoquées devant tribunaux internationaux.

    1. Affirmation de la primauté de la Constitution sur les traités.

    Art. 55 n’affirme primauté des traités que sur les lois ordinaires -> elle ne s’applique pas aux dispositions de nature constitutionnelle (CE en 1998 et CC° en 2000). Constitution prime en principe s/ traité international. Traité peut être soumis à contrôle du CC de sa conformité à la Constitution. Mais le CC refuse de contrôler conformité à la Constitution des traités européens -> contrôle seulement traités extra-européens.

    1. La primauté des conventions internationales s/ lois ordinaires et ctrl de conventionalité.

    Art. 55 de la Constitution -> déjà affirmée par Constitution de 1946 mais juges français en ont longtemps limité portée comme les juges d’autres pays le font encore aujourd’hui. Limites de portée aux seules lois antérieures au traité -> ratification par Parlement d’un traité international >< loi antérieure constituait par Parlement une mesure d’abrogation tacite de cette loi antérieure ><. Question plus délicate lorsque loi nouvelle = adoptée après ratification d’un traité et que dispositions de cette loi paraissent contraires à celles de loi internationale. Il s’agit de savoir si juge national = habilité à écarter application d’une loi nouvelle pour faire valoir art. 55. Pendant longtemps, juges (administratifs et judiciaires) ont estimé qu’ils n’avaient pas pouvoir d’invalider une loi même contraire à une loi internationale. Principe de séparation des pouvoirs le leur interdit par Constitution. En présence d’une loi nouvelle >< traité, la CC° s’est efforcée d’assurer une compatibilité entre les 2 en usant de la dialectique, du général et du spécial pour considérer chaque fois que c’était possible. Un article de 1938 (doctrine Mater) qui a fait jurisprudence jusqu’en 1976, qui consistait à faire prévaloir loi postérieure s/ traité -> une loi >< devait s’appliquer et s’entendre comme réservant le jeu du traité dans certains cas particuliers. Dès lors que les juges s’interdisaient ainsi de contrôler conformité des lois aux traités, on pourrait penser qu’à l’avenir (avec traités européens) le contrôle de respect de l’art. 55 relèverait du CC mais il a refusé de le faire. CC = saisi de cette question une 1ère fois dans une affaire qui l’a gênée -> en 1975 avec la loi Veil. Recours alors formé par députés de l’opposition devant le CC qui ont invoqué art. 2 de la CESDHLF (droit de toute personne à la vie = protégé par loi). Le CC a refusé d’exercer contrôle et a considéré que l’art. 55 confère bien primauté au traité. Position n’allant pas de soi car il a refusé de contrôler conformité des lois à l’art. 55 de la Constitution -> tentative d’esquive du CC de la question et crainte de s’engager dans un contrôle difficile. En se déclarant incompétent, le CC a sans doute incité le juge ordinaire (judiciaire & administratif) à modifier sa jurisprudence et à exercer conformité des lois au traité. D’abord la CC° a tranché le pas puis suivie par le CE. La CC° a rendu arrêt société des cafés J. VABRE (24 mai 1975) -> arrêt de rejet ayant une portée exceptionnel. On n’a pas mesuré tout de suite ensemble de ses effets. // Avec iceberg du Titanic. Code des douanes : >< à dispositions du traité de Rome de 1957. Cour d’appel de Paris a déclaré illégale une taxe prévue par Code des douanes en raison de son incompatibilité avec traité de Rome. Certains juristes estiment que traité de Rome est directement applicable dans Etat qui l’a ratifié. On aurait pu considérer que > traité sur loi oblige seulement Etat signataire dont responsabilité peut être engagé à respecter ordre juridique européen. En autorisant juge à écarter loi >< traité = paradoxe car juge ordinaire ne peut pas contrôler conformité des lois mais plutôt conventionalité des lois à un traité international. Ensuite CC° contrôle mais au bout seulement de 3 ou 4 ans. Le CE est demeuré très longtemps hésitant : plus de 10 ans pour se rallier à l’avis de la CC° avec l’arrêt Nicolo -> juge de 1ère instance jusqu’à CC° peuvent écarter lois qu’ils considèrent >< traité.

    Section 2 – Conditions de contrôle de conventionalité.

    Limites précises pendant longtemps pour que dispositions d’un traité soient directement applicables et invocables par aprticuliers -> lorsqu’un traité ne fait naître obligation qu’à la charge de l’Etat, seul un recours vs Etat peut être requis. Pendant longtemps, on a considéré que si traité débute par phrase « Etats parties s’engagent à… », il ne prévoyait pas d’effets directs sur les nationaux. Aujourd’hui, interprétation des tribunaux = beaucoup + souple. Toutes conventions qui garantissent libertés individuelles peuvent être invoquées par particuliers dans des litiges entre 2 particuliers. Normalement lorsqu’Etat = seul engagé, il faut qu’il adopte lois de transposition du traité pour qu’il soit applicable par particuliers. Dispositions internationales devaient être claires et précises pour se suffire à elles-mêmes sans nécessiter appréciations ou mesures de mise en œuvre qui ne pourraient relever que de la compétence du législateur. Jurisprudence a évolué sur ce point -> permet au juge contrôle assez libre des lois. Convention de NYC s/ droits de l’enfant -> rédigé sous égide de l’ONU signé en 1990 dans le but de protéger droits des enfants de moins de 18 ans : USA ne l’ont pas ratifié (convention interdit peines de prison à perpétuité pour mineurs). Application de cette convention s’est posée devant CC° qui a exclu application directe (arrêt du 10 mars 1993) car dispositions en question ne liaient que les Etats et nécessitaient mesures de transposition par Parlement. Evolution en 2005 avec 2 arrêts rendus :

    ·         Arrêt du 10 mai 2005 rendu au visa de la Convention de NYC mais dispositions (droit pour un enfant doué de discernement d’être entendu) mis dans le visa de la CC°.

    ·         Confirmé par arrêt du 15 juin 2005 (pour enfant enlevé par mère française à son père américain) -> CC° relève qu’en vertu de l’art. 3-1 de la Convention de NYC, la décision devait être prise en considération de l’intérêt > de l’enfant (notion connue du droit français) -> pour bien signifier que Convention de NYC = d’application directe sans référence à texte français.

    2 considérations auraient dû inciter juges à + de prudence : absence d’unité entre Etats concernés (juges UK n’exercent pas ctrl) et nb extraordinaire de traités signés et ratifiés qui risque de fragiliser législations nationales.

    Carbonnier : « Beaucoup plus que le chauvinisme… auraient dû conduire à maintenir monopole des législateurs nationaux ».

     

     

    « Droit de la fiscalité française - Fiche et coursFiches de droit pénal »
    Blogmarks