• Les différentes formes de virement

    Les différentes formes de virement : 

       Le virement est un transfert de fonds ou de valeurs qui suppose l’existence de 2 comptes : c’est un simple jeu d’écritures qui crédite un compte par le débit d’un autre.

     On transfère des valeurs par inscription au débit du donneur d’ordre, et on crédite le compte du bénéficiaire.

    Le transfert de fonds ou valeurs est réalisé par une inscription au débit du compte du donneur d’ordre et au crédit du compte du bénéficiaire.

      La technique du virement présente deux inconvénients :

      -          il suppose la connaissance des coordonnées bancaires du bénéficiaire.

      Or en France, les commerçants ne veulent pas faire figurer leurs coordonnées bancaires sur les factures (différent en Allemagne).

      -         le virement est l’instrument le moins élaboré juridiquement, et donc le moins sécurisant pour le bénéficiaire.

      Lorsqu’on reçoit un chèque, on bénéficie de recours possibles en cas de non provision, idem pour les CB, mais lorsqu’on est payé par virement non.

      Mais le virement, aujourd'hui, se développe considérablement, sous la pression de trois facteurs :

    •  -       l’informatisation des systèmes bancaires, qui conduit à la dématérialisation des instruments (tout support matériel apparaît comme une contrainte).
    • -       Le développement des paiements internationaux.
    • -       Le développement de types originaires de virements : le TIP (titre international de paiement), le TUP (titre universel de paiement).

       De plus,  les soldes de comptes bancaires ne sont pas les seules valeurs à pouvoir circuler par la voie du virement (les VM dématérialisées par la technique du virement du compte du cédant au profit du compte du cessionnaire).

     Ensuite le virement est assimilé au chèque lorsque le législateur impose de recourir à ce type de paiement (paiement des salaires).

      Il a sa source dans le CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER L133-1 : fruit de la transposition d’une directive européenne, ne concernant qu’un aspect très particulier du virement, la responsabilité des établissements bancaires en cas de retard des paiements dans l’UE.

      Pour tout le reste, c’est le droit commun des contrats qui s’applique, il n’y a pas de régime légal spécifique au virement.

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    Section 1 :  Le virement bancaire classique 

     C’est l’opération par laquelle un transfert de fonds ou de valeurs est effectué sans déplacement matériel par la seule inscription d’une écriture au débit d’un compte, et d’une écriture corrélative au crédit d’un autre compte.

     Ça combine un mandat de payer, et un mandat d’encaisser. Il a longtemps été analysé à partir du concept de délégation car dans cette technique à 3 personnes, il y a le donneur d’ordre (déléguant) qui invite le banquier (délégué) à payer le bénéficiaire (délégataire). Cette analyse suppose une délégation parfaite : le délégataire donne au déléguant une décharge. Ce qui n’est pas le cas dans le virement ? C’est pourquoi cette analyse a été abandonnée.

     La doctrine considère aujourd’hui que le virement est un mode de transfert de monnaie par….scriptural. (JP : Ch. Commerciale, 22/7/86)

     On peut donc appliquer la règle de l’inopposabilité des exceptions.

    1 :  L'ordre de virement :  

     C’est le mandant donné par une personne à son banquier de débiter son compte pour créditer de la même somme le compte du bénéficiaire.

                      A – Les conditions de l’ordre de virement

     Principe générale : le consensualisme. Aucune condition de forme exigée. L’ordre de virement n’a pas besoin d’être sous forme d’écrit. Toutes les techniques sont acceptées (téléphone, fax, internet…).

     En pratique, l’identification du bénéficiaire est assurée par un RIB. Le banquier qui exécute un virement sans pouvoir prouver l’ordre engage sa responsabilité (« qui paie mal paie deux fois »).

      Si ordre donné par un faussaire ?

     --> Distinction : Si ordre faux dès l’origine, ou alors falsifié par la suite.

      Si virements opérés pendant la période suspecte (de cessation des paiements au jour du prononcé de la procédure collective : L632-1 Code de commerce : ce mode normal de paiement va échapper à la nullité. Un ordre de paiement effectué pendant la période suspecte est valable, pas nul.

     L 632-2 du code de commerce  : exception (à voir).

      Le virement fait au profit d’un bénéficiaire placé en redressement judiciaire doit être exécuté.

      Quand on saisit le compte du débiteur, le compte peut toujours recevoir un virement. La somme versée n’entre pas dans le cadre de la saisie.

     En revanche la saisie du compte du débiteur rend impossible l’exécution de l’ordre de virement. (la parade est de créer des comptes bis).

      Le silence gardé par le titulaire du compte vaut acceptation.

                    B – La situation juridique crée par l’ordre de virement

     L’ordre n’a pas d’effet libératoire ou novatoire sur la créance qu’il est destiné à éteindre. Le virement ne vaut pas paiement. Il faut que cet ordre se traduise par des mouvements, par des écritures : il faut qu’il y ait inscription du montant sur le compte du bénéficiaire.

     Ainsi possibilité de rétractation par le donneur d’ordre tant que le virement n’a pas été porté au compte du bénéficiaire.

     La convention qui a organisé le fonctionnement du réseau de règlements interbancaires prévoit le moment à partir duquel l’ordre est considéré comme irrévocable : lorsque les fonds sont remis à un banquier intermédiaire, il faut savoir si il est  mandataire du bénéficiaire, alors il ne peut plus être révoqué.

     Celui qui donne l’ordre de virement décède avant l’exécution du virement : l’ordre est caduque !

     L’ordre de virement est aussi paralysé en cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire contre le donneur d’ordre.

     Idem lorsque il y a eu saisie du compte du donneur d’ordre.

     

    2 :  Exécution de l'ordre de virement :

     Phase exclusivement bancaire : le banquier doit vérifier la régularité de l’ordre (si c’est bien son client qui a ordonné de payer).

     Il doit vérifier li signature, l’identité, les pouvoirs. Il n’a pas à demander la cause. Le virement est une « opération abstraite » : pas besoin de cause.

     Il faut également identifier le bénéficiaire : fournir son RIB, voire son IBAN.

     Si le banquier ne peut pas exécuter l’ordre, il doit en avertir le donneur d’ordre immédiatement.

     L 133-1 CMF : en cas d’inexécution, même non fautive, du banquier, il y a lieu à restituer les sommes objet du virement avec majoration des frais et intérêts au taux légal, dans le délai de 14’ jours ouvrables à compter de la réception de la demande.

     L’exécution doit avoir lieu dans les délais portés à la connaissance du client. Si le donneur d’ordre n’obtient pas satisfaction, il peut être indemnisé.

     L’opération de virement est définitivement réalisé quand le banquier du donneur d’ordre a crédité le compte.

     Si ordre simultané de payer un chèque, et ordre de virement, il doit payer en premier le chèque, même s’il a été émis postérieurement.

    Section 2 :  Les formes particulières de virement :  

     §1°)- L’avis de prélèvement :

     NB : ou prélèvement automatique.

     C’est un virement déclenché par un ordre du bénéficiaire (d’habitude par le donneur d’ordre).

     Le débiteur, client, reçoit un avis de prélèvement adressé par son créancier, bénéficiaire.

      Par cet avis, le bénéficiaire informe son débiteur que son compte sera débité à une certaine date, d’un certain montant.

      A la date prévue, le bénéficiaire donne l’ordre à sa banque de débiter le compte du débiteur et de créditer le sien.

     Si les comptes ne sont pas domiciliés dans la même banque, la banque du donneur d’ordre interviendra comme intermédiaire.

      Pour que ce soit possible, il faut que le débiteur ait consenti à ce mode de paiement.

     Cela suppose en réalité un double consentement :

     -          il faut que le débiteur ait autorisé le créancier bénéficiaire à émettre l’ordre de virement à sa place, il faut donc une convention entre le débiteur et le créancier, cette convention s’analyse en un mandat.

     Le créancier donnera l’ordre de paiement au nom du débiteur.

      - Il faut autoriser la banque à débiter son compte aux vues des avis de prélèvement qu’il recevra du créancier.

      Le problème est qu’il n’existe pas de mandat général de disposition, en droit, il n’existe alors pas de mandat général de décaissement, le débiteur selon le droit commun devrait renouveler son autorisation à chaque fois.

     La jurisprudence : le mandat est spécial, lorsque le débiteur autorisait son banquier à payer en son nom les avis émis par le créancier déterminé.

     A part ses particularités dans la procédure, l’avis de prélèvement est soumis au régime du virement normal.

    §2°)- Le titre interbancaire de paiement (TIP) : 

     TIP est un virement déclenché à l’initiative du bénéficiaire, mais par le débiteur.

      Le bénéficiaire, créancier, établit un ordre de paiement et l’envoie au débiteur, celui-ci le date, le signe et l’adresse au centre de traitement des TIP.

      Le centre enregistrement le TIP dans le système interbancaire de télécompensation, par l’intermédiaire du système, le compte du débiteur est débité, celui du bénéficiaire est crédité.

      L’intérêt par rapport à l’avis de prélèvement est que le débiteur a un contrôle sur ce qu’il paye, c’est lui qui déclenche le virement.

      Le TIP s’analyse comme un ordre de virement à échéance : le transfert de fond n’a lieu qu’à la date portée sur le TIP, alors même que le TIP aurait été retourné à une date antérieure.

      Le TIP est soumis au droit commun du virement.

      Le développement des vais de prélèvement automatique et le TIP explique la proportion du virement dans les opérations bancaires de paiement.

     §3°)- Les transferts électronique de fonds et paiements en ligne : 

     Le vitement peut être déclenché par un ordre dématérialisé.

     Les deux parties ne sont pas en présence l’une de l’autre, elles sont mises en relation par un procédé informatique ou télématique (internet, minitel, tel, sms)

     Il s’agit de paiements à distance, on parle de télépaiement et de télévirement.

    La validité des télévirements n’est pas discutée : l’ordre de virement n’est pas soumis à un formalisme substantiel.

     Les interrogations portent sur leur régime juridique.

    Le télévirement est-il soumis au droit commun du virement ou au régime juridique des paiements par carte de paiement ? 

      Il faut distinguer deux types de télévirements :

     -          lorsque l’ordre de paiement est donné à l’aide des données de la carte de paiement, le télévirement est soumis au régime juridique des paiements par carte.

      -          Lorsque l’ordre de paiement est donné sans utiliser les donner d’une carte de

     paiement, c’est le droit commun du virement qui s’applique (virement entre deux comptes sur le site de l’établissement bancaire).

    L’adaptation du droit commun du virement au télévirement. 

     Le droit commun du virement est jugé insuffisant à la sécurisation des télépaiements.

     L’amélioration du dispositif passe par des aménagements techniques et juridiques.

     La réflexion des pouvoirs publics s’est engagée dans trois voies :

     

    -          l’authentification de l’ordre : 

     Code Civil 1316-1 admet l’écrit électronique comme preuve, au même titre que l’écrit sur support papier.

     Mais à condition, que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane.

    Aujourd'hui cette authentification se fait grâce à un identifiant est à un mot de passe. Pour améliorer la sécurité, les établissements de crédit propose des mots de passe dynamiques et des procédures d’identification dites « multicanal », empruntant plusieurs réseaux (internet + tel portable).

       Demain, la sécurisation pourrait passer par la circulation de certificats électronique d’identité, chacun aurait un certificat d’identification qui serait utilisé pour identifier, notamment, ses ordres de paiement.

     -          La préservation de l’intégrité de l’ordre, lors de sa transmission : 

     Code Civil 1316-1 exige aussi que l’écrit soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.

     Il faut éviter qu’en cours de transmission, l’ordre puisse être modifié.

     Cette amélioration passe par la libération de la cryptologie, réservé aux militaires avant la loi du 21/06/2004.

     Cette loi l’a libéralisé pour permettre le développement d’activités de service, notamment au bénéfice du télévirement.

     

    -          La définition des responsabilités en cas de fraude : 

     En droit commun du virement, le partage des responsabilités, en cas d’ordre faux ou falsifié, est de source jurisprudentielle, le législateur réfléchit aujourd'hui à la possibilité d’étendre au télévirement, le régime légal de la réclamation que connaît la carte de paiement.

     Il s’agirait de permettre à la personne dont le compte a été débité sans ordre de sa part, d’obtenir que son compte soit recrédité par simple réclamation auprès de son banquier.

     

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