• Les différents contrats administratifs (marché public, partenariat public/privé...)

    La diversité des contrats administratifs 

    Il y a 4 catégories de contrat. 

    - Le marché public est un contrat écrit passé par les personnes publiques en vue de la réalisation de travaux, de fournitures ou de services, et assujettis à des règles précises de fond et de forme.

    - Une convention d’occupation du domaine public est une convention par laquelle un organisme de droit public autorise une personne de droit privé, le plus souvent une société commerciale, à occuper une dépendance du domaine publique moyennant une redevance.

    - Une convention de délégation de service public est, selon l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service »

     - Le contrat de partenariat Public privé est un contrat écrit, conclu pour une période déterminée, par lequel une personne publique confie à une personne privée une mission globale portant totalement ou partiellement sur la conception, la réalisation d’ouvrages, d’équipements ou d’infrastructures matérielles ou immatérielles nécessaires pour assurer un service public

    1)    Les marchés publics 

    Ils sont passés en application du code des marchés publics (CMP), et c’est la loi MURCEF du 11 décembre 2001 qui décide expressément que tous les marchés publics passés en application du CMP sont des contrats administratifs, article qui fait échec à la jurisprudence Commune de Zauve ( ?). 

    Il y a beaucoup de changements, le Conseil d'Etat a annulé les modifications apportés au CMP. La dernière version date d’un décret du 1er aout 2006. La définition du marché public est à l’article 1er du CMP : contrat conclu à titre onéreux par les pouvoir adjudicateurs (qui sont l’Etat, ses Etablissements Publics autres que les EPIC, les collectivités territoriales et les Etablissements Publics locaux) avec des personnes publiques ou privées pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fourniture ou de service. Les marchés passés par les EPIC ne sont pas des marchés publics mais ils peuvent être des contrats administratifs s’ils répondent aux critères jurisprudentiels. Le contrat administratif est une qualification plus vaste que celle de marché public qui n’est qu’une catégorie de la première.  

    L’article 1er du code des marchés publics soumet aussi les marchés publics à trois principes généraux : 

    ·         La liberté d’accès à la commande publique 

    ·         L’égalité des traitements des candidats à la commande publique 

    ·         La transparence des procédures dans le but d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. 

    Le principe de la transparence et de la concurrence dans les marchés publics et pour les délégations de Service Public a été affirmé par la loi Sapin de 1993. 

    La transparence des procédures se traduit concrètement par le respect de procédures particulières et qui sont d’une grande complexité. Les procédures sont déterminées par le montant du marché financier. Les seuils des marchés publics varie selon  

    ·         qu’il s’agit d’un marché de travaux, de fourniture ou de service,  

    ·         et suivant que le contractant est l’Etat ou les collectivités territoriales.  

    Par ailleurs les seuils varient très souvent.  

    En deçà du seuil financier, le pouvoir adjudicateur va pouvoir suivre une procédure négociée avec des opérateurs économiques que le pouvoir adjudicateur va choisir.  

    Au-delà des seuils financiers prévus par le code, on a la procédure de l’appel d’offre qui se déroule en trois étapes qui doivent assurer la transparence : 

    ·         Publication d’un avis d’appel d’offre dans des revues spécialisées 

    ·         L’ouverture des offres par une commission d’appel d’offres qui va analyser les différentes offres faites par les entreprises en fonction des critères préalablement définis dans l’appel d’offre. On a des critères de qualité de l’exécution du marché, des critères environnementaux, haute qualité de construction, financiers. 

    ·         La personne publique pouvoir adjudicateur va pouvoir choisir le titulaire du marché qui satisfait le mieux aux critères établis dans l’appel d’offre. Ce n’est donc pas nécessairement l’entreprise qui va proposer l’offre la moins chère, ce sera l’entreprise qui présentera le meilleur rapport qualité prix, celle qui va répondre aux critères de qualité tout en ayant des exigences financières raisonnables. 

    Il existe aussi depuis la loi Sapin et depuis un décret du 17 novembre 2009, des procédures contentieuses devant le juge administratif de l’urgence pour faire respecter les obligations de publicité et de concurrence et donc pour faire respecter la transparence et l’égalité des candidats à un marché.  

    Premièrement le référé précontractuel : peut être effectué par un candidat évincé avant la signature du contrat. 

    Deuxièmement, depuis 2009 on a le référé contractuel : peut être utilisé après la signature du contrat par un candidat évincé. Ca lui permet de demander au juge la suspension de l’exécution du contrat au motif que les règles de publicité et de mise en concurrence n’ont pas été bien respectées.  

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    2)    Les conventions d’occupation du domaine public 

    C’est des contrats administratifs par détermination indirecte de la loi : article L 2331-1 du CG3P. Il est prévu que la compétence du juge administratif et donc le contrat est administratif. Par ailleurs, c’est une règle qui remontre au décret loi du 17 juin 1938. 

    Ce sont des conventions passées par les personnes publiques propriétaires de biens relevant du domaine public, des biens affectés d’utilité publique, soit directement au public soit par l’intermédiaire d’un Service Public et qui sont aménagé pour le Service Public. Ca se fait avec des personnes publiques qui vont exercer une activité commerciale. Exemple : la station d’essence qui se situe dans les ères d’une autoroute. Le plagiste qui exploite une plage l’été, loue des parasols, etc.  

    Il y a trois particularités :  

    Premièrement, ces conventions sont toujours accordées à titre temporaire parce que le domaine public est inaliénable et imprescriptible.  

    Deuxièmement, ces conventions sont toujours accordées à titre onéreux. L’occupant doit payer une « redevance domaniale ». 

    Troisièmement, la personne publique propriétaire du domaine public peut toujours révoquer avant terme la convention pour des motifs tirés de l’intérêt général ou pour celui de l’intérêt même du domaine occupé. Mais contrairement à l’obligation qui pèse à l’administration avec…, ces conventions ne sont pas soumises à la concurrence. La personne publique propriétaire choisi discrétionnairement les occupants du domaine public. Par contre l’administration ne peut pas réserver l’occupation de son domaine public à un seul concessionnaire car sinon elle créerait un monopole, or ils ne peuvent être établis que par la loi. L’administration ne peut pas réserver l’occupation de son domaine public depuis que l’UE impose l’ouverture à la concurrence des infrastructures en réseaux. La SNCF va devoir ouvrir ses infrastructures ferroviaires à plusieurs structures ferroviaires pour qu’elle arrête de jouir de son monopole d’exploitation. 

    3)    Les conventions de délégation de Service Public (CDSP) 

    Instauré par la loi Sapin du 29 janvier 1993, ce sont des contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels. Toutes les CDSP sont des contrats administratifs. La loi Sapin ne comportait pas de définition de CDSP, il a fallu attendre la loi MURCEF de 2001 pour que l’on ait une définition claire et précise de la CDSP. 

    Définition : « une délégation de Service Public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un Service Public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ».  

    Cette définition s’inspirait de la jurisprudence du Conseil d'Etat qui après la loi Sapin a été obligé d’identifier les CDSP et de donner une définition par rapport aux modes de rémunération du délégataire. 

    Arrêt du 15 avril 1996 préfet des Bouches du Rhône : le Conseil d'Etat avait déjà dit que le délégataire devait être rémunéré substantiellement, c'est-à-dire au moins à hauteur de 30% par les résultats de l’exploitation.  

    La loi Sapin impose la publicité et la mise en concurrence de plusieurs candidats à la délégation de Service Public, MAIS, quelque soient les offres des différents candidats, la personne publique est totalement libre de choisir le délégataire qu’elle veut. On dit que le choix du délégataire se fait intuitu personnae, en fonction de la seule personnalité du délégataire. La personne publique délégante est totalement libre de choisir son délégataire, la seule obligation qu’elle doit respecter est donc la publicité de la Délégation de Service Public et la mise en concurrence de plusieurs candidats. 

    Remarque : quand même, quand le déléguant est une collectivité territoriale, le conseil municipal doit expressément prendre une délégation sur le principe du recours à la CDSP. Et ensuite quand la collectivité a choisi son délégataire, le conseil général, régional, municipal doit aussi prendre une délibération pour autorisé l’exécutif de la collectivité territoriale à signer la CDSP avec le délégataire choisi. Les compétences de l’assemblée délibérante doivent être respectées. L’assemblée délibérante doit se prononcer sur le principe de la CDSP et sur le choix du titulaire. Les candidats évincés vont pouvoir attaquer en excès de pouvoir les délibérations des assemblées délibérantes en tant qu’acte détachable du contrat. 

    La CDSP est une catégorie générique de contrat administratif qui recouvre trois modalités de contrat administratif :  

    ·         Les concessions de SP 

    ·         Les contrats d’affermage 

    ·         Certains contrats de régie intéressée 

    Tous contrats administratifs qui sont administratifs par application des critères jurisprudentiels.  

    4)    Les contrats de partenariat public/privé 

    C’est une ordonnance du 17 juin 2004 qui prévoit ces partenariats inspirés du droit anglo-saxon. L’objet de ces contrats est exclusivement l’exécution de travaux publics :  

    ·         la conception,  

    ·         la réalisation,  

    ·         la transformation,  

    ·         l’exploitation  

    ·         et le financement d’équipements publics qui sont le siège de Service Public. 

    Avant  l’adoption de cette ordonnance il y avait eu des lois spéciales à partir de 2002 pour construire des prisons, hôpitaux, commissariats de police en application de ces contrats de partenariat. L’ordonnance a généralisé la passation de ces contrats pour tous les équipements publics qui constituent juridiquement des ouvrages publics, c'est-à-dire (définition jurisprudentielle) ouvrage immobilier affecté à l’utilité publique et résultant d’un aménagement spécial, construit par la main d’homme, aménagé par lui et qu’un élément naturel n’est pas un ouvrage public.  

    Par exemple une plage n’est pas un ouvrage public car il n’y a pas d’aménagement matériel et humain dessus.  

    L’objet du contrat de partenariat ne peut pas porter sur la gestion d’un Service Public. Le contrat de partenariat se limite à la construction, transformation, exploitation etc. Donc l’objet même d’un contrat de partenariat est l’exécution d’un travail public qui va produire un ouvrage public. Le travail public était le sens actif, et l’ouvrage public est le sens passif (résultat). Le Service Public continue à être géré par la personne publique qui en a la responsabilité. 

    En 2004 le champ d’application des contrats de partenariat a été limité aux ouvrages complexes et aux situations d’urgence. Cette restriction du champ d’application a été considérée comme abusive et on a donc eu une loi du 28 juillet 2008 étendant le champ d’application. Désormais un contrat de partenariat peut aussi être conclu lorsque le bilan du recours au contrat de partenariat s’avère plus favorable que celui des autres contrats administratifs, même si l’ouvrage n’est pas complexe et même s’il n’y a pas d’urgence.  

    Avantages du contrat de partenariat par rapport au marché public de travaux : 

    Premièrement, le contrat de partenariat permet à la personne publique qui le passe de rémunérer son partenaire de façon étalée dans le temps, par tranche, au fur et à mesure que le contrat de partenariat se réalise, alors que le CMP interdit toujours le paiement différé et fractionné. Quand on conclu un marché public, on a un prix global et définitif, payable en une fois. 

    Deuxièmement, le contrat de partenariat requiert une évaluation de ses avantages et inconvénients. Depuis 2008 lorsque les avantages vont être plus importants on va pouvoir recourir au contrat de partenariat. Ca permet de répondre à l’efficacité de la commande publique et à la bonne utilisation des deniers publics. 

    Troisièmement, la personne publique qui veut conclure un contrat de partenariat va pouvoir assigner des objectifs à sont partenaire et pourra moduler sa rémunération en fonction des résultats. C’est la culture du résultat.  

    Ces contrats de partenariat peuvent comporter occupation du domaine public ou pas. on introduit de la souplesse et on échappe aux règles un peu rigides posées par le CMP. Pour certains auteurs, ces contrats de partenariat constituent une catégorie intermédiaire entre les CDSP et les marchés publics de service. Ces contrats de partenariat permettent le financement privé d’équipement à une époque où les collectivités publiques ont des difficultés budgétaires.  

    Arrêt du 31 mai 2006 Ordre des avocats aux barreaux de Paris : l’Etat a créé une mission d’appui à la réalisation de ses contrats de partenariat, qui a été considéré comme parfaitement légale et ne portant pas une concurrence illégale au métier d’avocat et de conseillers juridiques, selon notre super arrêt du partiel. Cette mission d’appui a été créée pour faire respecter le principe de légalité, pour faire respecter le droit prévu par l’ordonnance de 2004 et puis maintenant la loi de 2008. Et même si le Conseil d'Etat ne l’a pas dit, c’est une mission de Service Public qui a été créé, et même une mission de Service Public hors marché. L’objet était une activité d’intérêt général et c’est créé et géré directement par une personne publique. 

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