• Les différents types de Contrôle de constitutionnalité

    Les Différentes formes de Contrôle de constitutionnalité 

                Quel est l'organe compétent? Selon quelle procédure organe peut-il être saisi? 

                                                    a- Quel organe? 

                Faut saisir enjeu: c'est potentiellement un exercice politique que de contrôler un texte de Loi. Il y a des choix politiques qui sont fait lors des élections, et le Conseil constitutionnel ne peut contrôler que les textes qui ont été votés. La plupart du temps c'est par la majorité que sont votés les textes. Mais le Conseil constitutionnel n'a pas de positionnement politique, organe qui contrôle constitutionnalité des Lois, c'est un organe qui peut être tenté d'apporter lumière sur un texte de Loi. Il faut savoir si un texte est conforme à la Constitution. Le juge ne doit pas dire si est pour ou contre le mariage homosexuel par exemple, sinon se substitut au législateur. Mitterrand, quand a été élu en 1982 voulait nationaliser un certain nombre d'entreprises; en 1986, élection législative, première cohabitation, et promesse de la droite qui était de privatiser les entreprises. Conseil constitutionnel va statuer en 1982 et en 1986 exactement de la même manière: d'un côté, avec Mitterrand, est-ce qu'on n'a pas mis en cause droit de propriété de l'individu, et de l'autre côté, avec la droite, est-ce qu'on n'a pas mis en cause droit de propriété de l'Etat. Et dans les deux cas, des articles des lois seront écartées car pas conformes à la Constitution.  

                Choix de l'organe peut poser problème; il y a deux types d'organes. Si cet organe a des membres nommés par membres qui ont été élus, c'est un organe politique; mais si ce sont des magistrats qui ont été choisis, on dit que c'est un organe juridictionnelle. Mais suspicion à l'égard des deux organes: un homme politique peut être tenté de choisir de privilégier son camp, et si juges on peut craindre pour séparation des pouvoir. Mais il n'y a pas de système idéal, seul moyen de s'en sortir est de ne pas se tromper sur individus. Que l'organe soit politique ou que l'organe soit juridictionnel, seul solution est qu'il faut choisir la bonne personne au bon endroit, que ce soit des hommes politiques ou des magistrats, la personne choisie doit être irréprochable. Il n'y a pas de troisième voie possible. On ne naît pas juge constitutionnel, on ne peut pas être tiré au sort, on est bien obligé de mettre en place un dispositif qui peut sembler faillible car système idéal n'existe pas. Comment organiser le contrôle de constitutionnalité? 

                                                    b- La procédure de contrôle 

                On peut aborder le problème à partir de trois questions: 1° qui peut engager le contrôle? 2° quand engager le contrôle? 3° quel est l'objet du contrôle, que va t-on demander à celui qui contrôle? 

                             

                                                               1.1- La saisine 

                Deux modèles envisageables avec saisine large et saisine limitée ou restreinte. 

                                                                  1.1.1 La saisine large 

                Saisine large, démocratique, toute personne, tout individu qui a un doute sur constitutionnalité d'une loi peut demander à saisir le Conseil Constitutionnel. Ce système a avantage, outre d'être démocratique, parce que quand on dit que c'est démocratique on pense toujours que c'est la panacée, de garantir qu'aucune loi n'échappe au contrôle. Mais inconvénient, si on permet à tout le monde de saisir le contrôle de constitutionnalité, Juge risque d'être vite débordé, avec saisines consciemment, pour paralyser le système, ou inconsciemment abusives. Le Juge devant répondre aux questions de constitutionnalité serait vite débordé. 

                                                                    1.1.2 La saisine restreinte 

                Saisine restreinte, limitée, identifié dans constitution autorités qui peuvent faire la saisine. Formule retenue dans premier temps de mise en place de contrôle. En 1958 en France, on prévoit que ne peut être saisi que par quatre autorités: 1° le président de la république, 2° ou le premier ministre, 3° ou le président de l'Assemblée nationale,    4° ou le président du Sénat. Quatre autorités politiques, pourtant, c'est peu. Pourquoi ces autorités, ceux qui ont voulu qu'une loi soit voté, demanderaient à ce qu'un texte soit contrôlé.  

                On a donc la possibilité d'élargir la saisine restreinte. On l'a fait en 1974, on a prévu qu'en plus des quatre autorités, le Conseil constitutionnel pourrait être saisi par 60 députés (par rapport à 577 députés) ou 60 sénateurs (par rapport à 348 sénateurs). C'est soit 60 sénateurs, soit 60 députés, ne peuvent pas se mélanger, dans les deux cas permet à l'opposition de saisir le Conseil constitutionnel, et sans que ce soit l'objectif initial, ouvrir le contrôle de constitutionnalité à plus de monde, mais ce que cela a conduit à faire, c'est reconnaissance d'un droit spécifique de l'opposition. Saisine instrumentalisées assez souvent par opposition, saisines en 2012 depuis changement de majorités portées par l'UMP la plupart du temps, plus sur fond que pour question de constitutionnalité. Donc le Juge doit être vigilant sur la nature de la saisine, que l'UMP le saisi aujourd'hui comme le PS hier pour contester les actes du gouvernement. Donc son contrôle doit être strictement juridique, strictement contrôle de constitutionnalité et non un contrôle politique.  

                                                                1.2- Le moment de la saisine 

                Question liée à la précédente. Le contrôle de constitutionnalité peut être engagé a priori (avant) ou a posteriori (après). Avant ou après l'entrée en vigueur de la loi.  

      

                                                                           1.2.1 Contrôle  a priori 

                Le contrôle a priori est un contrôle avant que la loi n'entre en vigueur, qu'elle ne produise effets juridiques. En va déminer la question de constitutionnalité et contrôler dès que texte voter qu'il sera bien conforme à constitution. Toute loi en vigueur conforme à constitution? Pourquoi? Parce qu'a été contrôlée avant entrée en vigueur, mais parfois aussi parce que il n'y a pas eu de contrôle puisque pas de saisine, mais ne pourra pas y en avoir ensuite, donc on présume que la Loi en vigueur est conforme à la constitution. En disant cela, ça renvoie à une autre question: le contrôle est-il systématique, toutes les lois sont-elles contrôlées, ou est-il facultatif? Le cas français, en France on a un contrôle a priori, existe depuis 1958, a donc lieu avant entrée en vigueur de la Loi, contrôle organisé entre vote définitif de la loi et sa promulgation, délais entre vote définitif et promulgation est prévu par constitution, il est au maximum de 15 jours, mais nous avons fait choix de contrôle facultatif, que si une des autorités compétentes saisi le Conseil que contrôle a lieu. Il y a donc les lois sur lesquelles le Conseil s'est prononcé, et les lois non soumises au Conseil. Jusqu'en 2008, Lois présumées définitivement conformes puisqu'on ne pouvait quand entraient en vigueur contester leur constitutionnalité. On devait obligatoirement demander contrôle avant promulgation. Lorsque contrôle a priori, il y a contrôle sur saisine restreinte. Tant que loi pas promulguée, elle n'est pas publiée, pas raison que justiciables connaissent son contenu, elle n'existe pas encore juridiquement avant publication. Seuls peuvent saisir organe de contrôle ceux qui connaissent le texte, à savoir les institutions politiques compétentes, ceux qui peuvent saisir le Conseil. 

                                                                           1.2.2 Contrôle a posteriori 

                Contrôle a posteriori, intervient après entrée en vigueur du texte, intervient sur texte de loi en vigueur d'ores et déjà publié, qui produit effet. Tout le monde en a connaissance, contrôle ouvert à tous, saisine large, et surtout ouvert à ceux à qui on veut l'appliquer, car rare que tout le monde scrute le Journal officiel. Ce n'est que quand elle s'applique sur elle qu'une personne peut avoir légitimé à contester la loi. En règle générale, même s'il y a des exceptions, contrôle sans limite de délais, on peut contester constitutionnalité de loi votée 10, 20, 30, 150 ans plus tôt. On ne doit pas permettre qu'une loi soit contraire à Constitution, qu'elle soit en vigueur, on doit donc à tout moment pouvoir contester constitutionnalité d'une loi.  

                Mais il y a un délai quand contrôle a priori, car si pas délais stricte et relativement restreint, il aurait négation de la démocratie, on imagine Parlement votant un texte de loi, impossibilité de le faire entrer en vigueur tant qu'il n'y a pas contrôle de constitutionnalité, donc si on ne prévoit pas délais, on voterait textes pour rien. On courrait risque de ne jamais voir loi entrer en vigueur si on a un doute sur fait qu'une loi conforme à la Constitution.  

                Quand saisine a priori, doit se faire très rapidement pour ne pas paralyser loi, mais quand a posteriori, il faut lever obstacle car personne ne doit être soumis à un texte dont il doute de sa constitutionnalité. Se pose question de savoir quelle est objet de la saisine? 

      

                                                               1.3- L'objet de la saisine 

                Que demande ton à organe qui contrôle constitutionnalité des lois? Evidemment de contrôler constitutionnalité des lois, mais question sous jacente est de savoir quel va être effet sur la loi. Est ce que contestation va être directe, contrôle par voie d'action, afin de conduire à son annulation, ou va ton contrôler la loi de telle sorte que seul celui qui soulève l'inconstitutionnalité de la loi ne se la voit pas appliquée?  

      

                                                                           1.3.1 Saisine erga omnes 

                Contestation directe est l'effet de saisine erga omnes, à l'égard de tous, signifie dans ce cas qu'une loi déclarée inconstitutionnelle comme si n'avait jamais existé. Elle disparait de l'ordonnancement juridique si saisine a posteriori, ou n'entrera jamais en application si saine a priori. Plus aucun effet pour l'avenir.  

                                                                           1.3.2 Saisine relative 

                Deuxième cas, effet relatif, seul celui qui a soulevé l'inconstitutionnalité d'un texte de loi bénéficiera de la déclaration d'inconstitutionnalité. Une autre personne confrontée à la même loi devra donc également soulever l'inconstitutionnalité de cette loi pour que loi soit écartée dans application.  

                Conséquences des deux modèles:  

                1° Premier cas figure, saisine erga omnes, garantie de sécurité juridique, tout le monde en bénéficie;  

                2° Deuxième cas, saisine relative, seul celui qui soulève question en bénéficie, le texte qui est contraire à Constitution demeure et il est demandé aux justiciables au cas par cas de soulever inconstitutionnalité du texte pour qu'il ne leur soit pas appliqué.  

                Quelle que soit question posée (qui fait la saisine? à quel moment? quel est son objet?) et quelle que soit réponse donnée, on abouti à des modèles de contrôle. On a l'habitude de dire qu'il y a deux grands modèles de contrôle de constitutionnalité, même si modèle Français est un peu hybride. 

                                                   c- Le modèle du contrôle de constitutionnalité 

                Les deux modèles qu'on oppose classiquement sont le modèle américain et le modèle européen, appelé aussi autrichien, ou encore Kelsennien. Modèle américain, né aux USA, né spontanément sans être prévu par Constitution, et modèle dans lequel tous les juges quels qu'ils soient sont susceptibles de contrôler constitutionnalité des lois. Modèle européen développé en Europe, dit autrichien car la première constitution écrite qu'il ait mis en place est la constitution autrichienne, et on le qualifie de modèle Kelsennien car imaginé par Kelsen, le père de la pyramide des normes, système sur base de propositions formulées par Kelsen a été inscrit dans la constitution autrichienne dans les années 30: il y a un organe spécifique auquel on confie le contrôle, un seul organe compétent et qui est une cour constitutionnelle. Opposition entre contrôle américaine et contrôle européen est que dans contrôle américain, le contrôle est diffus, n'importe lequel des juges peut contrôler constitutionnalité d'un texte, alors que dans modèle européen, le contrôle est concentré auprès d'un seul organe spécialement créé. 

                             

                                                               3.1- Le modèle américain 

                Lorsqu'on rédige la Constitution américaine en 1787, on ne dit rien sur un éventuel contrôle qui serait pratiqué à l'égard de la loi pour savoir si conforme à Constitution. On est laconique sur pouvoir de contrôle de manière général, mais on dit que pouvoir judiciaire dévolu à une cour suprême et aux juridictions que le Congrès, c'est-à-dire le Parlement créera: c'est la Cour suprême et les juridictions créées qui assureront ce pouvoir. Mais rien n'est dit sur le fait de savoir si ce pouvoir pratiquera un contrôle. Sur base de cet article que va s'engager un débat au tout début du XIXème sicle sur la base d'une élection américaine.  

                Election qui oppose un républicain à un fédéraliste. Cette élection va voir victoire du candidat républicain sur son adversaire fédéraliste qui était le candidat sortant. Or la particularité des élections américaines est que le président est élu au suffrage indirect. Première étape, on élit de grands électeurs qui vont élire le président. Mais on sait au soir des élections des grands électeurs lequel des deux candidats va l'emporter, on saura cette année au soir de l'élection des grands électeurs qui de Barack Obama et de Mitt Romney l'emportera, alors que les grands électeurs formellement ne voteront que plusieurs semaines plus tard. Prise de fonction des Etats Unis par le président est prévue pour Janvier dans la Constitution. Donc période entre début du mois de Novembre et milieu Janvier où on a un président qui termine son mandat, mais qui n'est pas totalement président, soit parce qu'il ne s'est pas représenté, soit parce que n'a pas été élu, il a les mains liées durant l'interrègne, et souvent aux USA, mais c'est un peu moins vrai aujourd'hui, un président sortant pouvait être tenté de nominer certaines personnes qui préserveraient son camp politique: procède à un certain nombre de nominations de Juges qu'il estime avoir ses idées politiques (aux USA, le pouvoir judiciaire est plus politisé que ce qu'on connait en Europe de manière général). Mais entre moment où on décide de nomination et moment où celui qui a été nominé entre en fonction, s'écoule un certain délai. En 1800, le président profite pour procéder à nominations, certaines échouent, et l'un des Juges qui avait été désigné mais n'avait pas pu entrer en fonction saisi la Cour suprême pour dire qu'on n'a pas respecté une loi de 1789 qui impose en matière de nomination d'aller au bout de la procédure et de permettre à une personne d'entrer en fonction. Ce juge, c'est Marbury, et l'affaire qui fait naitre le contrôle, c'est un arrêt de la Cour suprême de 1803 qui s'appelle "Marbury v. Madison". Le Juge qui aurait dû entrer en fonction, conteste la procédure par laquelle son entrée en fonction n'a pas été effective.  

                Question se pose de savoir si on doit donner droit à Marbury ou si ne pose pas un problème de constitutionnalité. Débat s'engage, question du contrôle de constitutionnalité se pose, et le Juge prend sur lui de répondre à cette question: la Constitution est supérieure à toute autre norme, la loi sur les nomination contredit la Constitution, donc cette loi doit être déclarée inconstitutionnelle et doit donc être invalidée. Sur cette base là est né le contrôle de constitutionnalité, à partir d'une affaire banale, mineure.  

                Permet à tout Juge, la Cour suprême n'étant que la juridiction suprême du système américain, de déclarer si loi est inconstitutionnelle et de l'écarter. Aux USA, la Cour suprême cumule fonction de la Cour de Cassation, du Conseil d'Etat et du Conseil constitutionnel, mais les pouvoirs qui sont les siens sont les pouvoirs que peuvent exercer toutes les autres juridictions, donc tout Juge, même de première instance du fin fond des USA peut dire si Loi est contraire à Constitution et l'écarter, car on ne peut pas laisser une Loi contraire à la norme supérieure s'appliquer. Ce contrôle est un contrôle diffus qui se développe à l'occasion de litiges devant une juridiction, un contrôle a postériori, puisque si on conteste constitutionnalité, c'est qu'elle est applicable, mais dont l'effet est relatif, circoncis à l'affaire, car aucun Juge ne peut abroger une loi au motif qu'elle est contraire à Constitution. Ne peut que constater à l'occasion d'un cas d'espèce que la loi étant contraire à Constitution, ne peut pas s'appliquer. Ce contrôle est à la portée de tous, mais ce contrôle n'a d'effet qu'a l'égard d'un seul, et compte tenu du nombre de Juge dans le territoire des Etats Inis, on comprend aisément qu'ils ne suivent pas toutes les jurisprudences de toutes les autres juridictions. Un juge peut déclarer une loi inconstitutionnelle tandis qu'un autre à l'autre bout des Etats Unis peut dire qu'elle ne pose pas de problème. 

      

                                                               3.2. Système européen 

                Ici grande différence de principe, contrôle prévu par constitution. Apparait au début du XXème siècle, conçu, pensé par des juristes, des profs de Droits, et ce système est constitutionnellement organisé et repose sur idée que puisque que contrôle de constitutionnalité est un contrôle de nature particulière, il faut le confier à un juge qui ne sera compétent que pour contrôler constitutionnalité. Mais puisque seul compétent, pourra aller très loin dans le contrôle et donc soit faire obstacle à entrée d'une loi si a priori, ou l'annuler, l'abroger si a posteriori. Contrôle concentré aux mains d'une seule juridiction, aucun juge en dehors de cette juridiction ne peut dire si une loi contraire à Constitution. Pour éviter les lois contraire à Constitution, c'est un contrôle qui ne vise pas à trancher une situation née d'un litige, mais uniquement à savoir si loi contraire à Constitution. Contrôle dont effets sont erga omnes, puisque norme fait que loi peut disparaitre de l'ordonnancement juridique si inconstitutionnelle. Au début, contrôle a priori, et ce n'est que dans deuxième moitié du XXème siècle qu'en Europe s'est développé un contrôle de constitutionnalité a postériori amenant abrogation d'une Loi en vigueur ce qui pose un problème étant donné que cette loi a produit des effets juridiques antérieurement.        

      

                                                               3.3- Le cas de la France 

                Illustration du modèle européen et aussi d'un développement lent et laborieux, mais les choses ont aujourd'hui fondamentalement changé. En 1958, naissance du Conseil constitutionnel, prévu par nouvelle Constitution, organe politique puisque ses membres nommés par Président de la République, de l'Assemblée Nationale et du Sénat, organe spécialement pour contrôle. Quand créer en 1958, Conseil essentiellement conçu comme un organe qui pourra participer à encadrement du législateur. Sous IIIème et IVème Républiques, évolution des institutions dans lesquelles le législateur a fait souvent n'importe quoi et empêché gouvernants successifs de gouverner, en faisant obstacle à la ligne politique des gouvernements, et la durée de vie de ces gouvernements en moyenne de quelques mois. En 1958 on crée des institutions pour que France puisse gouverner et mener à bien une politique. Puisque gouvernements avaient été renversés par Parlement, fallait l'encadrer, et moyen d'encadrer le Parlement en créant un organe qui contrôlera les lois votées: c'est le Conseil constitutionnel, et c'est un organe qu'on conçoit comme secondaire. On ne pense pas qu'il sera équivalent aux autres organes européens, à cause de  tradition française, mythe de la Loi. Mais le Conseil lui même en 1971 va changer les choses, il est saisi par président du Sénat pour contrôler conformité d'une loi qui vient d'être votée mais qui n'est pas encore en vigueur à la constitution avec contrôle a priori à l'époque. Et pour première fois, le Conseil va déclarer la loi inconstitutionnelle. La loi qui prévoit de nouvelles conditions pour l'association viole la liberté d'association qui est un principe fondamental que pourtant constitution ne mentionne pas explicitement mais qui entre dans une catégorie prévue par le Conseil de lois fondamentales reconnues par les Lois de la république.  

                Révolution parce que première chose, Conseil constitutionnel étend la liste des normes de références du contrôle de constitutionnalité, considère que font parti de la Constitution les articles 1 à 89 de la Constitution, mais aussi le préambule de 1946 et la DDHC. Donc, on voit apparaitre un bloc de constitutionnalité, série de textes qui ont valeur constitutionnelle et qui donc quand on pratique contrôle de constitutionnalité vont constituer la norme à laquelle la loi sera contrôlée. Les textes en question sont des textes qui à la différence de l'essentiel des textes énoncent des règles de fond, des normes substantielles. Le Conseil constitutionnel ne voient pas si une procédure a été suivie ou non mais si le législateur a violé une norme. Ce n'est pas un contrôle politique car ne s'oppose pas à la ligne du législateur. Révolution aussi car texte sur les associations que le Conseil censure est un texte clairement voulu par exécutif, les révolutions de mai 1968 ayant  agacé le pouvoir en place, donc l'objet de la loi est de durcir conditions d'association pour avoir la paix, et quand le Conseil constitutionnel dit que c'est une atteinte à la liberté d'association, il prend de front le pouvoir politique. C'est un coup de force, et on a raconté que l'idée était passée par la tête de certain qu'une révision de la constitution supprimant le Conseil constitutionnel aurait bien réglé les choses. Révolution juridique dans un cadre circonscrit, puisque constitution de 1958 ne consacre qu'un article au contrôle de constitutionnalité, l'article 61, qui prévoit un contrôle a priori sur saisine restreinte par Président de la République, Président de l'Assemblée nationale, Président du Sénat, et Premier Ministre, et en conséquence, une déclaration d'inconstitutionnalité d'une Loi qui empêche entrée en vigueur de la Loi.  

                Mais en 1974, on étend la possibilité de saisine à 60 députés ou 60 sénateurs, contrôle a priori devient un contrôle aux mains de l'opposition qui va contester textes. A partir de fin des années 80, débat qui n'aboutit qu'en 2008 sur opportunité de mettre en place un contrôle de constitutionnalité a postériori, permettre contrôle de lois en vigueurs. Arguments: le contrôle tel qu'il est prévu est un contrôle sur saisine restreinte, facultatif, donc il y a des textes qui passent par les trous de la passoir et il y a aujourd'hui des lois contraires à la constitution qui sont appliquées, problème à l'égard de la hiérarchie des normes, à l'égard de l'Etat de droit, donc il faut impérativement réviser les choses. Débat très long, très douloureux, car parlementaires contre idée de contrôler loi en vigueur et choses se règlent miraculeusement à l'occasion de révision de juillet 2008, puisqu'à l'issu de cette révolution, on introduit article 61-1 dans la Constitution qui permet à un justiciable de contester la constitutionnalité d'une disposition législative si estime que cette disposition viole une liberté que constitution garantit. Pour qu'il n'y ait pas un engorgement du Conseil constitutionnelle, question soulevée devant un Juge, n'importe lequel, transmise au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation, qui ensuite faisant office de filtre saisissent le Conseil constitutionnel; et si celui-ci constate inconstitutionnalité de la Loi, peut en ordonner disparition de l'ordonnancement juridique. Le contrôle reste concentré, seul le Conseil peut contrôler, mais c'est une saisine large, a posteriori, mais organisé. Cette procédure s'appelle la Question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Depuis mars 2010, date d'application, 250 décisions ont été rendues grâce à ce dispositif. Conseil constitutionnel s'inscrit dans modèle européen, mais depuis 2008, il a eu changement. On ne peut laisser dans un Etat démocratique un texte qui s'oppose à norme supérieure. 

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