• Les difficultés d'application des critères du contrat de travail

     LES DIFFICULTÉS D’APPLICATION DES CRITERES DU CONTRAT DE TRAVAIL. 

    Le contrat de travail répond à trois critères indissociables :

    – une prestation de travail ;
    – en échange d’une rémunération ;
    – exercée dans un lien de subordination juridique.
    Seule la présence de chacun de ces trois éléments permet de qualifier une relation de contrat de travail.

     J-E Ray : « Si 9 salariés sur 10 sont titulaires d’un bon vieux contrat de travail classique, il y a aussi des hypothèses ou il y a une difficulté pour appliquer les critères du contrat de travail ».

     PARAGRAPHE 1 : LE CONTOURNEMENT (L’EVITEMENT DE LA QUALIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL).

     Le juge n’est pas lie par la qualification des parties au contrat.

     

     

    I.    LES VRAIS ET LES FAUX STAGES.

    Chambre Sociale 3 octobre 1991 : un élève dans un établissement n’est pas lié par un contrat de travail a l’entreprise dans laquelle il travaille.

    Il y a la jurisprudence qui est née de différents plans pour l’emploi. On a crée diverses formules, aujourd'hui sous forme de contrat.

    Divers abus par le détournement de leur but, le stagiaire ne recevant aucune formation, et occupant tout a fait normalement un emploi ; ce n’est pas un SIVP (stage d’insertion dans la vie professionnelle), c’est un véritable contrat de travail a durée indéterminée

    Les contrats spéciaux abandonnent la formule de stage, et utilise la formule de contrat d’insertion, de qualification, etc. 18/12/92 : un contrat de qualification ne peut être dénommé ainsi que si l’employeur assure une véritable formation.

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    II.      LES VRAIS ET LES FAUX ARTISANS (INDÉPENDANTS)

    Depuis un certain nombre années, tant l’administration du travail que les juges s’efforcent d’attirer l’attention, de démasquer ce qu’on appelle les faux artisans. Ces faux travailleurs indépendants : pseudo-commerçants, pseudo-artisans, etc. La fraude au départ s’est observée dans le domaine du bâtiment, pour éviter certains risques. Certains employeurs du secteur du bâtiment ont demandé a leurs salariés de s’inscrire comme travailleurs indépendants ; la jurisprudence n’a pas été dupe. La loi a à un moment essayé de réagir. La jurisprudence dans plusieurs arrêts a requalifié ces prétendus contrats d’entreprise et les a requalifiés en contrat de travail : arrêt Guéguan, de la  Chambre criminelle de 1985.

    Contrat de sous-traitance s’est développé pour contourner des règles : tout d’abord pénales (l’employeur est pénalement et civilement responsable de ses salariés). Réaction du législateur : loi dite Madelin, du 11 février 1994. Loi qui s’efforce de lutter contre certains abus de la jurisprudence dans sa démarche de démasquer les abus des employeurs, ou des faux employeurs. L123 du Code du Travail, désormais abrogé, les personnes physiques inscrites au registre des commerce, etc. sont présumées ne pas être liées par un contrat de travail ; abrogé par la 2e loi Aubry en 2000.

     

    PARAGRAPHE 2 : LE CUMUL D’ACTIVITÉ.

     

     I.        LE CUMUL D’ACTIVITES SANS MANDAT SOCIAL.

    On peut regrouper en différentes catégories, selon que les travailleurs en cause sont principalement salariés.

     A.    LES ACTIVITÉS ACCESSOIRES D’UN SALARIÉ.

    Aucun principe de portée générale ne s’oppose en droit du travail au cumul d’emploi, si ceux-ci sont pratiquement compatibles. C’est aussi l’idée qui est évoquée assez souvent de pluriactivité. Rien ne s’oppose au cumul d’emploi ; il y a malgré tout une limite légale, et une limite de fait. La limite légale est l’article 324-2 et 324-3 : il y a des durées maximales de travail dans la semaine (48 heures, par mois, et 44 heure par mois).

     

    B.     LES ACTIVITÉS SALARIÉES ACCESSOIRES D’UN NON SALARIÉ.

    Il peut arriver qu’un fonctionnaire (professeur…), arrêt Assemblée Plénière 20 décembre 1996, soit détaché avec un poste dans le secteur privé. Quoique fonctionnaire, cette personne exerce en tant que directeur, une activité salariée.

    Le professionnel indépendant : il peut avoir une activité salariée (conférencier, par exemple). Il n’est pas exclu qu’un notaire exerce une activité salariée d’enseignement.

     

     II.       LE CUMUL D’UN CONTRAT DE TRAVAIL ET D’UN MANDAT SOCIAL.

    Il faut d’abord présenter les termes du problème. D’abord, la question ne concerne que le salarié qui est désigné par la suite mandataire social. En sens inverse, un mandataire social ne peut pas être salarié. Arrêt du 4 mars 1997 : la jurisprudence admet la validité du contrat de travail d’un salarié engagé par la société mère pour exercer des fonctions de mandataire social dans une filiale : cette personne reste salariée.

    Un directeur des ressources humaines est désigné comme mandataire social, puis comme président d’une filiale. Que devient dans ce cas le contrat de travail de cette personne désignée comme mandataire social? Est-il possible de cumuler les deux ?

    Les difficultés naissent de principes contradictoires : a la fois pour la rupture et l’exercice des fonctions.

    Pour la rupture, le principe est celui de la révocabilité ad nutum (on démissionne un administrateur ou président). Pour la rupture du contrat de travail, il faut une cause sérieuse. Et pour l’exercice des fonctions : le salarié est par définition dépendant, alors que le mandataire social est son propre maître, est indépendant

    Les réponses ont changé : le cumul du contrat de travail et du mandat social a toujours été admis a une double condition : -que les deux fonctions salarié/mandataire social soient distinctes, et compatibles –que persiste le lien de subordination pour exécution du travail salarié.

    Bien souvent, le cumul des fonctions n’est pas permis (on ne peut pas être PDG, et directeur commercial du groupe, car on ne peut être subordonné a même). Si le cumul n’est pas possible, que devient le contrat de travail ? Pendant longtemps, la jurisprudence a estimé que le contrat de travail disparaissait.

    Désormais, depuis un arrêt du 12 décembre 1990, les solutions sont inversées. Le principe est que s’il n’y a pas cumul des activités, le contrat de travail se trouve seulement suspendu, mis en parenthèse. A supposer qu’on écarte la condition de la suspension, il faut une promesse de réembauchage.

     

    III.      LE LIEN DE SUBORDINATION A L’EPREUVE DES NOUVELLES FORMES DE TRAVAIL.

    Souligne l’apparition d’un ordre technologique. Le lien de subordination est affecté par les NTIC (nouvelles techniques de l’information et de la communication), ça entraîne un certain nombre de conséquences.

    Télétravail : est-ce qu’une personne qui travaille au domicile est salariée, ou free-lance (travailleur indépendant). Il y a des cas simples de télétravailleurs a mi-temps. Et puis les cas de télétravailleurs tout le temps. Il peut y avoir parfois des difficultés

    A propos d’une jurisprudence récente : Abram c/ Zurich Assurance Chambre Sociale 2 octobre 2001. Accord cadre européen : 4e date du 16 juillet 2002, et concerne le télétravail. Il pose notamment le principe d’une identité ente les télétravailleurs et les salariés travaillant dans les locaux de l’entreprise, ils doivent avoir les mêmes droits. C’est la première fois qu’un accord européen prévoit qu’une directive sera transposée par des conventions collectives nationales (négociation collective).

    Telegardiennage, teledisponibilité.

     

    IV.      LES CORRECTIONS LÉGALES.

    Le législateur est intervenu pour élargir le bénéfice de la situation du salarié a de nouvelles catégories Cette difficulté a appliquer le droit du travail a certaines catégories de travailleurs, qui correspondaient mal aux critères stricts du droit du travail, mais dont la protection était nécessaire Extension légale du contrat de travail, ou tout simplement on dit que le Code du travail s’applique. Le législateur est intervenu pour permettre l’exercice de ses fonctions dans le cadre du salariat.

    A.    LES EXTENSIONS LEGALES.

    La loi utilise deux techniques pour étendre le champs d’application du droit du travail, tantôt parce que la qualification n’est pas trop discutable, mais est susceptible de faire naître un certain nombre d’obligations. C’est une activité salariée. Tantôt parce que ce serait trop malmener les critères de contrat de travail. On se borne à dire que la législation du travail est applicable à ces personnes. Et donc des travailleurs présumés.

    1.      Les travailleurs présumés

    -          Les artistes du spectacle et les mannequins :

    Ils sont présumés titulaires d’un contrat de travail. C’est une présomption forte (mais pas irréfragable), sauf si on démontre que l’artiste se comporte comme l’entrepreneur du spectacle. Particularisme pour les mannequins, avec leurs agences qui sont proches des entreprises de travail temporaire.

    -          Les journalistes professionnels :

    Il y a une présomption simple de contrat de travail. Parce que l’on peut admettre la preuve contraire. Particularisme : les journalistes bénéficient d’une clause de confiance.

    -          Les VRP  (voyageurs représentants placés) :

    Des lors que le VRP rempli cette condition, la présomption de contrat de travail est très forte, quasiment irréfragable Cependant, on est très loin du contrat de travail. On n’est pas très loin des agents commerciaux des mandataires. Notamment le fait que le VRP ne touche pas une indemnité de licenciement, mais une indemnité de clientèle, qui ressemble à l’indemnité d’éviction d’un commerçant lorsqu’est terminé son bail commercial.

    2.      Les travailleurs réputés bénéficiaires de la législation du travail.

    N’existe pas en France la para-subordination.

    Pour les travailleurs a domicile, souvent ceux-ci étaient d’anciens vrais artisans, et qui finalement n’ont travaillé. Les textes ont prévu au début du 20e s, que pour le travailleur à domicile, le droit du travail lui était applicable (sans dire que c’était un contrat de travail).

    L’autre catégorie, les gérants de magasins a succursale multiple : texte du Code du Travail L781-1, qui dit que les dispositions du code dont la profession. Aujourd'hui concerne d’autres catégories de travailleurs. On a fait application dans une série arrêts, du 4 décembre 2001, pour les franchisés. Les franchisés se sont vu appliquer le droit du travail, sans qu’il y ait de lien de subordination, peu importe l’existence ou pas de ce lien.

    Cela vaut également pour les conjoints : des lors qu’ils participent a l’activité de leurs conjoints, et qu’ils ont une rémunération minimale (SMIC), doivent bénéficier de la législation du travail, sans que l’on ait à démontrer la présence d’un lien de subordination.

    Il y a donc du droit du travail sans contrat de travail, et sans lien de subordination.

     

    B.     LES AUTORISATIONS LEGALES.

    Loi 30 juin 1977 : n’a pas qualité de salarié celui qui exerce la profession d’avocat ; la présente disposition est interprétative et d’ordre public.

    Puis, lutte entre les nouveaux avocats, et les avocats traditionnels (plaidants) ; finalement, on a admis que les avocats puissent exercer leur profession comme salariés. Les notaires se sont sentis exclus. Depuis la loi du 31 décembres 1990 : on peut être avocat ou notaire en tant qu’avocat ou notaire salarié. Ce qui n’exclut pas un certain particularisme.

    Les avocats comme les notaires salariés peuvent invoquer une clause de conscience, s’ils peuvent demander à être déchargés d’une mission qu’ils estimeraient contraire à leur mission. Ils peuvent invoquer cette clause de conscience.

    Le licenciement : pour les notaires, d’abord une chambre de conciliation devant la Chambre des notaires (puis Prud’hommes). Pour les avocats, la compétence du conseil des PH est écartée. L’avocat se pourvoit auprès du batelier de l’ordre des avocats.

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