• Les discriminations : définition, critères et éléments constitutifs

    Les discriminations : Article 225-1 et s. du Code pénal. 

    Une discrimination est une inégalité de traitement fondée sur un critère prohibé par la loi, comme (origine, sexe, âge, etc.) ou dans un domaine visé par la loi, comme l’emploi, le logement, etc.

    Quels sont les critères de discrimination prohibés par la loi ?C'est quoi une discrimination positive ?C'est quoi la discrimination ?

    Article 225-1 et s. définit ce qu’est une discrimination. Il donne tous les éléments qui sont les motifs de la discrimination.

    Article 225-2 énonce les actes constitutifs de la discrimination. 

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    A.                Les critères de discrimination punissable

     

    Cet élément est essentiel puisque l’acte considéré n’est punissable que si le mobil qui animait son auteur entre dans les prévisions du législateur :

    -                     L’origine de la personne :

                L’origine géographe, ethnique, nationalité, sociale ou encore origine noble.

    -          A raison du sexe

    -          Discrimination homme/femme, comportement sexuel

    -          situation familiale,

    -          Le fait d'avoir des enfants ou de ne pas en avoir, d'être marié ou de ne pas être marié, divorcé ou pas divorcé, être fils de

    -          grossesse,

    -           état de santé,

    -           le handicap,

    La Cour de Justice de la communauté européenne définie le handicap comme "une limitation de longue durée résultant notamment d'atteintes physiques, mentales ou psychiques et entravant la participation de la personne concernée à une activité", CJCE, 11 juillet 2006, affaire Chacon Navas, affaireC1305.

    -          les mœurs

    -           les opinions politiques ou activités syndicales,

    -           à raison de l'appartenance ou de la non-appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

    A propos de la discrimination à raison de la nation, il y a eu des affaires entre salariés nationaux et salariés communautaires.

    -          apparence physique

    Elle est apparue depuis 2001.

    Elle contient le physique même ainsi que l'apparence vestimentaire (voile, barbe).

    -          le patronyme,

    -           l'orientation sexuelle,

    -           l'âge

    -          les caractéristiques génétiques, depuis 2002.

    Ces notions ne sont pas définies dans le code. C'est la jurisprudence qui donne une consistance au cas par cas à ces notions.

    Il y a une difficulté régulièrement soulevée qui est le point de savoir si les faits, qu'on reproche à une personne poursuivie, sont motivés par l'appartenance ou la non appartenance de la personne visée à une nation, une ethnie, une race ou une religion. 

    Cassation criminelle, 3 décembre 2002, JCP 2004, I n°105. L'affaire concernait des poursuites pénales qui avaient été enregistrées pour un article contre les corses. La Cour d'appel avait retenue la diffamation envers un groupe à raison "de son origine". La Cour de cassation casse la décision de la Cour d'appel et se contente de dire, sans entrer dans le débat des notions, que "les propos litigieux ne visaient pas une catégorie de personnes protégées"

     

    B.                Les comportements discriminatoires incriminés (article 225-2 du code pénal)

     

    Ils ne sont pas tous sujet à une répression pénale. Seulement un certain nombre d'actes limitatifs énumérés sont punissables et ils ne sont punissables que lorsqu'ils sont animés d'une intention coupable de l'article 225-1.

    L'article 432-7 du code pénal prévoit un régime particulier à l'égard des personnes publiques ou par des personnes publiques.

    Le 1er comportement est le fait de refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ou de subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des événements de l'article 225-1. Exemple, problème du logement dans les grandes villes notamment parce que la personne est étrangère, la personne seule avec des enfants,...

    Le 2ème comportement, est le fait d'entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque. C'est un boycottage économique qui consiste à refuser de traiter ou de passer des contrats avec certaines entreprises qui sont placées dans une liste noire pour une raison discriminatoire de l'article 225-1. Lorsque la discrimination est commise dans le cadre d'un service public, la peine est plus grave.

    Un problème s'est posé de savoir se qu'il fallait entendre par activité économique.  

    Il a été jugé, cour de Cassation, 24 mai 2005, revue droit pénale 2005, commentaire n°120, sur la vente d'un bien immobilier. En l'espèce vente d'une maison, par un particulier à un autre particulier ne constituait pas l'exercice d'une activité économique. Dans cette affaire, le maire d'une commune avait convaincu un propriétaire d'un immeuble de ne pas le vendre à des personnes qui étaient des personnes du voyage. La Cour a retenu que c'était un particulier qui vendait, donc ce n'était pas une activité économique. Chambre criminelle, cour de cassation, 9 novembre 2004, AJP 2005, page 23. Une société française E passe un contrat de vente avec une société A des émirats arabes unis. Alors que les marchandises sont en cours d'expédition, la société E demande un certificat attestant l'origine française des biens et l'absence de quelconques matériaux d'origine israélienne plus une attestation comme quoi la livraison ne passait pas par un transporteur israélien et était effectuée sans transite par Israël. Des poursuites pénales sont engagées par la LICRA contre les fonctionnaires qui ont délivrés une telle attestation. La cour d'appel rejette la qualification de discriminations et la Cour de Cassation casse l'arrêt de la Cour d'Appel et retient la discrimination à raison d'une activité économique de l'article 225-2. Même solution, le 18 décembre 2007 dans une affaire similaire, recueil Dalloz 2008, page 416 et page 893.

    Le 3ème comportement est le fait de refuser d'embaucher, de sanctionner ou de licencier une personne ou de subordonner une offre d'emploie, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition de l'article 225-1. La difficulté peut se présenter autour de la notion d'embauche. En l'espèce, il était reproché à la société défenderesse d'avoir refusé de renouveler la mission d'un salarié intérimaire à raison de son activité syndicale qui désorganisait le service. Le contentieux ne portait pas directement sur le refus d'embauche, mais sur le refus de conclure un contrat de mise à disposition avec une entreprise intérim.

    La question était de savoir s'il convenait d'assimiler le refus de signature du dit contrat avec l'entreprise d'intérim avec une situation de refus d'embauche ?  

    La Cour de cassation a opté pour une approche pragmatique et elle confirme la position de la Cour d'Appel qui avait considéré que " le refus par la société utilisatrice de confier une mission aux salariés intérimaires et qui valait un refus d'embauche, au sens de l'article 225-2 3° du code pénal", cassation criminelle, 2 sept 2003, revue droit pénal 2004, commentaire n°3. La CNIL a recommandé aux employeurs en 2005 de détruire tous les documents qui seraient relatif à l'origine raciale, ethnique vraie ou supposée sur les salariés.

    C.                L'élément intentionnel de la discrimination

     

    Il faut un dol général mais il faut prendre en considération le mobil.

    Il va donc falloir établir les raisons de la discrimination et la preuve du mobil qui est le dol spécial.

    Certains auteurs, Aubin et Joly, considèrent que l'intention qui doit être établie est l'intention de discriminer c'est-à-dire la volonté de créer une sorte d'inégalité. C'est la volonté de porter préjudice à quelqu'un, revue droit social 2007, N°7 page 1295 et 1299.

    La Chambre criminelle de la Cour de Cassation s'est prononcée sur ce point, 14 novembre 2006, n°05.85565. La Cour de Cassation a repris l'attendue de la Cour d'appel qui décidait que "l'infraction de discrimination syndicale est une infraction intentionnelle dont l'auteur doit manifester son intention de refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi". En l'espèce, il y avait une incertitude sur l'applicabilité d'un texte au profit d'un intéressé qui était syndiqué et la non-application de ce texte avait été invoquée par le salarié syndiqué qui invoquait la discrimination à son encontre. Comme il y avait une incertitude, la Cour d'Appel avait décidé que cette situation ne permettait pas d'établir que le défendeur à l'action "avait eu l'intention de porter atteinte aux droits du salarié". La Cour de cassation a considéré que "la seule conscience de se livrer à des agissements discriminatoires ne suffit pas à caractériser l'élément intentionnel". La Cour de Cassation a donc considéré que dans le délit de discrimination, l'intention doit s'entendre de l'intention de nuire aux droits d'un salarié et non pas de la seule conscience.

    La majorité de la doctrine s'entend pour dire que la discrimination est une infraction intentionnelle pour laquelle doit être caractérisé un dol spécial qui réside dans la volonté de discriminer, la seule conscience de transgresser la règle ne suffirait pas. Il y a un débat sur ce point.

    « La répression de la discriminationLes atteintes à la liberté de disposer de son corps »