• Les doctrines positivistes

    LES DOCTRINES POSITIVISTES (LE POSITIVISME JURIDIQUE)

     Il existe deux grandes tendances : la théorie du droit naturel et la doctrine positiviste.

    - Le droit naturel : une tendance idéaliste selon laquelle au delà de ce qui est juridique, il existe ce qui est juste. Il existe donc un ordre juridique supérieur équivalant à un droit idéal à la recherche de la perfection, cest le droit naturel.

    - La doctrine positiviste : Il y a également la tendance positiviste, c'est à dire matérialiste : rien au-dessus du droit positif : tout lordre juridique est absorbé dans le droit positif, il nest donc pas subordonné aux valeurs supérieures.

     


    Selon la doctrine positiviste, le droit se justifie par lui-même car il émane de l’Etat et car il est lié à d’autres branches scientifiques.

    Le positivisme scientifique : Rattache le droit à la science

    Le positivisme étatique : Le droit ne doit pas chercher simplement le juste, la règle de droit doit être respecté car elle se justifie par l’Etat.

    Selon Montaigne : Nos lois se maintiennent en crédit non parce que elles sont justes mais car elles sont des lois.

    Selon Hobbes, Machiavel, Hegel : Tout ce qui est étatique est juridique, tout ce qui est juridique est étatique.

     

    Donc la doctrine positiviste rejette toute métaphysique juridique, il n’y a pas de juridisme supérieur s'est à dire que le droit se réduit au droit positif qui s’impose non pas pour répondre à un idéal de justice, mais parce que c’est un fait de société. Il a des racines anciennes avec Machiavel et Egel ! A la fin du 19e il apparaît sous deux formes : le positivisme juridique ou le positivisme sociologique.

     

    Le positivisme juridique ou étatique.

     

    La règle de droit s’impose du seul fait qu’elle est l’expression de la volonté de l’état. Elle équivaut à une règle de droit qui doit être absolument respectée non pas parce qu'elle est juste mais parce qu'elle traduit l’autorité de l’état. Ihéring, juriste allemand du 19e, énonce que la vocation naturelle de la règle de droit est de s’imposer, c’est dans sa nature même qu’elle est contraignante, cela provient seulement de l’état. C’est une théorie dangereuse qui peut avoir un effet pervers : l’état sous prétexte d’œuvre pour le bien commun établirait des règles de droit qui serviraient son intérêt.

    Kelsen, juriste autrichien mort en 1973, estime que la règle de droit doit être respectée, car elle est imposée par l’état. Il se réfère à un ordonnancement juridique hiérarchisé c'est à dire pour lui, une règle de droit est justifiée et donc doit être obéit si elle se conforme au sein d’une hiérarchie juridique. Aussi, si un décret se justifie s’il est conforme aux lois qui sont conformes à la constitution, toutes les règles de droit sont ainsi placées sur une norme supérieure : celle de la constitution. Quand une règle de droit est dictée, peu importe si elle se conforme à un idéal de justice ; c’est la question que se pose le droit naturel ; ce qui compte, c’est qu’elle soit conforme à la règle qui lui est supérieure dans la hiérarchie des normes juridiques. La théorie de Kelsen a des faiblesses, car elle se réfère à des normes supérieures, or cela n’est pas sans rappeler la théorie idéale et sa norme supérieure. En conclusion, les deux théories montrent un caractère contraignant de la règle de droit et justifie la compétence de l’état.

     

    Le positivisme sociologique.

     

    Les partisans réfléchissent à la règle de droit en temps que fait social ou plutôt qu’énumération du pouvoir de l’état. La règle de droit trouve son fondement non pas dans la volonté de l’état, mais dans une conscience collective ou de masse : produit social et c’est la société, elle-même qui produit les règles qui lui conviennent le mieux.

    Auguste Comte a fondé l’école du positivisme sociologique selon laquelle le droit est le reflet de l’observation d’une réalité sociale et tire ainsi les conséquences en fonction de la loi qu’on élabore. Il considère que le législateur ne pourrait imposer une loi qui serait rejetée par le corps social. Il dit tenir compte des aspirations des citoyens, voire modifier la loi en question. Prenons exemple de l’I.V.G. avec la loi Veil du 17 juillet 1975, qui est plus laxiste que la loi de 1920, cela est dû aux revendications féministes et sociales qui ont fait adopté une législation plus modérée ; de même avec la loi du 29 juillet 1994 sur la bioéthique et la fécondation in vitro. Auguste Comte a contribué aussi au développement de l’école sociologique dont le plus célèbre représentant est Durkhein selon lequel le droit naît des réactions de la société contre les agressions qu’elle subit. Une société doit bien réagir contre le vol et les assassinats, il y a donc une élaboration de nouvelles lois. Ainsi, le positivisme sociologique est un moyen de défense sociale. Il privilégie le rôle de la société dont le droit traduit la solidarité sociale !

     

     

     

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