• Les droits des étrangers en France

    Les Droits des Etrangers en France

     Dans ce chapitre, nous nous intéressons aux étrangers résidant régulièrement sur le territoire français. 

     

     

     --->  La question est alors de quels droits ils jouissent en France ? 

     

    Cette question est classique et qui reçoit un traitement classiquement très différent selon la catégorie des droits en cause.

     

     Le code Napoléon opposait les droits civils aux droits politiques : il refusait tout droit politique aux étrangers et il leur accordait les droits civils dans des conditions qui pouvaient être parfois restrictives.

     

     Aujourd’hui,  la  terminologie  et  le  traitement  juridique des étrangers ont changé. 

     

    D’abord  on  oppose  les droits publics et les droits privés et non les droits civils et politiques. Les droits publics comprennent les droits politiques et les droits privés comprennent les droits civils. Puis, les droits privés sont largement ouverts aux étrangers alors que pour les droits publics, les étrangers jouissent aussi  de  certains  d’entre  eux  mais  leur  accès  au  droit  politique  reste  en principe extrêmement limité.

     

     

    Section 1 : Les Droits publics des étrangers en France

     

     Il est opportun de distinguer plusieurs catégories  à  l’intérieur  des  droits  publics  à  savoir :

     

    -          les droits de participation à la vie politique, 

     

    -          l’accès  aux  fonctions  publiques, 

     

    -          la participation aux charges publiques  -        la jouissance des libertés publiques  -   l’accès  au  service public.

     

     

    Paragraphe 1 :

     

    Les droits de participation à la vie politique

     

     Ce sont les droits qui sont en principe refusés aux étrangers : électorat ou éligibilité, aucun accès à la vie politique  nationale.  Cette  position  est  traditionnelle  et  c’est  une  position  qui  fait  dépendre  étroitement  la  citoyenneté politique de la nationalité française.

     

     

     

    Le   caractère   constant   de   cette   solution   n’empêche   qu‘elle   soit   aujourd’hui   discutée,   non   pas   pour  l’ensemble  des  élections  liés  à  la  vie  politique  mais  au  moins  pour  les élections locales notamment pour celles  municipales.  Un  courant  fort  dans  l’opinion  préconise  que  les  étrangers  qui  résident  régulièrement  sur notre territoire aient le droit de vote aux élections municipales. Cette mesure est proposée de façon assez  régulière  dans  le  débat  public  mais  elle  n’a  reçu  aucune  exécution  véritable  même  si  les  sondages  d’opinion   récents   laissent   penser   que   l’évolution   de l’opinion   publique   serait   plus   favorable   qu’il   y   a  quelques années.   Mais   le   droit   de   vote   et   d’éligibilité   aux   élections   municipales   a   été   reconnu   aux  ressortissants communautaires car depuis le Traité de Maastricht de 1992 et  la   reconnaissance   d’une  citoyenneté européenne, traité suivi en France par une révision constitutionnelle du 25 juin 1992 complété par une loi organique du 25 mai 1998,  les  ressortissants  des  Etats  membres  de  l’Union  résidants  sur  notre  sol  ont  le  droit  d’électorat  et  d’éligibilité  aux élections municipales.

     

    Or  cette  réforme  ne  semble  pas  peser  sur  la  question  plus  générale  de  l’accès  aux  élections  municipales  pour  tous  les  étrangers.  La  réforme  communautaire  n’a  pas  fait  avancer  la  situation  des  étrangers  non  communautaires, elle ne l’a   pas   non   plus   fait   reculer : ce sont deux problématique plus ou moins étanches dans le débats public.

     

     Paragraphe 2 :

     

    L’accès  aux  fonctions  publiques

     

     Ces fonctions publiques sont en principe refusées aux étrangers sous la réserve de deux exceptions de nature et de portée très différentes :

     

     --->  l’enseignement  supérieur  n’est  pas  lié  par  une  condition  de  nationalité.

     

     --->  les ressortissants communautaires nouveaux car en vertu des traités communautaires, ils peuvent accéder  aux  fonctions  publiques  à  l’exception    de  celles  qui  mettent  en  œuvre  des  prérogatives  de  souveraineté ou de puissance publique.

     

     

     

    Cette exclusion des étrangers vaut aussi pour les fonctions juridictionnelles même pour les fonctions juridictionnelles électives : ils ne peuvent pas être conseillers  prud’hommes,  ni  juge  consulaire  dans  un  tribunal  de  commerce  mais  ils   peuvent  être  électeurs  aux  élections  prud’homale  ou  consulaire.  Cette  exclusion   est   étendue   aux   auxiliaires   de   justice,   officier   ministériel   ainsi   qu’aux   concessionnaires   de  service public.

     

     

     

    Paragraphe 3 :

     

    La participation aux charges publiques

     

     On  pourrait  penser  que  puisqu’ils  n’ont  pas  accès  aux  fonctions  publiques,  sauf  exceptions,  les  étrangers  sont  dispensés  des  charges  publiques.  Or,  ce  n’est  pas  vrai : les étrangers sont dispensés des charges militaires   à   l’exception   des   apatrides car pour le CESEDA les apatrides sont des étrangers. Mais les étrangers  n’ont  jamais  été  dispensés  du  paiement  de  l’impôt  sauf  situation  particulière (impôt direct ou indirect) et il y a un argument de plus pour le droit de vote des étrangers, au moins aux élections municipales  puisque  traditionnellement,  droit  de  vote  et  obligation  à  l’impôt  ont  été  liés.

     

     

     

    Paragraphe 4 :

     

    La  jouissance  des  libertés  publiques  et  l’accès  au  service public

     

     La situation des étrangers est meilleure que pour les 3 autres questions précédentes. Les étrangers jouissent  de  l’essentiel  des  libertés  publiques  ainsi  que  des  SP.  

     

     S’agissant  des  droits  sociaux,  ces  droits  leur  sont  reconnus  dans  les  mêmes  conditions  qu’aux  français et du reste, le Conseil constitutionnel a énoncé en 1990 qu’aucune  discrimination  n’était  acceptable  an  la  matière.

     

     

     

     

     

    Section 2 : Les droits privés des Etrangers en France

     

     Cette  question  a  fait  l’objet  depuis  1804  d’une  évolution  radicale  alors que les textes fondamentaux en la matière  n’ont  pas  bougé  d’une  lettre.  Nous  sommes  toujours  sous  l’empire  de  l’article  11  du  Code civil tel qu’il   était  rédigé  en  1804  et  tel  qu’il   reste  rédiger  et  pourtant   l’interprétation jurisprudentielle de ce texte s’est  complètement  renversée  depuis  1804.  Ce  renversement  est  tel,  qu’aujourd’hui  ce  texte  dit  à  peu  près  le  contraire  de  ce  qu’il  disait  en  1804.

     

     

     

    Paragraphe 1 :

     

    L’article  11  du  Code  Napoléon  dans  son  interprétation  originelle

     

     Selon ce texte, « l’étranger jouira en France des mêmes droits civils que ceux qui sont ou seront accordés aux français par les traités de la nation à laquelle cet étranger appartiendra ».

     

     En  d’autres  termes,  ce  texte  pose  une   condition dite de réciprocité diplomatique à la jouissance des droits civils des étrangers en France. Cela signifie que pour savoir de quels droits civils jouit en France un suisse, un italien ou un espagnol.., il faut savoir quels sont les droits civils qui sont reconnus aux français en Suisse, Italie, Espagne,  étant  entendu  qu’on  ne  tiendra  compte  que  des   droits  civils  reconnus  aux  français dans ces pays, par un Traité entre ces pays et la France. 

     

     L’article  11  ne  pose  pas  seulement  une  condition  de  réciprocité  mais  c’est  une   condition diplomatique

     

    c'est-à-dire que les droits civils reconnus aux français le soit par un Traité entre le pays et la France. Ainsi, s’il  n’y  a  pas  de  traité  entre  son  pays  et  la  France  alors  l’étranger  n’a  aucun  droit  civil  en  France.  

     

     On   s’est   interrogé   sur   la   sévérité   de   ce   texte d’autant   plus   qu’elle   tranchait   avec   la   situation   des  étrangers  à  la  fin  de  l’Ancien  Régime.  En  effet  et  au  XVIIIème,  les  étrangers  jouissaient  en  France  d’à  peu  près tous les droits civils sans condition de réciprocité. En 1804, ils ne jouissent plus de droits civils que sous condition de réciprocité et cette réciprocité doit être diplomatique c'est-à-dire figurer dans un traité.

     

     

     

    Cett  situation  est  paradoxale  car  entre  la  fin  de  l’ancien  Régime  et  1804,  cette  période  avait  été  en  règle  générale plus favorable pour les étrangers. 

     

    Les rédacteurs du Code  Napoléon  n’ont  pas  eu  à  l’esprit  les  impératifs  et  les  nécessités  du  commerce  internationales qui poussaient en faveur du droit civil largement reconnu aux étrangers. Le 18ème a été un grand siècle de commerce  international  mais  les  raisons  de  l’article  11  sont :

     

     --->  lors de la rédaction du Code Napoléon, il y a en France un sentiment de déception vis-à-vis dont les autres  pays  d’Europe  ont  accueilli  la  Révolution  française  car  dès  1792,  la  République  française s’est  y  trouvée face à des conflits militaires avec la plupart des pays européens. 

     

     --->  cette raison est plus subtile et plus positive :  l’article  11  peut  avoir  été  un  texte  de  calcul  destiné  à 

     

    contraindre les pays étrangers à conclure des Traités avec la France puisque sans ces traités, les ressortissants  étrangers  n’auraient  plus  aucun  droit  civil.  L’article  11  serait  alors  une  monnaie  d’échange.  Evidemment  c’était  un  jeu  risqué  d’autant  plus  que  les  pays  étrangers  pouvaient  être  tentés  de  prendre  des  mesures de rétorsions en privant les français de tout droit civil sur leur sol.

     

     

     

    Quel qu’en  soit  les  motifs,  le  nouvel  article  11  du  Code  Napoléon  est  dangereux  autant  pour  les  étrangers  qui  résident  en  France  si  leur  pays  n’a  pas  signé  de  traités  avec  la  France que pour les français séjournant à  l’étranger,  qui  sont  susceptible  d’être  exposés  à  des  mesures  de  représailles.

     

     

     

    Il  fallait  alors  modifier  le  texte,  mais  il  ne  fut  jamais  modifié  jusqu’à  aujourd’hui.

     

     

     

    Paragraphe 2 :

     

    L’interprétation  ultérieure  du  texte par la jurisprudence

     

     

     

    Cette  iterprétation  s’est  faite  en  3  étapes : 

     

    -          l’étape  exégétique,  

     

    -          l’étape  de  la  distinction  des  droits  naturels et des droits civils,  -         l’étape  ouverte  par  un  arrêt  de  la  Cour de cassation de 1948.

     

     

     

    A) L’étape  exégétique :

     

     

     

    Elle commene   en   1804   pour   se   terminer   vers   1850.   Pendant   cette   période,   l’interprétation   du   Code  Napoléon est strictement exégétique c'est-à-dire une interprétation à la lettre. Cette interprétation à la lettre est fréquente dans les premières années qui suivent une codification importante. 

     

     

     

    Pendant une partie du XIXème,   les   cours   de   droit   civil   s’appelaient   cours   de   Code   Napoléon   et   ils  consistaient à analyser les articles les uns après les autres.

     

     

     

    S’agissant  de  l’article  11,  cette  interprétation  exégétique  ne  pouvait être que catastrophique car prise à la lettre, cet  article  signifie  qu’en  l’absence  de  traité,  l’étranger  n’a  en  France  aucun  droit  civil. Pourtant et cela montre que même les exégètes avaient conscience de la gravité de cet article, car ils ont tenté de se servir  d’autres  articles  du  Code  Napoléon  pour  réduire  la  portée  et  la  nocivité  de  l’article  11.

     

     

     

    Exemple : ils  ont  lu  à  l’article  3  que  les  immeubles  mêmes  ceux  possédés  par  des  étrangers  relèvent  de  la  loi  française  lorsqu’ils  sont  situés  en  France et pour les exégètes, ce qui concerne la jouissance de la propriété  des  immeubles,  il  n’y  avait  pas  de  condition  de  réciprocité  diplomatique  car  l’article  3  n’y  faisait  pas référence. Pas de référence non parce que la propriété des immeubles en serait dispensée mais parce que   l’article   3   pose   une   règle   de   conflit   de   loi   et   pas   une   règle   de   jouissance   des   droits,   cette   règle  figurant  exclusivement  à  l’article  11.

     

     

     

    Ainsi, un étranger peut-il  être  propriétaire  d’un  immeuble  en France ? Cette question est une question de jouissance  des  droits  réglée  par  l’article  11.

     

     

     

    Si un étranger peut être propriétaire en France, quelle loi est applicable à la propriété de cet immeuble ? Loi  de  la  situation  de  l’immeuble  et  non  pas  la  loi  de  la  nationalité  du  propriétaire.

     

     

     

    Ils   n’avaient   pas   confondu   mais   comme   l’article   11   était   un   article   dangereux   pour   les   intérêts  commerciaux,  ils  ont  voulu  limiter  la  portée  de  l’article  11.

     

     

     

    Cette  affaire  montre,  de  la  fausse  interprétation  de  l’article  3,  que  dès  la  première  moitié  du XIXème que l’article  est  un  mauvais  texte  mais  on   n’ose  pas  le  contrer  directement  car  on  n’ose  pas  remettre  en  cause  l’idée  que  les  rédacteurs du Code Napoléon aurait pu se tromper.

     

     

     

    B) l’étape  de  la  distinction  des  droits  naturels  et  des  droits  civils

     

     La deuxième étape marque un recul plus grand vis-à-vis du Code Napoléon :   c’est   l’étape   de  l’interprétation  de  l’article  11  par  Aubry et Rau. Ils font une distinction : les droits civils dont il est question dans  l’article  11,  ne  sont  pas  tous  les  droits  dont peut disposer une personne. Il y a une distinction à faire entre les droits civils et les droits naturels de la personne :

     

     --->  les droits naturels sont les droits liés à la nature humaine et qui doivent reconnus à tout être hu-

     

    main indépendamment de sa nationalité et sans condition de réciprocité  --->  les droits civils sont des droits plus techniques, plus liés à un système juridique particulier et donc

     

    il  n’est  illogique  qu’ils  soient  soumis  à  une  condition  de  réciprocité  diplomatique.

     

    Ainsi, des droits plus généraux ne sont pas des droits techniques comme le droit de se marier est un droit de naturel, tout comme le droit de propriété. Ils limitent la condition de réciprocité diplomatique au seul droit civil dans le sens technique et étroit de ce texte.

     

     

     

    Il  n’est  pas sur que cette interprétation est réellement correspondu à la pensée des rédacteurs du Code Napoléon  parce  que  dans  ce  Code,  les  droits  civils  s’opposent  aux  droits  politiques  et  paraissent  désigner  tous  les  droits  privés  mais  l’interprétation  d’Aubry  et Rau se révélait opportune car elle limitait la portée de  l’article  11  et  donc  elle  donnait un grand pouvoir à la jurisprudence car le jurisprudence devait dire ce qui était droit civil et ce qui était droit naturel. La Cour de cassation a de suite adopté le  système  d’Aubry  et  Rau,  qu’elle  ait  utilisé  pendant  une  centaine  d’année  en  réduisant  toujours  plus  la  catégorie  des  droits  civils.

     

     

     

    Ainsi,  l’interprétation  de  l’article  11  selon  ces  auteurs  allait  conduire  à  priver  l’article  11  de  presque  toute  sa portée sans en modifier le contenu à aucun moment.

     

     

     

    La distinction des droits civil et droits naturels a été usé par les Cours de cassation depuis la moitié du 19ème jusqu’en  1948 : la Cour de cassation a usé cette expression dans un sens toujours plus libéral cad qualifier des droits privés en droit naturel et elle a qualifié des droits privés très marginaux de droits civil offert sous condition  de  réciprocité,  il  restait  alors  que  l’hypothèse  de  la  femme  mariée. En 1948, la Cour de cassation abandonne cette distinction pour une autre solution.

     

     

     

    C) l’étape  ouverte  par  un  arrêt  de  la  Cour  de  cassation  du 27 juillet 1948.

     

     

     

    Dans un arrêt du 27 juillet 1948 : affaire Lefait, la Cour de cassation énonce que « les étrangers jouissent en France des droits qui ne leurs sont pas spécialement refusés » c'est-à-dire que les étrangers jouissent en France sans aucune condition de réciprocité des droits qui ne leurs sont pas spécialement refusés ou réservés aux français. 

     

     

     

    Quant aux droits sui sont spécialement refusés aux étrangers ou réservés aux français,  les  étrangers  n’en  jouissent en France que sous condition de réciprocité diplomatique. Par conséquent, à partir de cet arrêt, l’interprétation   faite   de   l’article   11   est   que   les   droits   civils   sont   seulement   les   droits   expressément  réservés aux français. 

     

     

     

    Depuis 1948, il faut alors se demander si le droit est ou non refusé aux étrangers ou réservé aux français et  s’il  n’est  pas  refusé  aux  étrangers  alors  ils  en  jouissent  tous  de  plein  droit  sans  aucune  condition  de  réciprocité mais si le droit est refusé alors les étrangers ne peuvent en jouir que sous condition de réciprocité diplomatique.

     

     

     

    La Cour de cassation abandonne  la  théorie  d’Aubry  et  Rau  pour  une  autre  proposée  à  la  même  époque  que ces deux auteurs, à savoir une théorie proposée par Demangeat et Valette.

     

     

     

     --->  Pourquoi la Cour de cassation a-t-elle abandonné  la  théorie  d’Aubry  et  Rau  pour  la  seconde ? 

     

    Pour la première question, la distinction des droits civils et des droits naturels ne correspondait plus à l’esprit  du  XXème.  L’idée  qu’il  y  a  des  droits  naturels  qui  tiennent  à  la  nature  humaine  et  donc  qu’il  y  a  un  droit naturel au dessus des droits civils est une idée en déclin très fort au 20ème. Cette querelle entre positiviste  et  droit  naturel  n’est  plus  aucun  sens  car  le  droit  naturel  serait  réapparu avec les droits de l’homme  mais  en  1948,  la  Cour de cassation a  jugé  que  la  distinction  d’Aubry  et  Rau  avait  fait  son  temps  et  qu’elle  a  préféré  une  autre  distinction  qui  avait  une  tonalité  plus  positiviste.

     

     

     

     --->  La seconde théorie est-elle plus ou moins libérale  par  rapport  à  celle  d’Aubry  et  Rau ?

     

    Pour la seconde question, la réponse est ambigüe parce que sur le terrain des principes, la seconde conception  parait  plus  libérale  que  celle  d’Aubry  et  Rau  car  elle  semble  faire  du  refus  d’un  droit  subjectif  aux étrangers, une exception. Au fond, elle semble dire que les étrangers jouissent de tous les droits privés sauf ceux qui exceptionnellement leur sont refusés. 

     

    Mais dans la pratique et en définitive, les choses sont moins claires :  la  théorie  d’Aubry  et Rau dans son interprétation jurisprudentielle avait réduit les droits civils a peu de chose et dans son application concrète,   le   libéralisme   de   la   conception   de   Demangeat   et   Valette   et   subordonné   à   l’attitude   du  législateur c'est-à-dire ou il refuse un droit aux étrangers et la conception est libérale, ou le législateur refuse de nombreux droits aux étrangers et la conception devient sévère. En fait, la vraie différence entre les deux conceptions c'est-à-dire Aubry – Rau  et Demangeat – Valette est que dans la première, le juge est le personnage central car il détermine ce qui est droit civil et droit naturel alors que dans la seconde,  le  législateur  est  le  personnage  central.  Ainsi,  dans  l’arrêt  1948,  ne  peut-on  as  dire  que  c’est  le  signe  d’une  victoire  du législateur sur le juge ?

     

     

     

    Paragraphe 3 :

     

    Les  droits  privés  des  étrangers  à  l’époque  contemporaine

     

     

     

    L’article  11  du  Code civil est  le  même  depuis  1804  mais  son  application  concrète  aujourd’hui  est  à  l’opposé  de  celle  de  1804  car  le  principe  est  l’absence de  réciprocité  diplomatique  et  l’exception  est  l’exigence  de  la réciprocité diplomatique. 

     

     

     

     --->  Les hypothèses dans lesquelles un droit privé est refusé aux étrangers sont-elles   aujourd’hui  fréquente ? 

     

    C’est  en  matière  économique  que  l’on  rencontre  des  droits refusés aux étrangers c'est-à-dire pas en droit des personnes, de la famille, en droit social mais en matière bancaire, de propriété intellectuelle, de baux commerciaux, de propriété des navires et des aéronefs….  Ces  droits  ne  sont  pas  nombreux mais ils ne sont pas rares et ils touchent des domaines qui sont assez sensibles dans la vie des affaires.

     

     

     

     --->  La condition des étranger en matière de jouissance de droit privé est-elle moins bonne aujourd’hui  que  ce  à  quoi  on  pouvait  s’attendre ? 

     

    Cette conclusion est excessive : il y a des droits certes refusés aux étrangers mais les traités de réciprocités sont nombreux comme les conventions multilatérales et la tendance du monde contemporain est en recul très net des droits réservés aux nationaux, tendance forte au niveau régional et  tendance  forte  au  niveau  mondial  avec  les  principes  d’organisation  mondiale  du  commerce.  

     

     

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