• Les éléments constitutifs de la pratique commerciale trompeuse

    Les éléments constitutifs (matériel et moral) de la pratique commerciale trompeuse

       La pratique commerciale trompeuse est une infraction pénale, qui figure à l'article L. 121-1 du Code de la consommation. Créée par la loi du 3 janvier 2008, cette infraction à objet la protection des consommateurs contre comportements abusifs et déloyaux des professionnels. Les pratiques commerciales trompeuses sont des pratiques commerciales créant une confusion avec un autre bien ou service ou celles qui induisent le consommateur en erreur sur le prix du service.

     Le code de la consommation ne défini pas nettement cette notion de "pratiques commerciales trompeuses" mais énumère des cas, des circonstances.  Le législateur indique dit qu’ « une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : […] » avant d’énumérer plusieurs circonstances dont la survenance constitue une pratique commerciale trompeuse.

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     I ) Élément matériel.

       Article L121-2

    Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes :
    1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent ;
    2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :
    a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;
    b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;
    c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;
    d) Le service après-vente, la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation ;
    e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;
    f) L'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;
    g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;
    3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n'est pas clairement identifiable.

     Article L121-3

    Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

    Lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d'espace ou de temps, il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d'autres moyens.

    Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l'achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

    1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ;
    2° L'adresse et l'identité du professionnel ;
    3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ;
    4° Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ;
    5° L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.

    Article L121-4

    Sont réputées trompeuses, au sens des articles L. 121-2 et L. 121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet :
    1° Pour un professionnel, de se prétendre signataire d'un code de conduite alors qu'il ne l'est pas ;
    2° D'afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l'autorisation nécessaire ;
    3° D'affirmer qu'un code de conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas ;
    4° D'affirmer qu'un professionnel, y compris à travers ses pratiques commerciales ou qu'un produit ou service a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas ou de ne pas respecter les conditions de l'agrément, de l'approbation ou de l'autorisation reçue ;
    5° De proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui-même ou faire fournir par un autre professionnel, les produits ou services en question ou des produits ou services équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l'ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé ;
    6° De proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué, et ensuite :
    a) De refuser de présenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicité ;
    b) Ou de refuser de prendre des commandes concernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un délai raisonnable ;
    c) Ou d'en présenter un échantillon défectueux, dans le but de faire la promotion d'un produit ou d'un service différent ;
    7° De déclarer faussement qu'un produit ou un service ne sera disponible que pendant une période très limitée ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant une période très limitée afin d'obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause ;
    8° De s'engager à fournir un service après-vente aux consommateurs avec lesquels le professionnel a communiqué avant la transaction dans une langue qui n'est pas une langue officielle de l'Etat membre de l'Union européenne dans lequel il est établi et, ensuite, assurer ce service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le consommateur avant que celui-ci ne s'engage dans la transaction ;
    9° De déclarer ou de donner l'impression que la vente d'un produit ou la fourniture d'un service est licite alors qu'elle ne l'est pas ;
    10° De présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel ;
    11° D'utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ;
    12° De formuler des affirmations matériellement inexactes en ce qui concerne la nature et l'ampleur des risques auxquels s'expose le consommateur sur le plan de sa sécurité personnelle ou de celle de sa famille s'il n'achète pas le produit ou le service ;
    13° De promouvoir un produit ou un service similaire à celui d'un autre fournisseur clairement identifié, de manière à inciter délibérément le consommateur à penser que le produit ou le service provient de ce fournisseur alors que tel n'est pas le cas ;
    14° De déclarer que le professionnel est sur le point de cesser ses activités ou de les établir ailleurs alors que tel n'est pas le cas ;
    15° D'affirmer d'un produit ou d'un service qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard ;
    16° D'affirmer faussement qu'un produit ou une prestation de services est de nature à guérir des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations ;
    17° De communiquer des informations matériellement inexactes sur les conditions de marché ou sur les possibilités de trouver un produit ou un service, dans le but d'inciter le consommateur à acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que les conditions normales de marché ;
    18° D'affirmer, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'un concours est organisé ou qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable ;
    19° De décrire un produit ou un service comme étant " gratuit ", " à titre gracieux ", " sans frais " ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l'article ;
    20° D'inclure dans un support publicitaire une facture ou un document similaire demandant paiement qui donne au consommateur l'impression qu'il a déjà commandé le produit ou le service commercialisé alors que tel n'est pas le cas ;
    21° De faussement affirmer ou donner l'impression que le professionnel n'agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ou de se présenter faussement comme un consommateur ;
    22° De créer faussement l'impression que le service après-vente en rapport avec un produit ou un service est disponible dans un Etat membre de l'Union européenne autre que celui dans lequel le produit ou le service est vendu.rsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent ;

    2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :
    a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;
    b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;
    c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;
    d) Le service après-vente, la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation ;
    e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;
    f) L'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;
    g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;
    3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n'est pas clairement identifiable.

    Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

    Lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d'espace ou de temps, il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d'autres moyens.


    Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l'achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :


    1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ;
    2° L'adresse et l'identité du professionnel ;
    3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ;
    4° Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ;
    5° L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.

     

     

    II) Élément moral.

     Il faut aussi prendre en compte ce qui avait été dégagé pour la publicité trompeuse. Pour ce qui concerne l’élément moral de la publicité trompeuse, celui ci avait connu une évolution intéressante: réprimer aussi largement que possible la profusion des telles publicités.

      Au départ, la publicité incriminée e était celle de mauvaise foi. On parlait dans la loi de 1963 de publicité mensongère: le mensonge en droit pénal suppose un élément maté riel de fausseté et au plan moral, le mensonge exige également que l'auteur du discours ait eu conscience de la fausseté et les ait énoncé avec une intention de tromper. Il fallait donc caractériser cet élément intentionnel qu’avaient l'agent, à savoir la conscience du caractère erroné du discours et la volonté de tromper.

      La loi de 1973 a voulu élargir les termes de l'incrimination: on a donc publicité trompeuse, de nature à induire en erreur: Incrimination plus large car c'était l'élément moral qui était étendu: la jurisprudence avait précisé que la suppression de la référence à la mauvaise foi révélait une modification de la structure de l'infraction, celle-ci étant désormais constituée indépendamment de toute mauvaise foi de l'agent : arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 4 décembre 1978. Solution reprise régulièrement, arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 12 novembre 1997. Précisément, cela révèle la nature de l'infraction qui constituait un délit non intentionnel. Ce délit supposait donc simplement une faute d'imprudence ou de négligence. La loi du 3 janvier 2008 n'a pas entendu modifier l’élément moral. Ce qui est conforme au souci de protection renforcé du consommateur.

      En pratique, l’élément moral peut recouvrir plusieurs aspects : a fortiori, si la simple faute est suffisante, l'infraction est constituée en cas de mauvaise foi flagrante: par exemple, le fait d'avoir consciemment fondé une pratique publicitaire fondée sur des faits faux. La négligence ou l'imprudence étant suffisante, l'infraction est constituée dès lors que l'agent n'a pas vérifié la sincérité et la véracité du message publicitaire avant d'en assurer la diffusion. Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 15 octobre 2002 qui reste d'actualité au regard de la nouvelle incrimination. La jurisprudence est abondante:

      Par exemple le responsable du rayon boucherie d'une grande surface, qui était titulaire d'une délégation de pouvoir pour tout ce qui concerne la vérification de la législation applicable au commerce des viandes et notamment sur la réglementation de l'origine française: obligation de faire état de l'origine française des viandes mises en vente: il avait apposé un écriteau qui certifiait que la viande vendue était exclusivement française or il était avéré que certains morceaux avaient une provenance étrangère: publicité trompeuse=>ce responsable n'avait pas pris toutes les précautions propres à assurer la véracité du message. Peut être été il lui-même de bonne foi mais il fallait qu'il s'en assure et le fait qu'il y avait des morceaux d'origine étrangère attestait du manque de précautions.

      Dès lors que l'agent aura fait preuve de diligence, l’élément moral de l'infraction fera défaut. Mais, pour un professionnel, il est très difficile de rapporter la preuve qu'il a bien pris toutes les diligences: la jurisprudence attache en réalité à l'obligation des professionnels une obligation renforcée de la vérification. On retrouve la même tonalité que pour l’élément moral de l'infraction de tromperie : arrêt de la Cour d’appel de Rennes du 31 mai 2007 : un agent immobilier, l'élément moral de la publicité trompeuse était caractérisé par le défaut de vérification de l'exactitude des informations donné es (informations sur la surface réelle d'un appartement mise en vente). L'agent a été déclaré coupable de publicité trompeuse, la Cour insiste sur la qualité de professionnel, il s'agissait de données objectives que l'agent pouvait vérifier ce que lui imposait sa qualité de professionnel de l'immobilier. Cela semble confirmer que cette infraction vise les professionnels (élargissement avec pratiques commerciales trompeuses).

     

     

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