• Les ententes autorisées ou exemptées en droit de la concurrence

    LES ENTENTES EXEMPTÉES, AUTORISÉES, JUSTIFIABLES EN DROIT DE LA CONCURRENCE 

     

    Une entente entre entreprises est un accord, quelle qu’en soit la forme, qui permet à deux ou plusieurs entreprises de mener à bien un projet ou d’exercer une activité commune.Une entente n'est pas forcément illicite, certaines ententes peuvent être autorisées, justifiables. Les atteintes sont illicites  seulement si elles portent atteintes à la concurrence. On distingue donc les ententes illicites et les ententes autorisées (ou exemptées ou justifiables) :

    • Les ententes illicites :
      • Les ententes illicites sont définies comme « toutes décisions d’association d’entreprises, et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre les États membres, et qui ont pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence» (Article 3 du règlement n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 juin 1999 portant réglementation des pratiques commerciales anticoncurrentielles ).
      • Article L. 420-1 du Code de commerce donne une définition de l'entente illicite : « Sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet et peuvent avoir pour effet, d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites, ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises, faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché, en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique, répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. »
      • Les comportements qui illustrent ces ententes, dont la liste est non exhaustive sont : fixation de prix d’achat ou de vente, répartition de marché, contrôle de production. Ces ententes, qui sont incompatibles avec le marché commun, sont constituées par la réunion de trois éléments cumulatifs.
    • Les ententes autorisées : L’interdiction de ces ententes n’est pas absolue. Certains accords peuvent être autorisés, dans la mesure où ils peuvent apporter effectivement une contribution au développement de l’efficience économique ; être indispensable à la réalisation de l’efficience économique ; apporter un bénéfice ou un profit certain aux consommations ou encore aux utilisateurs. 


    Paragraphe 1 : le principe général d’exemption 

    Les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables à certains accords s’ils sont bénéfiques.

     

    Un accord bénéfique est bénéfique lorsqu’il bénéficie d’une exemption, lorsqu’il relève du paragraphe 1 mais n’est pas appliqué.

     

     Monopole de la commission européenne pour dire quels accords sont exemptés selon des critères précis.
    A l’origine, il était entendu que le paragraphe 3 de l’article 81 était mis en œuvre exclusivement par la commission européenne qui avait le monopole d’application du paragraphe 3. Pour qu’un accord soit exemptable, il faut qu’il réunisse 4 conditions, 2 positives, 2 négatives
             - il faut que l’accord contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique
             - faut qu’une partie équitable du profit qui en résulte soit réservée aux utilisateurs
             - et sans imposer aux entreprises des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ce progrès économique
             - et sans donner à des entreprises la possible pour une partie substantielle des produits en cause d’éliminer la concurrence

    Deux façons d’appliquer concrètement cette situation
             - l’exemption individuelle : entreprises viennent voir la commission avec tel ou tel accord et demandent l’autorisation de la commission. N’est plus utilisée aujourd’hui. Commission a perdu son monopole
             - l’exemption par catégories : sorte de jurisprudence de la commission où on savait si la commission allait ou non accepter l’accord. Entreprises font un self assessment. Les entreprises vont déterminer elles-mêmes si elles pensent que les 4 conditions sont remplies. Règlements d’exemption qui mettent en œuvre les conditions d’exemption du paragraphe 3.

     


    Paragraphe 2 : les règles applicables à la distribution (accords verticaux)

    A) Le règlement d’exemption 
     

     

    - Règlement 22 décembre 99 de la commission concernant l’application de l’article 81 paragraphe 3 du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées.
    - Historiquement, le Conseil Européen a adopté en 65 un règlement cadre qui donnait l’autorisation à la commission européenne d’exempter des accords verticaux.
    - En 71, Conseil a donné l’autorisation à la commission d’exempter les accords horizontaux.
    - La commission a adopté de nombreux règlements d’exemption: 
            - accords d’approvisionnements exclusive
            - accords de fourniture exclusive
            - accords de spécialisation
            - accords de distribution automobile
            - accords de franchise
            - pas de règlements qui s’appliquaient aux accords de distribution sélective
    - Les accords de distribution sélective n’ont été réglementés qu’en 99 : consiste à choisir ses revendeurs, certes en limitant leur nombres, mais pas sur un critère quantitatif mais qualitatif. Repose sur les qualités professionnelles, le savoir-faire.
    - En 99, la commission a décidé de refondre tous ces règlements d’exemption
            - règlements de distribution sectorielle : accords de distribution automobile et qui a été refondu en 2005 et qui vise tout le secteur
            - celui sur les accords verticaux : vise tous les autres accords verticaux hors distribution automobile (transport aérien)
    - Le règlement d’exemption de 99 sur les accords verticaux. Comme c’est un  règlement c’est applicable dans toute l’Europe de la même façon.

     

     - Pour la distribution exclusive, sélective , franchise : même réglementation. Quand les accords sont faits de telle ou telle façon, personne ne peut s’y opposer. Si en dehors, la commission a adapté une ligne directive sur les accords verticaux qui les interprète.

    1) définition du champ d’application

    Les accords entre 2 ou plus de 2 entreprises dès lors qu’elles sont situées à des niveaux différents de la chaîne de distribution ou de production

    2) Quels sont les accords exemptés exactement ?

    - Tous les accords de distribution qui concernent des entreprises dont les parts de marché n’excèdent pas 30% (on prend la part de marché du fournisseur sauf si c’est de l’accord d’approvisionnement exclusif).
    - Attention : pas le même système que le seuil de minimis (5% ou 10%) qui est un seuil en dessous duquel l’article 81 ne s’applique pas donc pas de question d’exemption.
    - Donc au delà de 10% et jusqu’à 30% on est dans la zone d’exemption. On relève de l’article 81 Paragraphe 1 et l’article 81 Paragraphe 3 l’exemption.
    - Pourquoi ? On estime qu’en dessous de 30% ce n’est pas mauvais pour la concurrence

    3) Les conditions pour l’exemption

    - Question des clauses noires ou grises
    - Les clauses noires sont interdites car nocives à la concurrence. Font tomber le bénéfice de l’exemption pour tout l’accord qui devient donc nul de plein droit (sanctionné par le paragraphe 2)
    - Les clauses noires font également tomber les accords de minimis. Si jamais un accord,  même portant sur une faible part de marché, comporte une clause noire, il est par nature anti-concurrentiel.
    - Les clauses grises sont anti-concurrentielles et peuvent faire tomber l’exemption, mais ne concerne pas tout d’accord, seulement les clauses grises. L’accord ne devient pas nul, mais les clauses grises le deviennent.
    - En revanche, il est toujours possible d’expliquer en quoi, à titre exceptionnel, une clause grise  pourrait bénéficier d’une exception, si on prouve qu’elle permet de répondre aux 4 critères… en d’autres termes elle ne bénéficie pas de l’exception de principe mais elle peut être exemptée à titre exceptionnel, au cas par cas.

    a) Les clauses noires 

     

    - La restriction de la capacité de l’acheteur de déterminer son prix de vente. Ne fait pas obstacle au fait qu’on peut donner des prix indicatifs, des prix conseillés, voire des prix maximums. On ne peut pas fixer un prix minimum de revente, parce que si le revendeur arrive à vendre moins cher, ça ne peut que profiter au consommateur.

    - La restriction concernant le territoire dans lequel où la clientèle à laquelle l’acheteur peut vendre des biens ou services contractuels (pas le droit de restreindre les débouchés). Mais dans le cadre de cette clause noire sont permis :
              - la restriction des ventes actives vers un territoire exclusif ou une clientèle exclusive réservée au fournisseur ou concédées par le fournisseur à un autre acheteur lorsqu’une telle restriction ne limite pas les ventes de la part des clients de l’acheteur. Ventes actives : aller chercher le client, faire de publicité etc… En revanche, le fournisseur ne peut pas interdire les ventes passives en dehors du territoire du revendeur. Devenu important aujourd’hui avec le e-commerce puisqu’à partir site Internet on peut vendre très facilement nos produits partout. La commission européenne a indiqué que la limitation d’un canal de vente comme Internet est interdit puisqu’un site Internet peut être passif = les gens viennent vers nous
            

     

    Exceptions :

     

     - la restriction des ventes aux utilisateurs finals par un acheteur qui opère en tant que grossiste sur le marché (permis)
              - la restriction des ventes par les membres d’un système de distribution sélective aux distributeurs non agréés. Peut être justifié par le caractère technique du produit ou par son caractère luxueux. Evite que les revendeurs non agréés puissent récupérer des produits à vendre. En revanche, les revendeurs agréés peuvent se revendre entre eux .

     

    EX : Rolex = luxe et technicité
              - la restriction de la capacité de l’acheteur de revendre des composants destinés à l’incorporation à des clients qui pourraient utiliser ces composants pour la fabrication de biens similaires à ceux produits par le fournisseur des dits composants.
    Quand on commercialise des pièces détachées . Ex : fabriquant de boîte de vitesses A pour Renault pour son dernier modèle. Développement d’un boitier particulier entre A et Renault. Renault a le droit d’interdire à A d’aller vendre ces boîtiers à Volkswagen. En revanche pas droit d’interdire à A de vendre ce boîtier à des garagistes, dont les garagistes qui réparent des voitures autres que Renault

    - La restriction des ventes actives ou passives aux utilisateurs finals par les membres d’un système de distribution sélective qui opère en tant que détaillant sur le marché sans préjudice de la possibilité d’interdire à un membre du système d’opérer à partir d’un lieu d’établissement non autorisé. Vise l’hypothèse de certains revendeurs/détaillants dans la distribution sélective. EX : parfumerie certain nombre de dispositions dans les contrats qui interdisaient aux parfumeries de faire de la vente active ou passive dans un système de sélection. On voulait répartir les clients
    Quand on veut faire un système de distribution sélective, on ne peut pas rajouter des clauses d’exclusivité/restrictives. On ne peut pas conjuguer deux types de restrictions.


    - La restriction des livraisons croisées entre distributeurs à l’intérieur d’un système de distribution sélective y compris entre les distributeurs opérant à des stades différents du commerce. Dans un système de distribution sélective on admet que la sélectivité est déjà assez restrictive et ne peut pas se conjuguer avec une autre restriction.
    Les grossistes peuvent donc livrer n’importe lesquels des distributeurs agréés, même s’ils ne sont pas dans leur zone.
    Attention : ne pas confondre grossistes, détaillants et distributeurs. Grossistes et détaillants sont tous les deux des distributeurs

    - La restriction convenue entre un fournisseur de composants et un acheteur qui incorpore ces composants lorsque le fournisseur est restreint dans la vente de ses composants en tant que pièces détachées à des utilisateurs finals ou à des réparateurs ou à d’autres prestataires de services qui n’ont pas été désignés par l’acheteur pour la réparation ou l’entretien de ses biens. Vise le cas où on a un fabricant de pièces détachées A et un acheteur B. L’acheteur est donc le producteur du bien fini. Ce qui est interdit, c’est que B interdise à A d’aller vendre ce produit là en pièces détachées par dessus sa tête.

    b) les clauses grises 

     

     - pas plus de 5 ans et pas de durée indéterminée quand on a demandé une clause de non-concurrence (ex : dans les accords entre Produxia et les différents magasins (franchise) il était prévu que le franchisé ne pouvait pas faire concurrence au franchiseur du tout. N’avait pas le droit d’ouvrir un autre commerce où il n’aurait pas eu besoin de payer la redevance.).

    - Toute obligation directe ou indirecte interdisant à l’acheteur, à l’expiration de l’accord de fabriquer, acheter, vendre ou revendre des biens ou services sauf si cette obligation (trois conditions cumulatives)
               - concerne des biens ou services qui sont en concurrence avec les biens ou services contractuels
               - est limitée aux locaux ou terrains à partir desquels l’acheteur a opéré pendant la durée du contrat (on peut donc le faire dans un autre local !!!)
               - est indispensable à la protection d’un savoir faire transféré par le fournisseur ou l’acheteur
    à condition que la durée d’une telle obligation de non concurrence soit limitée à un an à compter de l’expiration de l’accord.

    - Toute obligation directe ou indirecte imposée aux membres d’un système de distribution sélective de ne pas vendre des marques de fournisseurs concurrents déterminés. Ex : on ne peut pas demander à un distributeur sélectionné de ne pas vendre de produits d’un concurrent précis. Mais en revanche on peu imposer à un distributeur sélectionné de ne pas vendre des produits d’une qualité bas de gamme. On ne désigne pas un concurrent qu’on veut évincer, mais une manière de garder notre critère de sélection.

     

     B) Les lignes directrices 

     

     - C’est une communication : acte d’interprétation. Pas une réglementation au sens règle obligatoire. C’est la façon qu’à la commission d’expliquer sa vision des choses.

    - En matière verticale, la commission fait un règlement
             - si on a des clauses noires : interdiction
             - si on respecte le règlement : pas d’interdiction
             - si on est dans une situation ambiguë : clauses grises ou plus de 30% de parts de marché. Dans ce cas on n’a plus la base juridique du règlement. On ne peut se référer qu’à l’article 81 qui ne définit pas toutes les circonstances dont une entreprise peut avoir besoin. La commission a édicté une communication : lignes directrices sur les restrictions verticales. Document de 44 pages publié le 13 octobre 2000 dans laquelle la commission récapitule tout.
        
    - On y retrouve donc bien évidemment les clauses noires
    - Des nuances sur les clauses grises
    - Monomarquisme : système de distribution autour d’une seule marque
    - Distribution exclusive 
    - Exclusivité de clientèle
    - Distribution sélective
    - Ventes liées
    - Prix de revente recommandés ou maximaux
    - Franchise

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