• Les ententes : définition, exemption ou justification

    Les ententes en droit européen

           L'entente est une concertation entre des entreprises et elle n'est pas interdite en elle-même. Elle sera sanctionnée si elle a pour objet ou effet de fausser le libre jeu de la concurrence sur un marché donné. Les ententes licites sont celles qui profitent au marché et à ses acteurs: entreprises et consommateurs.

    L'entente doit être distingué de l'abus de position dominante. La position dominante n'est pas répréhensible en elle-même. Elle se caractérise par des parts de marché élevées ou toute autre situation permettant à l'entreprise de s'affranchir des contraintes du marché. C'est l'abus de cette position dominante qui est sanctionné. On distingue les abus d'exploitation et d'exclusion.

    L'entente en droit de l'Union Européenne

    Paragraphe 1 : le contenu de l’interdiction

    A.   la notion d’entente

    Le droit français utilise cette notion à l’article L420-1 du Code de commerce. Mais le terme n’est pas présent dans l’article 101 TFUE. Ce dernier dispose que « sont incompatibles avec le marché intérieur tous accords entre entreprises, décisions d’association d’entreprises, et toutes pratiques concertées susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ».

    1.    les accords entre entreprises

    L’entreprise est définie dans l’arrêt « Höfner ». Ces accords impliquent que les entreprises organisent leur comportement sur le marché, soit au moyen d’un contrat, soit verbalement.

    Ceci étant, pour qu’il y ait entente, il faut que les entreprises qui participent à la concertation tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur le marché. Il faut vraiment une volonté d’adhérer à une stratégie commerciale commune.

    2.    les décisions d’association d’entreprises

    La notion d’association est entendue comme un regroupement d’entités qui entrent dans la définition d’entreprise et qui est reconnu par la loi d’un Etat membre. Ces décisions sont assimilées à des ententes dès qu’elles sont suivies d’effets.

    3.    les pratiques concertées

    Il faut qu’il y ait une volonté commune d’adopter un comportement sur le marché, sans qu’elle se traduise par un acte formel. Il faut donc qu’il y ait une convergence d’intentions individuelles qui débouchent sur une pratique restrictive de concurrence.

    En somme, il faut en plus d’un aspect matériel (un comportement) un  aspect intentionnel (une concertation, la volonté d’agir ensemble) qui va permettre de connaître par avance le comportement que les concurrents envisagent d’adopter sur le marché.

    B.   les conditions de l’interdiction

    1.    une atteinte à la concurrence

    La concurrence retenue par la CJ est la concurrence « praticable » : la dose de concurrence nécessaire pour que le fonctionnement du marché intérieur soit entravé.

    a.    la nature de l’atteinte

    Les ententes prohibées sont celles qui ont pour objet ou pour effet d’attenter à la concurrence. On parle d’atteinte à la concurrence par l’objet si les parties ont eu l’intention de fausser la concurrence.

    L’atteinte à la concurrence par l’effet est le cas où les parties n’avaient pas l’intention de fausser la concurrence, mais où l’entente produit des effets anticoncurrentiels.  

    L’article 101 §1 nous donne une liste indicative d’ententes et de pratiques entrant dans son champ d’application :

    -          Les accords de fixation de prix ou d’autres conditions de la transaction  

    -          Les accords de limitation / de contrôle de la production ou des débouchés  

    -          Les accords visant à la répartition des marchés ou des sources d’approvisionnement à les accords horizontaux sont des accords entre producteurs ou entre fabricants. Chaque participant se réserve son territoire national et s’interdit de fabriquer ou vendre les produits sur le territoire de ses partenaires. Les accords verticaux sont entre producteurs et distributeurs, comme les contrats de distribution exclusive, par lesquels une entreprise ne s’engage à délivrer un produit qu’à une autre entreprise déterminée, et cela en vue de la revente dans un territoire donné.

    -          Les accords discriminatoires ou l’application de conditions inégales à des prestations équivalentes  

    -          Les accords couplés / de subordination / d’enchaînement  

     

    b.    la gravité de l’atteinte 

    Une entente échappe à cette règlementation si l’accord n’affecte le marché que d’une manière insignifiante. Concernant les accords sociaux même s’ils comportent des effets restrictifs sur la concurrence, ils ne sont pas visés par l’article 101, car la CJ considère que les objectifs de politique sociale poursuivis ne relèvent pas de cet article (CJCE 21/09/99 Albany).

    2.    l’affectation du commerce entre les Etats membres

    Une entente ne tombe pas sous le coup de l’interdiction quand elle est purement nationale et qu’elle ne peut donc exercer aucune influence sur les échanges entre les Etats membres. Dans certains cas toutefois, une entente qui ne relève que du droit interne peut affecter le commerce entre Etats membres en raison du cloisonnement du marché qui en résulte.

    Il y a 3 types de situations :

    -          L’entente est conclue entre des entreprises établies dans différents Etats membres et porte sur l’importation ou l’exportation de produits entre ces Etats  

    -          L’entente est conclue entre entreprises établies dans un même Etat membre, et ne couvre que le marché de cet Etat voire juste une partie  

    -          Les accords concernant les échanges avec les pays tiers peuvent dans certains cas affecter le commerce entre les Etats membres  

    Paragraphe 2 : l’exemption ou la justification des ententes anticoncurrentielles

    A.   les conditions de fond prévues par l’article 101 §3

    L’exemption n’est posée que si 4 conditions cumulatives sont réunies, 2 positives et 2 négatives.

    -          Les conditions positives

    o   L’entente doit contribuer à améliorer la production ou la distribution de produits ou encore promouvoir le progrès technique ou économique 

    o   L’entente doit réserver une partie équitable du profit aux utilisateurs, ce qui implique qu’elle ne profite pas exclusivement aux participants mais aussi aux consommateurs, par ex par une baisse des prix, par une amélioration de la qualité d’un produit… 

     

    -          Les conditions négatives

    o   L’entente ne doit pas imposer à l’entreprise des restrictions non indispensables pour atteindre les objectifs de l’accord (principe de proportionnalité entre les buts poursuivis et les moyens mis en œuvre) 

    o   L’entente ne doit pas donner aux entreprises la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle du marché.  

     

    B.   les modalités d’octroi de l’exemption

    L’article 101 en prévoit 2 :

    -          L’exemption individuelleà elle n’existe plus.

    -          L’exemption par catégorieà elle a été très utilisée à partir des années 80 pour alléger la tâche de la Commission et faciliter la vie des entreprises dans les secteurs où les dossiers d’exemptions risquaient de se multiplier, au risque de bloquer le système

    Ces règlements d’exemption n’ont pas perdu leur utilité puisqu’ils continuent de servir de guides de comportement aux entreprises.

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