• Les fondements des droits fondamentaux (Droit naturel, marxisme, positivisme)

    Les fondements idéologiques des droits et libertés fondamentaux

    Il existe aujourd'hui un succès certain des droits et libertés, et ce succès est le résultat de plusieurs éléments historiques : Les révolutions française et américaine, la seconde Guerre Mondiale (arrivée du concept de dignité de la personne humaine), et la chute du Mur de Berlin. L'ensemble de ces revendications pour la protection des libertés relance la réflexion théorique sur les droits de l'homme et leur effectivité.

    § 1 : Le positivisme juridique, un courant discrédité

    A sa base, on a Hans Kelsen, avec son ouvrage de 1934 « Théorie pure du droit ». Kelsen veut rompre avec la philosophie du droit. Cette philosophie n'est pour lui « que la métaphysique de la doctrine du droit naturel, convaincue de pouvoir déterminer le droit juste et par là-même, un étalon de valeur du droit positif ». Quand on analyse le droit, il faut une rigueur scientifique, et pour cela il faut mettre entre parenthèses le juste, le bon (la brute, et le truand), et les valeurs. Il rejette donc la philosophie du droit, pour lui cela relève de la morale ou de l'éthique. Il distingue cette philosophie qu'il rejette de la théorie générale du droit, qui a pour but d'analyser la structure du droit positif. Ce qui est important pour lui n'est pas la valeur d'une norme, mais sa validité (conformité d'une norme à la norme supérieure). Une norme ne sera valide que si elle répond à une procédure valable. Pour contrôler tout cela, le juge constitutionnel doit être créé. Le problème de ce courant est que si on évacue la question éthique, beaucoup d'États totalitaires sont des États de droit. Ce courant, quand il regarde les droits de l'homme, est coupé de toutes références aux valeurs morales.

    Carré de Malberg a même noté que théoriquement, sous la IIIe République, n'étaient pas inscrites dans les lois constitutionnelles des droits et libertés. Donc le droit de la IIIe République n'avait pas à protéger les droits de l'homme. Ce positivisme juridique nie la réalité des droits naturels, c'est à dire des droits qui existeraient indépendamment de toute intervention des acteurs juridiques, qui découleraient du cosmos ou de la nature humaine. Pour lui c'est incompatible avec une approche scientifique du droit. Pour lui le jusnaturalisme est une vision métaphysique du droit.

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    § 2 : Le marxisme ou l'historicisme, un courant influent mais décrié

    Dans la théorie marxiste, les phénomènes sociaux, y compris le droit, et donc les Droits de l'Homme, sont analysés en termes de rapports de force. Ces rapports sont éternels (comme les diamants), il y a toujours eu des antagonismes de classe (bourgeois et prolétaires), et le futur est la disparition de ces antagonismes. Chez Marx, les bourgeois ont la propriété des moyens de production, et les prolétaires luttent pour abolir la bourgeoisie.

    Les droits sont faux pour Marx, au moins pour une partie de la population, ils sont vrais pour les bourgeois. Ils ont le droit de propriété et le droit à la liberté de faire ou de ne pas faire. Pour les marxistes, le droit qui existe encore moins est le droit à l'égalité.

    § 3 : Le jusnaturalisme (droit naturel)

    A) Le droit naturel pré-moderne ou classique

    Postulat : Il existe un ordre naturel créé par une entité qui domine la société et le surplombe. L'ordre naturel se dégage de l'observation du monde. Cette conception est étrangère à l'individualisme et elle aboutit à un droit naturel objectif tiré de cette observation de l'univers. Chez certains auteurs, cet ordre naturel est le cosmos (Aristote), ou pour d'autres, il est créé par dieu. Si l'ordre est créé par dieu, il englobe l'homme et créé l'ordre social, car dieu a voulu que l'homme soit solidaire. Le premier des droits que l'homme possède selon cette théorie, c'est la propriété de soi, la liberté. Cette propriété de soi permet à l'homme de se réaliser en société.

     

    Cette position a évolué, en passant de la théologie à la sécularisation (laïcisation de la société), sous l'influence de St Thomas d'Aquin.

    B) Le droit naturel moderne

    Cette théorie arrive à son apogée aux XVIIe et XVIIIe, avec Locke et Rousseau. Dans cette théorie qui met en avant l'individu, le droit naturel découle de la nature humaine, c'est à dire que ce droit naturel n'est pas accordé par une entité abstraite (cosmos ou dieu) qui surplombe l'homme, mais l'homme va découvrir ce droit naturel par un travail d'introspection, rendu possible car notre nature humaine est faite de raisons. Cette raison est universelle, c'est pourquoi selon cette théorie, les droits naturels sont atemporels et agéographiques. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression. Les droits consacrés ne prennent pas en compte les droits nouveaux, c'est à dire les droits de 2e (1946) et 3e (2004) génération.

    § 4 : Le positivisme sociologique, un fondement juridique solide

    A) Les insuffisances de la théorie moderne du droit naturel

    1) Un appauvrissement de la théorie du droit naturel

     

    Duguit constate un appauvrissement de la théorie moderne du droit naturel. Il nous dit que la triple croyance selon laquelle les droits de l'homme sont naturels a disparu.

     

    • S'agissant des droits naturels subjectifs, chez Rousseau, ces droits découlaient de la théorie du contrat social (on substitue à l'état de nature et de désordre un ordre juridique, une société, dont la naissance est permise par la découverte des droits naturels qui lui étaient antérieurs). Duguit dit que l'état de nature et le contrat social n'ont jamais existé, l'homme a toujours vécu en société.

    • S'agissant des droits naturels subjectif absolus, l'idée de droit absolus (sans limites) correspondait à l'individualisme bourgeois de la révolution française. Aujourd'hui les droits subjectifs sont relativisés car l'État intervient dans la société.

    • S'agissant des droits immuables, cette idée découlait de l'existence d'une nature humaine qui était intangible. Le problème est que l'on n'a pas pris en considération la multiplication des libertés au XIXe, les droits-créances de 2e génération (droits sur la société, comme le droit à la santé, le droit à la subsistance...), ni les droits-créances sur la société internationale (droit à la paix, droit à la sauvegarde des koalas en Papouasie-Nouvelle-Guinée, droit à la sauvegarde d'un patrimoine commun de l'humanité).

     

    2) Une théorie insuffisante a fondée la théorie des droits et libertés

     

    Certaines libertés sont prises en compte, mais ce sont essentiellement des libertés à valeur constitutionnelle, et qui résultent surtout du travail d'introspection de l'homme.

     

    3) Le mirage de la théorie moderne du droit naturel

     

    Cette théorie est illusoire car son existence est indémontrable. C'est un mirage qui est dangereux, car on prend pour vérité les créations de dieu, du cosmos, ou de l'homme de 1789.

    B) Le positivisme sociologique, une solution de rechange

    On refuse le droit naturel et donc la vision métaphysique du droit. La différence avec Kelsen est que dans ce courant, le droit n'est pas un ordre clos, le droit ne dépend pas exclusivement de la validité d'une procédure.

     

    Dans ce courant, les normes sont valides si leur contenu reflète les aspirations de la conscience collective. Dans ce courant, le droit est l'oeuvre des acteurs juridiques. On fait attention à l'opinion publique, et à travers son poids, elle se manifeste à travers les pétitions, les manifestations, ou les sondages. On a deux courants

     

    • Ceux qui pensent que le droit est le produit spontané de la conscience collective.

    • Ceux qui pensent que le droit n'est pas le produit spontané de la conscience collective, mais une réponse qui lui est apporté par les acteurs juridiques. Analyse plus juridique et moins sociale.

     

    Si l'on est obligé de prendre en compte l'aspiration de la conscience collective, un certain nombre de droits pourraient faire l'objet de contestations (peine de mort, euthanasie...).

     

    La CEDH s'est inspirée de cette philosophie dans un arrêt « Johnston c/ Irlande », 1986, car elle nous dit que « la convention doit s'interpréter à la lumière des conditions d'aujourd'hui ».

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