• Les garanties du crédit

    Les garanties du crédit 

      Garanties. Fréquemment, l'établissement de crédit exige le complément d'une sûreté pour garantir le remboursement de la dette. Pour cela, le banquier recourt au droit des sûretés, soit en prenant un droit sur une chose (sûreté réelle), soit un droit à l'égard d'une personne (sûreté personnelle). A côté de ces instruments classiques, se développent de nouvelles formes de garantie tirées du régime des obligations.

    A. Les sûretés classiques 

                Il ne sera ici question que d'un bref exposé dans la mesure où ces sûretés ont été vues en 3e année.

                1°) Sûretés réelles 

                Il s'agit de droits réels accessoires portant sur des choses mobilières ou immobilières appartenant ou non au débiteur. Selon les cas, les biens sont conservés par le débiteur (sûreté sans dépossession : ex. hypothèque) ou remis au créancier ou à un tiers (sûreté avec dépossession : ex. gage).

                2°) Sûretés personnelles 

                Elles permettent au créancier de se retourner contre une personne en cas de défaillance du débiteur principal. La sûreté personnelle emblématique est le cautionnement dont le régime se trouve à la fois dans le Code civil, le Code de la conso et le Code monétaire et financier. Des dispositions particulières ont été édictées pour les cautionnements pris en matière bancaire. Ces exigences font maintenant partie du droit commun du cautionnement.

    La proportionnalité. C'est une exigence d'abord posée par la jurisprudence pour éviter les cautionnements excessifs. A été reprise à l’article L. 313-10 du Code de conso qui interdit à un établissement de crédit de se prévaloir d'un cautionnement d'une opération de crédit conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, disproportionné à ses biens et revenus. Cette règle vaut maintenant pour tous les créanciers professionnels et sans que le cautionnement soit lié à une opération de crédit (C. conso, article L. 341-4).

    Le formalisme. Selon l’article 2015 du Code civil, le cautionnement doit être exprès, ce qui implique que la caution appose sa mention manuscrite précisant le montant de l'engagement en chiffres et en lettres (Code civil, article 1326). Pour les dispositions consuméristes, ce formalisme est requis ad validitatem : selon l’article L. 313-7, la caution personne physique qui s'engage par acte sous seing privé doit, à peine de nullité, faire précéder sa signature d'une mention manuscrite. Les articles L. 341-2 et L. 341-3 issus de la loi du 1er août 2003 ont étendu cette exigence à tous les cautionnements conclus par des professionnels.

                Autre disposition importante (CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, article L. 313-21), lorsque la banque envisage de consentir un concours à un entrepreneur individuel pour les besoins de son activité et de lui demander une sûreté personnelle, elle doit l'informer par écrit de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à l'exploitation. Ce n'est qu'en cas de silence du débiteur ou de refus de la banque de la garantie proposée que la sûreté personnelle peut être prise. A défaut de respect de cette procédure, la banque ne pourrait se prévaloir des garanties souscrites.

    L'information. L'information de la caution est aussi exigée du banquier.

     -- ­  Information annuelle sur le montant de l'encours de la dette du débiteur principal quand le crédit a été délivré à une entreprise: article L. 313-22 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, disposition reprise à l’article L. 341-6 du Code de la conso.

     -- ­  Information sur les incidents de paiement: en cas de défaillance du débiteur principal d'un crédit aux particuliers, la caution personne physique doit être informée par l'Et prêteur dès le premier incident de paiement caractérisé (L. 313-9 Code de la consommation). L’article L. 341-1 du Code de la consommation reprend sensiblement la même règle en l'étendant à tous les créanciers professionnels envers les cautions personnes physiques.

    B. Les nouvelles sûretés 

                Ces sûretés modernes sont paradoxalement la reprise de techniques anciennes.

    La propriété-sûreté. La propriété confère une garantie très forte au créancier, même s'il ne s'agit pas à proprement parler d'un droit réel accessoire mais principal.

    - Clause de réserve de propriété: la formule est connue. Le vendeur reste propriétaire jusqu'au complet paiement du prix. Il arrive que le vendeur transfère sa créance à un établissement de crédit qui devient ainsi, par accessoire, titulaire de la clause (com, 15 mai 1988). Mais la technique présente des inconvénients pratiques pour les B qui peuvent être amenées à devenir propriétaires de stocks volumineux.

    - Crédit-bail: c'est une technique d'achat à crédit qui associe un bail à une promesse de vente (sera étudié plus loin). Pour un établissement de crédit (crédit-bailleur), l'intérêt est de rester propriétaire de la chose jusqu'à la levée de l'option par le crédit-preneur.

    - La fiducie: c'est un mécanisme qui fait de la propriété une sûreté. Le droit français connaît depuis longtemps dans les relations entre banques, la cession fiduciaire de créances (par ex. loi Dailly du 2 janvier 1981 a consacré la cession fiduciaire de créance: transfert de créances au profit d'une banque).

                Loi du 19 février 2007 « instituant la fiducie» comporte des dispositions civiles, qui constituent le titre XIV du Livre III du Code civil. La fiducie est définie comme une « opération» à trois acteurs: le ou les constituants transfèrent « des biens, des droits ou des sûretés» à un ou plusieurs fiduciaires, lesquelles agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires (art. 2011). Ainsi est créé le « patrimoine fiduciaire» (a. 2021, 2023, 2024, 2025, 2030), masse autonome.

                Cette technique est maintenant à disposition des établissements financiers pour garantir leurs dettes. Mais elle reste peu utilisée car trop complexe à mettre en œuvre.

    Recours au régime des obligations. 

     -- ­  La compensation: elle s'opère entre deux personnes qui se trouvent débitrices l'une envers l'autre (Code civil, article 1289). Surtout utilisée en matière de compte entre les différents articles de compte ou pour opérer une fusion des soldes en cas de pluralité de comptes (sera étudié en 2eme partie).

     -- ­  La subrogation: Elle permet à un établissement de crédit de bénéficier de tous les droits, actions, privilèges ou hypothèques que le créancier a contre le débiteur. Ex. banquier subrogé dans le privilège du vendeur d'immeuble... L'affacturage utilise la technique de la subrogation (étude de l'affacturage plus loin dans le cours).

    Procédés bancaires. Sont utilisés exclusivement par les banques pour garantir l'octroi de crédits.

    - La lettre d'intention: aussi appelée la lettre de confort. Par exemple, lettre par laquelle une société mère déclare à une banque que les engagements de sa filiale seront honorés. La force de tels engagements est variable selon les termes utilisés: peut aller du simple engagement moral ou un cautionnement. La jurisprudence privilégie désormais l'obligation de résultat pour ce type de lettres.

    - La domiciliation bancaire: procédé par lequel le banquier obtient la garantie de recevoir certaines rentrées d'argent sur un compte ouvert dans son établissement (le salaire par ex.).]

    Ces garanties ont pour fonction de parer aux incidents de paiement de la part de l’emprunteur. Or, dans la vie économique moderne et dans le système juridique, les obstacles au droit au paiement du créancier se multiplient. Ce droit de ne pas payer ses dettes s’est installé et s’est amplifié. Il y a des mesures du droit commun et celles issues du droit spécial.

    En droit commun, un débiteur peut opposer comme moyen :

    -          Le délai de grâce qui permet au débiteur de demander au juge un rééchelonnement de la dette dans un délai maximal de 2 ans. Le juge peut accompagner ce délai de grâce d’une réduction du montant des intérêts correspondant aux parties rééchelonnées. Cela revient en somme à réduire le montant de la dette. Enfin, le juge peut suspendre les pénalités contractuelles pendant la période de suspension des paiements. Ce droit est ouvert à tous les débiteurs.

    En droit spécial, un débiteur peut opposer comme moyen :

    -Si le débiteur est consommateur, il pourra solliciter le droit de surendettement. Cela offrira la suspension des vois d’exécution, le rééchelonnement de la dette, voire un effacement partiel de celle-ci, voire in extremis, la procédure du rétablissement personnel permettant d’effacer l’ardoise du débiteur.

    - Si le débiteur est un professionnel, il peut bénéficier des procédures collectives, qui sur le même modèle que le surendettement, permettent la suspension des voies d’exécution, l’élaboration d’un plan de continuation, et si l’entreprise ne peut décidément pas payer, sera alors prononcée la liquidation judiciaire et la clôture de cette procédure de liquidation pour insuffisance d’actif.

    Pour être la mieux placée possible par rapport au créancier concurrent, la banque cherche à obtenir des sûretés. La banque peut avoir des privilèges, elles sont offertes par la loi et non par la convention. Il existe pour le préteur un privilège qui figure dans le Code Civil, Article 2103 2e. Si on est dans une procédure collective et que la banque a en face des créanciers de meilleurs rang, le privilège ne servira pas. La banque peut se trouver titulaire du privilège de vendeur d’immeubles par l’effet d’une subrogation.

    Enfin, 2 autres privilèges :

    -          Celui issu de la procédure de conciliation (lorsque le débiteur se met à table devant ses créanciers sous la houlette d’un conciliateur. Si les créanciers accordent volontairement des remises, ils bénéficieront par la suite d’un privilège au moment de la répartition)

    -          Article L622-17 qui accorde un privilège au créancier qui consent un concours pendant la période d’observation de l’entreprise. Sa créance de remboursement sera privilégiée par rapport aux autres. C’est une exception à la règle de l’égalité entre tous les créanciers d’une procédure collective.

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