• Les incidents de paiement sur la carte de paiement

    Les incidents de paiement sur la carte de paiement

    Les incidents de paiements peuvent se traduire soit par l’utilisation abusive de la carte par son titulaire, soit par l’utilisation anormale de la carte par un tiers. Dans ce dernier cas,  la fraude s’est généralisée, d’où un effort du législateur en matière de  protection du porteur, sanction du tiers ou de prévention. Voici quelques exemples de fraudes et de leurs sanctions.

    - Escroquerie carte bancaire : le fait de tromper un commerçant en l’entrainant à accepter une carte perdue ou volée constitue le délit d’escroquerie puni de 5 ans de prison et de 375 000 euros d’amende (article 313-1 du code pénal).

    - Contrefaçon et falsification de carte bancaire : le fait de contrefaire ou de falsifier une carte de paiement ou de retrait est puni d’une peine de 7 ans de prison et de 750.000 euros d’amende.Peines complémentaires : celui qui falsifie une carte bancaire peut également voir prononcer à son encontre des peines complémentaires comme :
    >  la déchéance des droits civiques, civils et familiaux
    >  l’interdiction, pendant 5 ans maximum, d’exercer une activité professionnelle ou sociale
    > L’interdiction d’émettre des chèques

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    A)- L’utilisation abusive de la carte par son titulaire : 

    1°)- Lorsque le contrat porteur a pris fin : 

    Le porteur est tenu de restituer la carte à l’émetteur. A défaut s’il continue à utiliser sa carte, il est passible de sanction civile sur le fondement du contrat, et de sanctions pénales.

     Le fait de présenter une carte apparemment en cours de validité, peut constituer une escroquerie au sens de CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ;L313-1 à l’égard du fournisseur.

     D’autre part, l’abus de confiance pourrait être caractérisé à l’encontre de l’émetteur.

     

    2°)- Lorsque le contrat porteur est en cours : 

    La question est celle du retrait sans provision.

     La première sanction est une sanction civile : retirer sans provision est une violation du contrat qui engage la responsabilité contractuelle du porteur et qui sera sanctionné par le banquier par le retrait de la carte, voire la résiliation du contrat et la fermeture du compte.

     Quid d’une sanction pénale :

    La jurisprudence a refusé de caractériser le vol, l’escroquerie  ou l’abus de confiance.

    Les tribunaux ont considéré qu’il y avait remise volontaire de la chose par la banque.

     Il n’y a pas de sanction bancaire au sens de l’interdiction bancaire, qui vient sanctionner l’émission de chèque sans provision.

     NB : La qualification de dépôt, retenue au plan civil, par la Cour de cassation, ne convient pas puisque le dépôt s’applique aux fonds, et non à la carte elle-même ; or le dépôt irrégulier ne rentre pas dans la définition de l’abus de confiance.

     

    B)- L’utilisation anormale de la carte par un tiers : 

    Le phénomène de la fraude s’est généralisée, d’où un effort du législateur en matière de :

    1°)- La protection du porteur : 

    La protection passe par un mécanisme particulier : l’opposition.

     

    a)- Les cas d’opposition : 

    Jusqu’à la loi du 15/11/2001, le législateur n’admettait que trois cas d’opposition :

    -          la perte

    -          le vol

    -          le redressement ou la liquidation judiciaire du bénéficiaire.

    Par cette loi, le législateur en a ajouté un : l’utilisation frauduleuse de la carte ou des données liées à son utilisation.

     

    -          les cas d’opposition stricto sensu : 

    Perte, vol et redressement ou liquidation judiciaire :

    Le redressement ou la liquidation judicaire du bénéficiaire est directement calqué sur l’opposition en matière de chèque.

     

    Il se comprenait sous l’empire de la loi de 1967 sur le règlement et la liquidation judiciaire : l’ouverture d’une procédure collective engendrait le dessaisissement du débiteur.

     

    Celui-ci n’était donc plus capable de recevoir paiement, c’est le syndic qui recevait les paiements pour éviter tout risque de détournement par le débiteur.

     

    Dès lors, en cas d’ouverture d’une procédure collective contre le bénéficiaire, le syndic ou le porteur pouvaient faire opposition au paiement.

     

    Depuis la loi de 1985, l’ouverture d’une procédure collective n’engendre plus systématiquement le dessaisissement du bénéficiaire, seule la liquidation dessaisit le bénéficiaire.

     

    Le cas du redressement judiciaire n’a donc plus de sens sous l’empire du nouveau droit des procédures collectives.

    Mais la règle demeure.

     

    -          le cas de réclamation : l’utilisation frauduleuse de la carte ou des données liées à son utilisation :

    L132-4 du Code Monétaire et Financier

    Paiement effectué par un tiers à distance sans utilisation physique de la carte.

     Il s’agit du cas où la carte est utilisée à l’insu du porteur, alors que le porteur est toujours en possession de la carte.

     Il s’agit des hypothèses de la contrefaçon de la carte ou de l’utilisation des données de la carte.

     

    b)- Les modalités de l’opposition : 

    C’est le contrat de porteur qui définit les modalités de l’opposition, encadré par la loi.

     

    -          Les modalités de l’opposition stricto sensu : 

     

    Le procédé : L’opposition se fait auprès de l’émetteur, pendant les heures d’ouverture, et au cantre d’appel, en cas de fermeture.

     Elle peut se faire par n’importe quel moyen, mais le contrat précise généralement, qu’elle doit être confirmée par écrit et qu’en cas de contestation, l’opposition est réputée être effectuée à la date de la réception de l’écrit par l’émetteur.

     Mais la jurisprudence ne suit pas toujours cette clause.

     

    Le délai : Le titulaire doit faire opposition, dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes.

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L132-3 précise que le contrat peut prévoir le délai de mise en opposition, mais que celui-ci ne peut être inférieur à deux jours francs après la perte ou le vol de la carte.

    -          En cas d’utilisation frauduleuse : 

     

    Le procédé : L’opposition prend la forme d’une déclaration faite auprès de l’émetteur.

    Le contrat précise généralement que cette réclamation doit être écrite (formalisme que probatoire).

     

    Délai : CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L132-6 : la réclamation doit intervenir dans un délai de 70 jours à compter de la date de l’opération contestée.

     

    Le délai peut être prolongé conventionnellement mais ne peut dépasser 120 jours, à compter de la date de l’opération contestée.

     

    c)- Les effets de l’opposition 

    Ces effets sont aujourd'hui définis par la loi, L132-3 à L132-6CMF.

     

    -          Les effets de l’opposition stricto sensu : 

    L132-3

    L’utilité de la déclaration d’opposition est considérable. Elle seule dégage la responsabilité du titulaire de la carte en cas d’utilisation frauduleuse par le voleur ou l’inventeur, pour autant que l’opposition ait été effectuée dans les formes imposées par le contrat-type.

     

    Avant opposition : 

    Le principe est que le porteur supporte la perte, c'est à dire les opérations qui ont pu être effectuées par le tiers muni de la carte perdue ou volée.

    Ce principe est atténué, par l’existence d’une franchise : le titulaire supporte la perte dans la limite de 150 €.

     

    L’exception au principe : la responsabilité du titulaire de la carte peut être engagée au-delà de la franchise, dans deux cas prévus par la loi :

    - Lorsque le titulaire a agit avec une négligence constitutive d’une faute lourde (laisser son code près de la carte)

    - Lorsque le titulaire n’a pas effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d’utilisation de la carte.

     

    Après opposition : 

    Le principe : émetteur supporte la perte.

    La loi ne prévoit pas la possibilité d’engager la responsabilité du titulaire, même en cas de faute lourde ou d’opposition tardive.

     

    Tempérament : La responsabilité du fournisseur adhérent pourrait être engagée, si la banque était en mesure de prouver que le fournisseur n’a pas procéder aux vérifications requises, n’a pas satisfait à ses obligations en matière de procédure de sécurité.

     

    -          Les effets de la réclamation (utilisation frauduleuse) : 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L132-4 à L132-6

    Les sommes contestées sont recréditées sur le compte du titulaire par l’émetteur, sans frais.

    Sont aussi recrédités tous les frais bancaires qui ont pu être supportés par le titulaire et notamment les frais d’opposition et les agios éventuels.

     

    Le crédit doit intervenir au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la réception de la réclamation.

     

    Dans les contrats adhérents, il est stipulé qu’en cas de réclamation du titulaire de la carte, la garantie conventionnelle ne joue pas. Ce qui revient à faire peser le risque de fraude dans les paiements à distance sur les fournisseurs bénéficiaires des paiements.

     

    d)- Analyse juridique de l’opposition : 

    -          opposition stricto sensu : 

     Elle s’analyse en une interdiction de payer adressée au banquier émetteur, c’est une révocation de l’ordre de paiement.

     

    L’opposition est donc l’exception au principe d’irrévocabilité de l’ordre de paiement donné par carte.

     -          La réclamation : 

    Lorsque l’opposition est faite pour utilisation frauduleuse, elle ne s’analyse pas en une révocation de l’ordre, l’ordre n’a jamais été donné par le titulaire de la carte.

     

    L’opposition s’analyse alors en une contestation, une réclamation.

     

    2°)- La sanction du tiers : 

    La sanction est pénale.

    Elle est prévue aux CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L163-4s, aggravée par la loi du 15/11/2001.

     

    L163-4 : est puni de 7 ans de prison et de 150 000 euros d’amende le fait pour toute personne de contrefaire ou de falsifier une carte de paiement, de faire usage ou de tenter de faire usage, en connaissance de cause, d’une carte contrefaite ou falsifiée, et d’accepter en connaissance de cause, de recevoir un paiement au moyen d’une carte contrefaite ou falsifiée.

     

    La loi de 2001 a ajouté L163-4-1 qui punit des mêmes peines le fait d’acquérir, de céder, d’offrir, de mettre à disposition des équipements, instruments etc. conçus pour commettre les infractions prévues à L163-4.

     

    L163-6 prévoit que ces peines peuvent être doublées, par la déchéance des droits civiques, civils et de famille et l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale, ainsi que celle d’émettre des chèques autres que ceux qui permettent exclusivement le retrait de fond par le tireur auprès du tiré.

     

    La preuve de la falsification peut résulter par exemple du fait que la carte falsifiée permettait des retraits au-delà du plafond journalier.

     

    L’’utilisation frauduleuse de la carte de paiement d’autrui peut être sanctionnée au tire de l’escroquerie ; un arrêt a admis dans ce cas le droit pour le Groupement des Cartes Bancaires de se porter partie civile.

      

    La loi du 15/11/2001 est intervenue dans deux directions :

    - elle a cherché à renforcer la répression, notamment à l’égard de ceux qui permettent aux faussaires d’exercer leurs coupables activités

    - elle a étoffé la protection des titulaires de carte contre la montée de ces nouveaux risques, qui menaçaient à terme la confiance dans les moyens de paiements devenus indispensables.

     

    Le titulaire déjà protégé par l’opposition, voit depuis cette loi, sa responsabilité dégagée.

     

    De plus si la contrefaçon est établie, il ne pourra pas être tenu des conséquences de la ou des opérations contestées, si lorsqu’elles ont été accomplies, il était en possession de la carte.

     

    Les preuves demandées au titulaire semblent difficiles à rapporter, c’est pourquoi la loi de 2001 a retenu un système indulgent, par la contestation écrites, les sommes contestées lui sont recréditées sur son compte par l’émetteur de la carte, sans frais, dans le délai d’un mois après réception de la contestation.

    → On peut entendre que la charge de la preuve pèse sur l’émetteur de la carte, qui aura donc la tâche très difficile, sauf si on lui reconnaît le droit de juger si la contestation est justifiée.

     

    Mais afin sans doute d’équilibrer les risques, le titulaire de la carte est contraint à une grande vigilance : le délai de réclamation est limité à 70 jour à compter de la date de l’opération contestée.

    Ce qui peut être prolongé contractuellement, dans un maximum de 120 jours.

    Mais cette déclaration est différente de la contestation écrite de celle de Code Monétaire et Financier ; L132-4al3.

    3°)- la prévention : 

    Elle passe par des progrès techniques, mais aussi par des instruments juridiques.

     

    La Banque de France a une mission de contrôle des instruments de paiement, elle s’assure de la sécurité des instruments mis en circulation. Elle peut refuser la mise en circulation d’instrument, ne lui paraissant pas assez sûrs.

    Elle tient une liste informatisée es cartes bancaires retirées pour usage abusif.

     

    Le législateur a créé un observatoire de la sécurité des cartes de paiement, chargé d’une veille technologique en la matière, mis aux points par les émetteurs, mais aussi des fraudeurs.

    Il est chargé de faire des propositions en matière de paiement par carte.

      

    Conclusion : 

    Le régime juridique de la carte de paiement est plus sûr que celui du virement, pour le bénéficiaire du paiement (fournisseur adhérent), en raison du caractère irrévocable de l’ordre de paiement, sauf opposition, mais aussi de la garantie conventionnelle prévue par le contrat adhérent.

     

    Le régime est plus sûr pour le porteur en raison du nouveau cas d’opposition liée à l’utilisation frauduleuse de la carte, permettant au titulaire par une simple réclamation écrite, d’obtenir l’annulation des écritures passées au débit de son compte, et le remboursement des frais.

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