• Les Incoterms

    Les Incoterms (International Commercial Terms  ) 

                Les ventes internationales sont régis par la convention de Vienne de 1980 portant "loi uniforme sur les ventes internationales" mais les règles matérielles ne se limitent pas à une convention. Les praticiens, ne voulant pas attendre les États, ont mis en place des contrats-type en la matière dont les plus célèbres sont les incoterms.  

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    §1. Définition des Incoterms   

              Il y a parfois des abréviations dans les contrats internationaux (ex : la vente est conclue CIF, CAF ou FOB). Les parties, lorsqu’elles se réfèrent à ces sigles, ont entendu désigner un certain nombre d’obligations à la charge du vendeur et à la charge de l’acheteur.

     

    Ces sigles ont une double fonction :

    ·                                 fonction essentielle : identifier un type de contrat de vente choisi par les parties et comportant un certain nombre d’obligations codifiées par la pratique du Commerce International. Permet d’éviter les négociations longues sur un certain type de contrat

    ·                                 fonction qui découle de la 1ère : le recours fréquent à ces sigles a pour conséquence de participer à l’harmonisation du droit du Commerce International dans la mesure où les parties se réfèrent constamment aux mêmes sigles

     

    Cela ne signifie pas pour autant qu’un contrat de vente va relever dans la totalité de ses stipulations de tel ou tel incoterm choisi par les parties. Une part importante va continuer à relever des stipulations contractuelles ou à défaut de la loi applicable ou d’une convention internationale.

    Définition des Incorterms : Les Incoterms, ou International commercial terms, ont été créés en 1936 par la Chambre de commerce internationale (CCI), dans le but d’harmoniser et d’unifier les échanges mondiaux.
    Le rôle des Incoterms 2010 est de définir les obligations du vendeur et de l’acheteur, au cours d’un commerce international. Plus précisément, cela signifie qu’ils définissent à quel moment la marchandise passe de la charge du vendeur à celle de l’acheteur. Par ailleurs, être responsable des biens sous-entend : assumer la logistique, le choix des transports, les frais engendrés (douanes, assurances) et tous les risques tels que les détériorations, les pertes ou les vols, etc. En bref, les Incoterms 2010 définissent, sans aucune ambiguïté possible, quand et qui doit assumer l’assurance du transport de marchandises.

     

    Qui a inventé les incoterms ? Les praticiens, au travers d’un organisme appelé la Chambre du commerce international (CCI) et des pratiques du Commerce International, ont créé ces incoterms. Cette chambre s’était tracée pour mission de favoriser et sécuriser le développement du Commerce International en codifiant les pratiques et usages du Commerce International dont les incoterms. Ils sont publiés par cette chambre et comportent des éditions successives (la 1ère date de 1928 et la dernière de 2010). Les termes sont conservés dans la majorité mais ont intégré de manière significative d’une part, l’influence que peuvent avoir les nouvelles technologies en matière de transmission de données, et d’autre part, des nouvelles techniques de transport (notamment développement du transport multimodal qui évite les ruptures de charges [c’est le camion qui est transporté dans le bateau], transport par conteneurs, …). Certains incoterms sont particulièrement adaptés à certains transports de biens car on n’a pas recours au même type de transport selon que le bien est périssable ou non notamment.

     

      

    Incoterms

    A. le contenu des incoterms.

    1. la présentation formelle.

              A l’origine (édition de 1953), la présentation des incoterms tenait compte de l’évolution corrélative des obligations du vendeur. Dans des éditions postérieures, on a momentanément mis de côté cette présentation qui a été récupérée dans les années 90. Il y avait à l’époque 4 catégories d’incoterms et 13 incoterms c’est à dire 13 sigles qui correspondent à 13 contrats de vente-type que peuvent choisir les parties quand elles concluent un contrat de vente internationale. Dans chacun de ces contrats, il y a les obligations à la charge du vendeur et à la charge de l’acheteur.

    Modifications en 2010 : les incoterms désignés par la lettre D ne contiennent plus que 2 catégories et à côté des 4 catégories traditionnelles qui subsistent, a été introduite une subdivision c’est à dire les incoterms applicables à tout type de transport et ceux applicables aux transports par eau (maritime ou fluvial). Ainsi, il n’existe plus que 11 catégories.

     

    De l’incoterm n°1 à l’incoterm n°11, il y a une suite logique (incoterm n°1 : les obligations du vendeur sont limitées à leur plus simple expression et les obligations de l’acheteur sont considérables). Au fur et à mesure que ces incoterms se déclinent, les obligations du vendeur se renforcent alors que celles de l’acheteur diminuent.

     

    On peut diviser ces incoterms en 4 catégories :

    ·            EX : correspond aux ventes à l’usine ; catégorie dans laquelle le vendeur se contente de mettre les marchandises dans ses propres locaux à la disposition de l’acheteur qui doit donc acheminer la marchandise, la conclusion du contrat d’assurance, des formalités nécessaires pour les éventuels passages de douane…Maximum d’obligations pour l’acheteur et minimums pour le vendeur.

    ·         catégorie F (contrats débutant par F) FAS, FOB, FCA… Le vendeur doit remettre la marchandise à la disposition de l’acheteur mais il doit le faire par personne interposée c’est à dire par un transporteur désigné par l’acheteur. La livraison peut être repoussée de quelques centaines de Kms environ du lieu du vendeur. On considère qu’il y a transfert des risques à la charge de l’acheteur. FCA vise tout mode de transport (aérien, maritime, …) alors que les deux autres visent essentiellement le transport maritime.

    ·            catégorie C (CPT, CIF {coût assurance frais}, CFR, CIP…). On considère que le vendeur organise entièrement le transport et assume les frais de l’acheminement de la marchandise jusqu’au port de déchargement. Les risques sont transférés dès que la marchandise est chargée sur le navire (ex : si transfert par navire). Il y a dissociation entre le moment où les risques et la marchandise sont transférés. La livraison est réputée s’accomplir lors du transfert des risques mais le vendeur assume l’acheminement. L’ancienne appellation « bastingage » était source de contentieux, de plus, le chargement sur les navires a changé (peut se faire sur le flan du navire).

    ·                catégorie : il ne reste plus que 3 incoterms (DAT, DDP, DAP) ; tous les coûts et risques sont laissés à la charge du vendeur jusqu’au pays de destination (ou jusqu’à la frontière du pays de destination, jusqu’au port, jusqu’au lieu de destination…). DAP : les marchandises sont livrées à l’acheteur sur un moyen de transport au lieu de livraison, prêtes à être livrées (même si le navire n’est pas encore là), acheteur assume le déchargement ; DAT : le vendeur assume les frais de déchargement.

     

    Chacun de ces incoterms comportent 10 séries d’obligations qui sont toujours les mêmes quel que soit l’incoterm. Chacune est cotée de A1 à A10 pour les obligations à la charge du vendeur et pour l’acheteur B1 à B10. Ces obligations se répondent l’une l’autre. Plus l’une des parties a des obligations, moins l’autre en a.

    Ex : A1 est l’obligation principale du contrat de vente (livraison) et en B1, on a l’obligation principale de l’acheteur (paiement du prix).

     

    2. le domaine d’application.

              Le choix de tel ou tel incoterm dépend de différents éléments (ex : cela dépend du mode de transport choisi). Le transport par voie maritime sera peut-être peu adapté au transport de denrées périssables, l’incoterm est mal choisi. 2 catégories principalement : celle pour tout mode de transport et celle pour le transport maritime.

     

    a)            les difficultés réglées par les incoterms (4)

    ·         la livraison des marchandises :

    Important notamment du point de vue du transfert de propriété et donc des risques. Les incoterms se sont attelés à régler le problème de la livraison des marchandises dans la mesure où l’obligation du vendeur est une obligation essentielle. Ils se distinguent les uns des autres en fonction du moment et du lieu où s’accomplit la livraison.

    L’équilibre des rapports juridiques va dépendre de ce moment et de ce lieu, les obligations de chacun seront différentes selon que l’obligation s’effectue chez le vendeur ou chez l’acheteur.

    On parlera de vente au départ c’est à dire que l’obligation de livraison s’opère chez le vendeur ou de vente à l’arrivée c’est à dire chez l’acheteur.

    L’importance vise la question de la compétence du tribunal et de la loi applicable (faisceau d’indices et obligation essentielle).

    Ex : art.5§1 du règlement communautaire sur les CDJ indique qu’en cas de contrat de vente, le tribunal compétent peut être celui du lieu de livraison de la marchandise.

    Le moment de livraison peut également avoir son importance dans certaines hypothèses pour établir la loi applicable. On parlera parfois de vente au départ ou à l’arrivée, de vente directe ou indirecte. L’intérêt de cette dernière distinction se fait au niveau des documents de conformité dont le nombre va varier en fonction du type de vente. Il y a vente directe lorsque la chose est remise à l’acheteur, la livraison s’opère entre les mains de celui-ci qui peut alors vérifier que l’objet correspond à la description qui en est faite dans le contrat (documents pas forcément nécessaires) et vente indirecte lorsqu’elle s’opère entre les mains du transporteur (les documents de conformité devront être plus précis).

     

    ·       le transfert des risques :

    L’article 1138civ : le transfert de risque s’opère au moment de l’échange des consentements alors même que la marchandise n’a pas été payée ni la chose livrée mais cette règle est supplétive d’où l’intérêt de stipuler tel ou tel incoterm qui précise à quel moment s’opère le transfert des risques. D’autant que les risques sont plus élevés en matière de Commerce International. Pour le droit allemand, le transfert s’opère au moment de la remise de la chose à l’acheteur c’est à dire qu’il y a des disparités entre les systèmes juridiques. La fonction d’unification des incoterms est ici valorisée.

    Cela aboutit à dissocier le transfert des risques du transfert de propriété (contrairement au droit français sauf cas particuliers notamment réserve de propriété). Le transfert des risques s’opère au moment de la livraison de la chose mais il faut que la chose ait été individualisée notamment si c’est une chose de genre (à la charge de l’acheteur). Lorsque les parties sont en relations d’affaire suivies, ce sont leurs pratiques antérieures qui détermineront l’incoterm choisi dans le passé. En revanche, lorsque la relation commerciale est nouvelle, il faut préciser l’incoterm définissant le moment des transferts des risques. Si dans la plupart des incoterms, la livraison correspond à la date du transfert des risques et au moment où le vendeur cesse la charge de l’acheminement (sauf la catégorie C), il y dissociation entre la livraison et le transfert des risques et la charge des frais d’acheminement.

    ·         la répartition des frais :

    Normalement, le vendeur assume les frais jusqu’au transfert des risques (ex : EXW, le vendeur n’assume aucun risque mais pour CFR, le coût et le fret vont être assurés par le vendeur jusqu’au port de destination mais le transfert des risques s’opère au port d’embarquement c’est à dire dissociation de la charge des frais) mais il peut y avoir un dommage entre le moment des transferts des risques et celui où le vendeur cesse de prendre en charge l’acheminement de la marchandise. En cas de dommage à la chose, l’acheteur ne supporte plus que les dommages postérieurs à la livraison, il devra donc prouver l’antériorité du dommage.

    Les incoterms ne font que préciser les principes généraux de répartition des frais. A ces principes de répartition peuvent s’ajouter des usages particuliers propres à des pratiques portuaires par exemple. Les parties peuvent attribuer certains frais à l’un ou l’autre.

    Le passage des frontières suppose l’obtention d’autorisations diverses et les incoterms ont pour objet d’établir des règles pour savoir sur qui pèse la charge d’obtenir les différents documents. En cas de vente à l’usine, l’acheteur n’assume aucune de ces obligations pour autant cela n’exclut pas que le vendeur joue un certain rôle lorsque par exemple il s’engage à porter son concours à l’acheteur pour l’obtention de ces autorisations.

     

    ·           les formalités douanières et documentaires :

    Il s’agit certes d’un coût mais surtout d’obligations. Le passage des frontières suppose en effet le plus souvent d’obtenir des autorisations administrative. Les incoterms ont pour objet d’organiser l’obtention de ces documents. Là encore, s’il s’agit d’une vente à l’usine (vente au départ), le vendeur n’assume aucune de ces obligations mais rien n’interdit à l’acheteur de demander le concours au vendeur (ex : parfois suppose d’être résident dans le pays donc si seul le vendeur est résident…).

     

    b)            les difficultés non-réglées par les incoterms (liste non-exhaustive)

    ·                                             les questions relatives à la loi applicable au contrat ou le tribunal compétent (ou arbitrage) d’où la nécessité pour les parties de préciser. A défaut de stipulation d’une clause applicable, dans les incoterms figurent des indices qui peuvent éclairer le juge ou l’arbitre sur la détermination de la loi applicable.

    ·                                             les modalités de paiement du prix : il faudra se référer aux principes généraux du droit applicable (l’article 1542 en droit français, paiement est quérable, pour la Convention de Vienne, il est portable). Règles supplétives.

    ·                                             la réserve de propriété : problème quand dans le contrat a stipulé une CRP (le vendeur reste propriétaire de la chose jusqu’au complet paiement du prix). Question de la licéité de cette clause qui peut varier d’un pays à un autre (com.8/01/2002 : la loi française qui prévoit la licéité d’une CRP, est une loi de police ; en l’espèce, CRP pour une personne en liquidation). Il faudra se référer au droit applicable.

    ·                                             relations contractuelles entre les parties et le transporteur : les incoterms même s’ils déterminent sur qui pèse le coût du transport, ne se préoccupent que des relations juridiques entre les parties et le transporteur qui sont définies par le contrat de transport. Le type de transport choisi va directement subir l’influence du choix de tel ou tel incoterm sans qu’ils ne comportent des stipulations relatives au contrat de transport.

    ·                                             l’assurance : les incoterms indiquent sur qui pèse le choix et la conclusion du contrat d’assurance. La répartition de la charge de l’assurance se fait en fonction du moment et du lieu où s’opère le transfert des risques. Les incoterms ne précisent pas le contenu du contrat d’assurance. Ce qui n’empêche pas que la marchandise soit assurée deux fois (regrettable).

     

    B. la nature juridique des incoterms.   

              Dans la présentation des éditions successives, on indique qu’une référence expresse doit figurer dans le contrat pour qu’il soit régi par les incoterms. Ils constituent donc un contrat-type qui ne règle pas toutes les difficultés, la technique rédactionnelle ayant pris une forme contractuelle (pas impératifs). Les incoterms participent à la constitution d’un corps d’usages codifiés du Commerce International, sorte de rédaction sommaire de la coutume internationale (en matière de vente), ils sont donc partie prenante de la lex mercatoria.

    C’est tellement vrai que l’on trouve dans la jurisprudence arbitrale, une utilisation des incoterms par les arbitres comme élément d’interprétation du contrat alors même que le contrat n’y fait pas référence. L’arbitre (sentence rendue en 1981) a préféré se référer aux incoterms plutôt qu’au droit national.

    Ils disposent d’une valeur juridique indiscutable, la convention de Vienne (art.9) sans les citer leur fait une place tout à fait évidente « les parties sont présumées s’être référées aux usages du commerce international largement connus et régulièrement observés par les parties pour des contrats-type », c’est bien une définition implicite des incoterms. Contrats-type devenus véritables usages du Commerce International.

    Au fil des éditions successives, quel est l’incoterm qui fait foi ? Aucune difficulté sous réserve que les parties aient stipulé l’édition à laquelle elles entendent se référer. Pour les dernières éditions, les incoterms ne constituent pas encore des usages du Commerce International (ils ne sont que contrats-type).

     

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