• Droit des instruments de crédit et de paiement

       Dans de nombreux titres de crédit comme la lettre de change il y a incorporation du droit au titre, donc évolution du support affecte nécessairement évolution de la matière supporté. La mutation ne consiste pas seulement dans l’abandon du support papier, elle tient aussi dans la création de titre nouveau comme le bordereau Dailly, ‘originalité de ce titre réside dan son formalisme simplifié qu’il emprunte au régime cambiaire tout en ardant un régime spécifique puisé dans le droit des obligations. Ce bordereau à l’image de l’affacturage provoque de nombreux conflits de droit.

    conflits naissent souvent de l’indélicatesse de certains agents économiques qui mobilisent plusieurs fois la même créance par des titres différents sachant pertinemment que cette créance fondamentale ne suffira pas à désintéresser tous les porteurs. Toute ceci nous conduit à envisager successivement les instruments de crédit classique que sont les effets de commerce, les instruments de crédits nouveaux et les conflits nés de la mobilisation d’une même créance par plusieurs instruments de crédit différents.

     

     

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    • INTRODUCTION
    • A] Évolution historique des instruments de crédits et de paiement.
    • 1)       Évolution historique de la lettre de change et des autres effets de commerce
    • a)        la genèse de la lettre de change
    • b)       Le rôle économique de la lettre de change
    • 2)       Évolution historique des instruments de paiements.
    • a)        Le virement
    • b)       Le chèque
    • c)        Les cartes de paiement
    • B] Les sources du droit des instruments de paiements et de crédits 
    • 1)       Les sources des instruments de crédits
    • 2)       Les sources des instruments de paiement
    • a)        Le chèque
    • b)       Le virement
    • c)        Les cartes de paiement
    • C] L’actualité des instruments de crédits et de paiements 
    • Droit Privé 1 er semestre
    • PARTIE I : LES INSTRUMENTS DE CREDIT
    • TITRE 1 : Les instruments de crédit classique : les effets de commerce.
    • CHAPITRE I : LES NOTIONS FONDAMENTALES RELATIVES AUX EFFETS DE COMMERCE
    • Section 1 : La notion d’effets de commerce
    • Section 2 : Distinction entre rapport fondamental et rapport cambiaire
    • §1 Les rapports fondamentaux
    • §2 Les rapports cambiaires.
    • CHAPITRE II : LES DIFFÉRENTS EFFETS DE COMMERCE
    • Section 1 : La lettre de change
    • Sous section 1 : La naissance de la lettre de change
    • §1 Le formalisme de la lettre de change  
    • A] Les mentions obligatoires de la lettre de change
    • 1.        La dénomination « lettre de change » inscrite dans le titre, exprimée dans la langue du titre.
    • 2.        Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée
    • 3.        Le nom du tiré
    • 4.        L’échéance
    • 5.        Le lieu du paiement= mention fondamentale du porteur
    • 6.                    Le nom de celui auquel ou à l’ordre du quel le paiement doit être fait (comporte le nom du bénéficiaire et la clause à ordre)
    • 7.        La date de création
    • B] Les mentions facultatives
    • §2. L’irrégularité formelle de la lettre de change
    • A] Le sauvetage du titre irrégulier
    • Les suppléances légales 
    • 1.        Les régularisations nées de la jurisprudence
    • B] La nullité du titre irrégulier non sauvé 
    • 1.        La conversion par réduction de la lettre de change irrégulière.
    • Nullité pure et simple. 
    • Sous section 2 : la circulation de la lettre de change par endossement.
    • §1. Les conditions de l’endossement
    • A] Les personnes qui y participent
    • B] Le mécanisme de l’endossement
    • §2. Les effets de l’endossement
    • A] Les effets immuables de l’endossement.
    • 1. Effet à l’égard de l’endosseur 
    • 2.        Effet à l’égard de l’endossataire
    • B] Les effets variables de l’endossement
    • 1.        L’endossement translatif
    • 2.        L’endossement de procuration
    • 3.        L’endossement pignoratif
    • Sous section 3 : Les garanties de paiement de la lettre de change  
    • §1. Les garanties cambiaires
    • A] Les garanties cambiaires légales
    • Le principe de l’indépendance de la signature 
    • 1.        La solidarité cambiaire
    • 2.        Le principe de l’inopposabilité des exceptions
    • a)        Les exceptions inopposables
    • b)       les exceptions toujours opposables en matière cambiaire.
    • B] Les garanties cambiaires conventionnelles
    • 1.        L’acceptation
    • a)        condition
    • b)       effets de l’acceptation
    • 2.        L’aval de la lettre de change
    • a)        simplicité des conditions de l’aval
    • b)       complexité des effets de l’aval
    • §2. Les garanties extra cambiaires
    • A] La provision de la lettre de change
    • 1.        La notion de provision
    • 2.        Le rôle de garantie de la provision
    • a)        la propriété de la provision
    • b)       les techniques de consolidation de la provision
    • c - L’action de provision
    • d - La preuve de la provision
    • B - Les autres garanties extra-cambiaires
    • Sous section 4 - Le paiement de la lettre de change
    • §1 - Paiement volontaire de la lettre de change
    • A - Les intervenants au paiement
    • B] Les modalités de paiement
    • §2 - Paiement forcé de la lettre de change
    • A] Le recours en paiement
    • 1. L’action fondamentale
    • 2. L’action cambiaire
    • a)Les conditions de l’action cambiaire 
    • b) L’efficacité de l’action cambiaire
    • c)  La prescription de l’action cambiaire
    • B] L’opposition au paiement de la lettre de change
    • Section 2 : Le billet à ordre et les warrants 
    • Sous section 1 : Le billet à ordre
    • §1. Relative originalité du billet à ordre
    • A] Le schéma de base
    • B] Le rapport fondamental
    • C] Le formalisme du billet à ordre
    • 1.        Particularisme dans les mentions
    • 2.        Les sanctions du non respect du formalisme
    • 3.        Les effets du formalisme
    • §2. Les emprunts au régime de la lettre de change
    • Sous section 2 : Les warrants
    • §1. La diversité des warrants
    • §2. Les warrants généraux
    • TITRE 2 : Les instruments de crédit nouveaux
    • CHAPITRE I : LE BORDEREAU DAILLY
    • Section 1 : Conditions de la cession et du nantissement de créance professionnelle
    • §1. Condition de fond
    • A] Condition tenant aux personnes
    • B] Condition tenant aux créances transmises
    • Qualité des créances cédées 
    • 1.        Condition d’existence de la créance
    • §2. Les conditions de forme
    • Section 2 : Les effets du bordereau Dailly.
    • Sous section 1 : Effet de la cession
    • §1. Efficacité juridique de la cession
    • A] Sur les créances cédées
    • B] Entre les parties à la convention de cession
    • C] A l’égard des tiers à la convention de cession
    • §2. Consolidation des droits du cessionnaire
    • A] Notification de la cession ou du nantissement
    • B] Acceptation de la cession ou du nantissement
    • Sous section 2 : Effet de la transmission en garantie
    • §1. Le nantissement de créance professionnelle
    • §2. Effet de la cession en garantie
    • Sous section 3 : Le paiement du bordereau Dailly
    • §1. Paiement effectif
    • §2. Non paiement du bordereau Dailly
    • A] Le recours en paiement du cessionnaire
    • B] La règle de l’opposabilité des exceptions  
    • C] L’application exceptionnel de la règle de l’inopposabilité des exceptions
    • CHAPITRE II : LES EFFETS ELECTRONIQUES ET INFORMATIQUES
    • Section 1 : Réalité du titre cambiaire informatisée
    • §1. Le mécanisme des titres cambiaires informatisés
    • A] La justification de la règlementation
    • B] Modalité des lettre de change-relevé et billet à ordre-relevé
    • La lettre de change-relevé papier 
    • 1.        Le billet à ordre-relevé papier
    • §2. Le recouvrement du titre cambiaire informatisée
    • Section 2 : Virtualité d’un titre cambiaire informatique
    • §1. La lettre de change-relevé magnétique (ou informatique)
    • §2. La perspective d’un titre cambiaire informatique
    • TITRE 3 : Les conflits portant sur la même créance fondamentale mobilisée par plusieurs instruments différents 
    • Section 1 : Le critère de règlement des conflits
    • Section 2 : La mise en œuvre du critère
    • §1. Les titres simples
    • A] Conflits entre bordereau Dailly et d’autres titres
    • 1.        Le faux conflit
    • 2.        Le bordereau Dailly contre le bordereau Dailly
    • 3.        Le bordereau Dailly face à la lettre de change
    • 4.        Le bordereau Dailly face à l’action directe du sous-traitant
    • 5.        Le bordereau Dailly  face à l’affacturage ou factoring
    • B] Conflit entre lettre de change et autre titre
    •  
    • 1.        Situation du sous-traitant
    • 2.        La lettre de change face à l’affacturage
    • §2. Les titres consolidées en conflit
    • A] Le bordereau Dailly consolidé face aux autres titres de créances. 
    • 1.        Le faux conflit
    • 2.        Deux bordereaux Dailly en opposition
    • 3.        Bordereau Dailly face à la lettre de change consolidé
    • 4.        Bordereau Dailly face au sous-traitant
    • 5.        Bordereau Dailly face à l’affacturage
    • B] La lettre de change consolidé et les autres titres
    • 1.        La lettre de change acceptée face à l’action directe du sous-traitant
    • 2.        La lettre de change face à l’affacturage
    • PARTIE II: LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT
    • TITRE 1 : Les chèques 
    • CHAPITRE I : LE CHEQUE ORDINAIRE
    • Section 1 : la naissance et la vie du chèque.
    • Sous section 1 : La création du chèque
    • §1. Les parties
    • A] Le tireur
    • B] Le tiré
    • C] Le bénéficiaire
    • §2. Le formalisme
    • A] Les mentions du chèque 
    • B] Les sanctions du chèque irrégulier en la forme
    • Sous section 2 : L’émission du chèque
    • A] La notion d’émission de chèque
    • B] Efficacité de l’émission
    • Sous section 3 : la circulation du chèque
    • §1. Le barrement du chèque.
    • §2.La circulation effective du chèque
    • Section 2 : La provision du chèque.
    • §1. Le particularisme
    • A] Le constituant de la provision
    • B] Le moment de constitution de la provision
    • C] Le rôle de la provision
    • §2. Consistance de la provision

     

     

    INTRODUCTION

     

    Autrefois on parlait de droit des effets de commerce qui se composait de :

    -la lettre de change

    -le billet à ordre

    -le warrant

    Ce sont des effets de commerce mais aussi des instruments de crédit. Ceux-ci représentent une catégorie juridique qui a grossi au fil du temps pendant que sa composante effets de commerce subissait un certain vieillissement. D’autres titres de crédit on vu le jour comme le bordereau dailly (c’est une cession simplifiée de créance professionnelle, elle a vu le jour dans le sillage de crédit bail qui réunit location, vente et promesse de vente dans une espèce de molécule contractuelle, et également dans le sillage de l’affacturage qui repose sur la subrogation conventionnelle par changement de créancier de droit civil)

     

    Au-delà des effets de commerce, il y a d’autres instruments plus neufs. Toutefois la matière déborde vers le droit bancaire et le droit du crédit en général.

     

    Les instruments de crédit et de paiement figurent parmi les opérations de banque, le droit bancaire constitue donc une sorte de droit commun pour les instruments de crédit et de paiement. Raison pour laquelle certaines solutions que nous verrons ici trouvent leurs explications dans le droit bancaire.

    En conséquence il faut limiter le propos aux effets de commerce auxquels devront s’ajouter le bordereau dailly, le plus dynamique des instruments nouveaux. Comme leur nom l’indique les instruments de crédit ne sont que des véhicules de crédit, il faut donc parler de la chose véhiculée : Qu’est ce que le crédit ? Crédit vient du latin credere = croire, formant également la racine du mot confiance.

    Cette confiance s’appuie sur l’appréciation objective des capacités de remboursement du crédité ou sur les garanties fournit par ce crédité, la notion de crédit est essentiellement économique et couvre des réalités très diverses, si bien qu’on a pu douter de l’unité conceptuelle du crédit, art L313-1 al1 du code monétaire et financier (CMF) donne cette définition du crédit « Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne, prend dans l’intérêt de celle-ci un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement ou une garantie »

     

    Christian GAVALDA voit trois éléments essentiels et constants dans toute opération de crédit :

    -          avance de monnaie fiduciaire ou structurale

    -          rémunération du créditeur

    -          restitution

    Certains instruments de paiement servent de support au crédit, tandis que certains instruments de crédits servent de paiement.

    Certains instruments de paiements servent de crédit soit de façon licite comme la carte bancaire soit de façon illicite tel que le chèque.

     

    Paiement : fait d’acquitter une dette d’argent.

    En droit le terme paiement est plus que cela. Payer en droit, c’est exécuter toute obligation quelque en soit l’objet.

     

    Dans l’expression instruments de paiement, paiement vise les opérations juridiques consistant dans des règlements de somme d’argent.

    En raison de sa fongibilité la monnaie et le mode de paiement le plus usuel, bien que son régime face ‘ouverture du code monétaire et financier, il faut déplorer que la monnaie ne soit pas étudier en tant que tel par les juristes.

     

    Point essentiel à souligner :

                                                 Les instruments de crédit et de paiement comporte toujours une stipulation de somme d’argent, ce sont des titres dont le règlement s’effectue par versement de somme de monnaie.

    On s’en tiendra au chèque, virement et carte de paiement.

     

    La matière se présente en trois points :

    • -          Evolution historique des instruments de crédits et de paiement.
    • -          Règle applicable
    • -          Actualité

     

     

    A] Evolution historique des instruments de crédits et de paiement.

     

    Cambiaire vient de cambium qui signifie change. Il s’agit en réalité du mot change qui s’attache à la lettre de change, un mécanisme juridique très particulier crée à partir d’un formalisme très rigoureux, générateur d’obligation très contraignante pour toute personne signataire de lettre de change, elle se nomme également traite.

    Lettre de change désignée par l’expression droit cambiaire ou système cambiaire est un des éléments effet des instruments de paiement.

    Ce système cambiaire a été exporté dans d’autres instruments de crédit et de paiement.

     

    3)      Evolution historique de la lettre de change et des autres effets de commerce

    c)      la genèse de la lettre de change

    D’après Dejuglars et Ippolito, la lettre de change existait déjà dans la Grèce antique, mais l’essor de la traite se situe au Moyen Age dans les milieux commerciaux de l’Italie du Nord. A cette époque les échanges commerciaux ont pour cadre des foires, des sortes de rassemblements périodiques des marchands se livrant au commerce.

    La monnaie qui a cours légal est exclusivement métallique, donc lourde et encombrante à transporter en grande quantité, voie de communication sont peu développées et dangereuses. Les commerçants et les banquiers devant cette situation vont mettre au point la lettre de change qui se présente comme un moyen simple, efficace et sûr de transport de monnaie d’un endroit à l’autre afin de régler les transactions.

    Ex : un commerçant A exerce habituellement son commerce à Venise et se rend périodiquement à Lyon, il va aller chez son banquier Vénitien B pour lui remettre une certaine somme d’argent qui devra être rétrocéder mais à Lyon et dans la monnaie en cours à Lyon. Le banquier B encaisse la somme et délivre en même temps au commerçant A une lettre signée par le banquier comprenant la stipulation de la somme avancée et une invitation faite par le banquier B à son correspondant  C à Lyon. Ce dernier par la lettre est invité à remettre au commerçant A la somme indiquée dans la lettre en monnaie lyonnaise. La somme indiquée dans la lettre est en réalité inférieure à la somme remise par le commerçant, la différence est la rémunération des services rendus au commerçant par les deux banquiers, il s’agit des frais d’écritures faites pour réaliser l’opération, frais de transport de la somme et frais de change.

    Il s’agit d’une lettre de change car il y a une lettre au cœur de l’opération mais également un change (la monnaie vénitienne étant convertie en monnaie lyonnaise).

    A ses origines lettre de change surtout moyen de transport de fond, mais ce transport pouvait s’avérer fictive car les banques en cause étant souvent structuré en réseau réglant leur créance réciproque par compensation périodique ou alors agissaient les unes en tant que maison mère les autre en tant que filiale ou succursale, par la suite la lettre de change s’est répandue et perfectionnée, pour acquérir une fonction de paiement.

     

    Ex : Un commerçant A remet une somme au banquier B qui rédige ensuite une lettre qu’il adresse à son correspondant C, on dit que le banquier B est le tireur de la lettre de change et que le C est le tiré.

    Le A qui est le donneur de valeur est aussi le bénéficiaire de la lettre de change mais aussi le porteur.

     

    L’amélioration vient du fait que le tiré est invité dans la lettre de change à payer à A la somme indiquée ou bien à toute personne que lui indiquera A.

    Cette personne pourra par exemple être un autre commerçant lyonnais à qui le vénitien achète des marchandises.

    Désormais la lettre de change peut jouer trois rôles :

    -          Mode de transport d’une place à une autre

    -          Procédé de change

    -          Moyen de paiement

     

    Elle peut contenir trois ou quatre personnes :

    A un commerçant donneur de valeur porteur de la lettre de change ; B le tireur, banquier exerçant sur la même place ; C le tiré, banquier correspondant de B et implanté sur une autre place ; D (éventuellement) commerçant agissant dans la même place que le banquier correspondant et en relation d’affaire avec le commerçant donneur de valeur. D va recevoir lettre de change en guise de paiement par le donneur de valeur.

     

    Qu’est ce qui empêcherait le commerçant D de se servir à son tour de la lettre de change pour payer une autre personne toute aussi étrangère à la création du titre.

    Apparemment rien ne ferait obstacle à cela sauf que ce nouveau venu voudra être certain que le papier qu’il reçoit vaut quelque chose. Le tiers veut être sûr que le tiré paiera véritablement en espèce est sans discussion lors de la présentation de la lettre de change.

    Ici il faut signifier que lettre de change= titre circulant dans l’espace en véhiculant une somme d’argent d’un lieu à un autre lieu. Ce titre peut circuler entre diverses personnes passant d’un porteur à un autre, et afin de garantir au porteur ultime un paiement en monnaie légale, trois techniques ont vu le jour vers le 16e siècle :

    • -          La clause à ordre : mention qui figure au recto de la traite, formulé par ex ainsi : « veuillez payer à ordre de x la somme de tant… », elle donnait au tiré l’ordre de réglé le montant du titre à tout porteur légitime que ce soit le bénéficiaire initial ou une autre personne.
    • -          L’endossement : facilite la circulation de la traite d’un porteur à un autre porteur. Il réside dans une formalité simple qui est la signature au dos du titre par le porteur, l’indication du nom du nouveau porteur et la remise du titre à ce nouveau porteur. L’ancien porteur qui se dessaisit du titre est l’endosseur, celui qui reçoit est l’endossataire. Avec la clause à ordre, l’endossement, la lettre de change bénéficie de l’inopposabilité des exceptions, ce principe permet au porteur d’être payé sans la moindre résistance du tiré hormis la mauvaise foi du porteur.
    • -          L’acceptation : mention apposée au recto de la traite mais par le tiré, il inscrit la mention « j’accepte » suivi ou précédé de sa signature. L’acceptation signifie que el tiré s’engage à payer la lettre de change en toute circonstance même si il n’a pas reçu de fond du tireur.

     

    En résumé ces trois techniques enrichissent la lettre de change, surtout dans sa fonction de paiement. Elles font évoluer le système cambiaire. L’évolution se poursuit selon un parcours tracé par la lettre de change.

     

    d)     Le rôle économique de la lettre de change

    Primitivement destiné au transfert de fond, acquérant ensuite un statut de moyen de paiement, la traite s’affirme comme un acte juridique qui épuise ses effets après écoulement d’un certain laps de temps. De même l’exécution des contrats à l’origine du titre s’échelonne dans le temps.

    Au cours de l’histoire les commerçants ont pris l’habitude d’émettre eux-mêmes des lettres de change sur la base de contrat de marchandise non encore livré et payé. Ils ont agi ainsi en imposant progressivement un schéma triangulaire dans la lettre de change :

     

    Ex : un commerçant primus écoule des marchandises en gros, supposant qu’il ait un grand besoin de liquidité immédiate, il a comme client habituel secondus qui est client de la banque tertus. Primus va tirer une lettre de change sur son client secondus au profit de la banque tertus ; tertus prend la lettre de change et remet immédiatement la contre-valeur en liquide à primus. La banque tertus va attendre 3 mois qui est le délai d’échéance indiqué sur la lettre pour se présenter au paiement, ces 3 mois représentent également le délai convenu entre le vendeur et son client pour payer le prix des marchandises vendus par le premier au client. Secondus va régler à tertus.

    L’intérêt de tout ce montage réside dans le fait que Primus va recevoir dans le temps présent et grâce au titre cambiaire la valeur monétaire de la créance de prix des marchandises, prix dont le paiement est différé à 3 mois.

     

    Ce dernier cas de figure est ce qu’on appelle l’opération d’escompte. La somme indiquée sur la traite représente le prix de la vente mais la somme avancée par la banque est légèrement inférieure, la différence correspondant au coût du crédit à savoir la rémunération de la banque, le risque couru par la banque si jamais la traite n’est pas payé à l’échéance.

     

    La lettre de change devient au 18e s un instrument de crédit sans abandonner ses fonctions antérieures de mode de transfert de fond, de change et de paiement, ces fonctions étant compatible avec celle de crédit. Cependant cette dernière fonction a pris el pas sur les autres fonctions dans l’ordre juridique français par la technique de l’escompte.

     

    Escompte : technique bancaire par laquelle en échange d’un titre, un établissement bancaire en avance le montant en espèce au remettant déduction faite d’une commission ; le règlement de la créance escompté se faisant en définitive entre les mains du banquier escompteur.

     

    Un titre cambiaire est crée parce qu’il existe une opération économique qui la précède et apparaît en même temps ou qui el suit. Cette opération économique qui sert de justification au titre cambiaire se nomme rapport fondamental, qui sert également de matrice au billet à ordre et au warrant, nés après la lettre de change. Ce sont également des instruments de crédit compris dans le système cambiaire qui imprègne également certains instruments de paiements.

     

    4)      Evolution historique des instruments de paiements.

    d)     Le virement

    Il se présente comme l’un des instruments de la monnaie scripturale. C’est le plus simple et le plus ancien.

    Sur ordre de son client, un établissement bancaire débite le compte de son client d’une somme crédité ensuite sur un autre compte appartenant à un tiers ou au client donneur d’ordre.

    L’origine du virement n’est pas fixée dans le temps comme dans l’espace mais son essor coïncide avec l’émergence des grandes banques modernes qui apparaissent à Venise vers le 13e s. Le virement demeure un instrument de paiement très vivace. Si l’on résonne en volume financier le succès continu du virement s’explique par sa simplicité qui a favorisé sa dématérialisation ; en effet le virement s’est beaucoup affranchi du support papier pour prendre le train de l’électronique et de l’informatique. Cette dématérialisation a fait entrer le virement électronique dans ce que l’on appelle la monétique.

     

    Monétique : nouvelle catégorie d’instruments de paiement crée par la doctrine.

     

    e)      Le chèque

    C’est un titre de paiement à vu par lequel une personne appelé tireur donne l’ordre à une autre personne dénommée le tiré de payer une somme déterminé à une 3ème personne désignée qui est le bénéficiaire.

    A la différence de la traite le chèque n’est pas une invention de la pratique mais le résultat d’une loi du 14 juin 1865 inspirée d’un modèle anglais. La création du chèque obéissait à un besoin économique, à savoir contrôlé et réduire la quantité de monnaie fiduciaire en circulation grâce à une monnaie scripturale, simple et rapide dans son utilisation.

    En outre le chèque devait aussi faciliter les transactions civiles et commerciales. Le chèque a connu un grand succès qui s’est traduit par un fléau qui est le chèque sans provision

     

    Loi du 2 août 1917 a crée le délit d’émission de chèque sans provision mais comme cette forme de délinquance continuait de se répandre, une loi du 3 janvier 1975 a dépénalisé la chèque sans provision pour remplacer le mécanisme de répression par l’interdiction bancaire, une loi de 1991 complète cette dépénalisation par l’interdiction d’émettre des chèques pendant cinq ans.

    Le système échange image chèque (EIC) permet de traiter très rapidement les chèques dans leur encaissement.

     

    f)       Les cartes de paiement

    Dotées d’une puce magnétique et d’un microprocesseur, c’est un rectangle de plastique émis par un établissement bancaire ou une entreprise agrée destinée à des opérations tels que retrait espèces ou paiements de prestations diverses et variées.

    On parle souvent de carte de crédit ou de carte de retrait. L’instrument a été introduit en France au cours des années 1950 en provenance des Etats-Unis. Cet instrument est issu de l’électronique et de l’informatique. Economiquement la carte de paiement limite le risque d’encombrement par des pièces et des billets de banque lorsqu’il est question de faire des gros paiements, mais également les risques de perte et de vol liés à la monnaie fiduciaire. Ces cartes servent de moyen de paiement au commerçant sur place ou à distance, on peut également faire des retraits d’argent avec.

     

    Ces outils peuvent servir à réaliser une convention de crédit préalable. La carte de paiement repose sur trois types de contrats juridiques :

    • -          un contrat fournisseur entre client et l’établissement émetteur : mise à disposition de la carte contre rémunération
    • -          un contrat adhérent passé entre l’établissement bancaire émetteur et un commerçant donnant lieu à la mise à la disposition du commerçant d’un matériel de lecture de la carte en contre partie d’une rémunération
    • -          une potentialité de contrat entre l’utilisateur de la carte et le commerçant adhérent.

     

    Tout comme le virement électronique les cartes de paiements relèvent de la monétique. Elles s’inscrivent dans une mutation des instruments de paiements et de crédit, le tout influençant les sources jurisprudentielles de la matière.

     

    B] Les sources du droit des instruments de paiements et de crédits 

     

    Ce sont également les sources du droit commercial. Ces sources ont été crées par la pratique commerciale. Il faut se souvenir que les commerçants sont également à l’origine de nombreuses règles professionnelles consacrées par la loi ou la jurisprudence. Les usages commerciaux occupent une place de choix dans la création et la règlementation des instruments de crédits et de paiements. Assez souvent le législateur n’intervient que pour limiter excès de certaines pratiques ou leur contrariété à l’ordre public ou pour orienter ou pour répondre à telle ou telle exigence.

     

    3)      Les sources des instruments de crédits

     

    A son origine la lettre de change était régit par La lex mercatoria= ensemble de règle élaboré par les marchand pour les besoins de leur négoce. Elle se compose surtout d’usage et est très vivace au moyen Age. Pendant des siècles la traite échappe à la règlementation étatique. Les premiers textes monarchiques en cette matière sont essentiellement incitatifs. Les régimes légaux crée pour la lettre de change réside dans l’ordonnance de Louis XIV, ordonnance de mars 1693 relative au commerce de terre, on parle également de loi SAVARY du nom de l’auteur qui l’a conçu.

    Le code de commerce de 1807 reprend les principales dispositions avec des modifications mineures.

    Au 18e s on relève la découverte de la théorie de la propriété de la provision qui renforce l’efficacité de la traite et plus tard celle du chèque.

    La loi procède ensuite par touche successive, loi du 16 juin 1894 supprime dans la lettre de change l’obligation de remise de place à place, cette remise signifiait que la traite devait nécessairement être payé dans un lieu autre que celui de sa création, ce qui permettait notamment de lutter contre le mécanisme de l’usure empruntant le biais de la lettre de change. Le même souci de rajeunissement justifie à cette époque la suppression de la mention obligatoire de la valeur fournie.

    Plus importante encore est la consécration de la théorie jurisprudentielle de la propriété de la provision par la loi de 1922, toutefois la principale source contemporaine de la lettre de change et du billet à ordre réside dans les deux conventions internationales de Genève du 16 juin 1930 qui crée un droit international uniforme de la lettre de change…

     

    Ces conventions comportent des limites. Ainsi les Etats-Unis et le Royaume-Uni n’ont jamais ratifié ces conventions.

    Ces conventions comportent des lacunes volontaires comme le régime des rapports fondamentaux en l’occurrence la provision et la valeur fournie.

    Ordonnance du 18 septembre 2000 recodifie à droit constant le code de commerce.

    L’actuel code de commerce ne comporte pas de partie règlementaire. Le livre V du code de commerce est intitulé des effets de commerce et de garantie. Les instruments de crédits ne figure pas tous dans le code de commerce, ainsi le code monétaire et financier crée par l’ordonnance du 14 décembre 2000 dont la partie règlement vient être édité par 2 août 2005 régit l’acte de cession ou de nantissement de créance professionnelle (bordereau Dailly)

    La vocation internationale n’est pas l’apanage des effets de commerce. La convention d’Ottawa du 28 mai 1988 relative au crédit bail internationale et à l’affacturage internationale, mais aussi la convention du 12 décembre 2001 relative à la cession de créance internationale, les deux conventions provenant de la commission des Nations Unies sur le droit du commerce internationale.

     

    4)      Les sources des instruments de paiement

    d)     Le chèque

    Dès son origine succès du chèque en économie interne que internationale. Son régime actuel vient de la convention du 19 mars 1931 uniformisant le droit applicable aux chèques, repris par le décret par 30 octobre 1935, aujourd’hui intégrée à droit constant au code de droit monétaire et financier (art L131-1 et suivant)

     

    Le chèque postal obéit aux dispositions du code des PTT, qui renvoie souvent au dispo du CMF.

     

    Le droit pénal a longtemps constitué une source pour le chèque. La simplicité du chèque a généré une délinquance de masse qui est le chèque sans provision pénalisé par un décret du 2 août 1977 et quasiment dépénalisé par la loi du 30 décembre 1991. Désormais émission du chèque sans provision tombe sous le coup de l’interdiction bancaire de cinq ans d’émettre des chèques mais aussi le paiement de pénalité libératoire à proportion de la pénalité de la provision défectueuse.

     

    e)      Le virement

    Le CMF comporte quelques dispo relatives au virement. Ex le virement communautaire transfrontalier ou l’obligation de payer par virement certaines prestations éco.

    Toutefois régime du virement a été crée par jurisprudence à partir du mandat.

    Le donneur d’ordre est le mandant et sa banque le mandataire qui doit effectuer le paiement auprès d’un tiers. Les usages bancaires joue aussi un rôle dans le régime du virement.

     

    f)       Les cartes de paiement

    Pendant près de quatre décennies les cartes de paiement ont fait l’objet d’un régime juridique exclusivement contractuel et professionnel.

    Disposition du 30 décembre 1991 relative à la sécurité d’utilisation des chèques et carte de paiement, cette loi donne à al carte de paiement sa première législation d’ensemble. La matière intéresse également le droit communautaire. En l’espèce une recommandation de 1997 suggère des solutions d’harmonisation en matière de carte de paiements.

    L’apport du législateur n’est pas décisif, la loi se borne à consacrer et généraliser des solutions déjà promues mais aussi à fixer politique du crédit et du paiement ainsi qu’à combler lacune du régime de crédit et de paiement.

    Cette politique de retrait de la loi n’est pas un mal en soi, car par ces temps d’inflation législative, il convient de rappeler que la loi doit répondre à un besoin précis plutôt que de mouliner dans le vide.

     

     

    C] L’actualité des instruments de crédits et de paiements 

     

    La matière des instruments de crédits et de paiements est en évolution constante si on se réfère aux interventions législatives des cinq dernières années. Il faut retenir les deux décrets du 2 août 2005 qui donne au CMF une partie règlementaire.

    Dans les instruments de crédit seul le bordereau Dailly a vu son régime évolué avec la loi de sécu financière du 1er août 2003. L’un des traits saillant de la matière tient dans le renforcement de la sécurité d’utilisation des instruments. Ces instruments sont dans outils de transferts de fond.

    Dans le crédit le transfert porte aussi le nom de mobilisation (la faire circuler de personne en personne moyennant une contrepartie financière). Il existe la cession de créance civile (art 1689 et suivants du code civil)

    Si l’on se réfère à l’art 1690, l’acte de cession de créance civile doit être accepté par le débiteur dans un acte authentique ou bien lui être signifié afin de rendre la cession opposable au tiers.

    Ce lourd formalisme d’opposabilité sert à protéger le débiteur cédé en l’informant de l’existence de la cession, elle est très pesante pour le cédant et le cessionnaire Europe communautaire qui explique la vitalité actuelle du billet à ordre et de la lettre de change qui repose sur un formalisme moins rigide. Toutefois le formalisme cambiaire a de quoi effrayer tant ses conséquences sont rigoureuses, c’est pourquoi le législateur a crée le bordereau Dailly qui utilise un formalisme proche du système cambiaire pour offrir à la pratique des affaires un instrument de crédit consistant dans un mode simplifiée de cession de créance professionnelle. Ce bordereau connaît un succès certain à l’image du crédit bail et de l’affacturage. D’une façon générale la mobilisation d’une créance en mode cambiaire s »effectue dans un mode formel comportant des mentions obligatoires, pour la traite ces mentions seront par exemple la formule lettre de change inscrit, le nom du bénéficiaire, la signature du tireur…Une fois toutes les mentions obligatoires apposées le titre est pleinement valide. Le système est extrêmement simple, cependant la pratique bancaire estime depuis une quarantaine d’années que le papier lui coûte cher en traitement, une évolution prend appuie sur les nouvelles technologies. La lettre de change-relevé (LCR) et le billet à ordre relevé (BOR) traduisent cette tendance vers la dématérialisation des instruments de crédit. Il s’agit d’établir une traite ou un billet à ordre mais en données figurant sur une bande magnétique sinon en données informatiques circulant exclusivement entre banques agissant au nom de leurs clients ou en leur nom propre.

    Son inconvénient majeur résulte dans la perte des prérogatives conférées au porteur par les systèmes cambiaires. En effet le droit français considère jusqu’à présent le papier comme le support exclusif d’un titre cambiaire. Le droit français exclut donc tout titre de mobilisation de créance établit en fichier informatique ou sur bande comme la LCR et la BOR. La loi du 13 mars 2000 relative à la signature électronique a-t-elle changé la donne en la matière ? Le gouvernement estime que cela ne permet de créer des effets de commerce dématérialisé ayant pleine valeur cambiaire.

    Cette position est approuvée par une partie de la doctrine et critiquée par l’autre partie. Il faut pourtant admettre que le refus des titres papiers a véritablement commencé. D’ailleurs les Etats-Unis ont adopté en 2000 une loi du 30 juin 2000 qui encadre la création et la mise en circulation de titre de paiement et de crédit informatique. L’électronique et l’informatique ont pris de l’avance dans le paiement en comparaison des titres de crédit.

    Les établissements bancaires réclament la possibilité de facturer à al clientèle le traitement du chèque, cette réclamation est vaine car le coût du traitement est déjà facturé au client par le système des dates de valeur contester par la commission européenne, réclamation rendue encore plus vaine par la CJCE qui autorise la facturation des chèques depuis arrêt du 5 octobre 2004 Texa banque, autorisation de la facturation des chèques, facturation que les banques ne sont pas pressées de mettre en œuvre.

    La monnaie électronique commence à se répandre, notamment sous l’impulsion du droit communautaire.

    Il faut souligner la communautarisation des moyens de paiements avec notamment la communication faite par la commission européenne au 2 décembre

     2003 sur la création d’un espace européen des paiements. De son côté le virement est surtout électronique aujourd’hui, le système gagne en simplicité et en rapidité, de très grosse somme d’argent peuvent être transféré de compte à compte par téléphone ou par ordinateur. Le revers de la médaille tient dans le renouveau de la délinquance.

    Les cartes de paiement procèdent directement de l’électronique et de l’informatique qui génère aussi automatisation du traitement de cet instrument. Dans l’ensemble la principale faille de la dématérialisation des instruments de crédite et de paiement sont dans la sécurité du système. L’évolution de l’informatique entraîne de nombreuses possibilités de fraude ou de disfonctionnement du système posant des problèmes de responsabilités. Qui de la banque ou de la clientèle doit supporter le risque technologique ? Intervention de la loi pénale qui réprime le piratage informatique des titres dématérialisés.

    Le commerce électronique se caractérise par une double dématérialisation des transactions électroniques et de leur mode de règlements. Les instruments de crédit et de paiement se trouvent en pleine mutation. La techno se trouve au coeur de cette évolution.

     

    La technique du compte apparaît ici comme un facteur de permanence, qu’il s’ »agisse de compte bancaire ou non, d’un compte courant ou de dépôt. L’émetteur d’un instrument de crédit ou de paiement dispose d’un compte, le bénéficiaire de même sans oublier celui qui procède au règlement, par exemple le tiré d’une lettre de change. Il y a un mouvement de compte à compte. Même dématérialisé on dit que le compte est un tableau synoptique des opérations électroniques enregistrement des mouvement s débit et de crédit et dégageant un seuil. Qui dit débit dit aussi dettes et créances.

    Le droit des instruments de crédit et de paiement se trouve être un droit spécial par rapport au droit commun c’est d’avantage un droit spécial par rapport au droit commercial général.

    Ceci vaut aussi pour le régime du paiement, de la solidarité des créanciers et des débiteurs mais aussi le régime de la cession de créance. Ceci vaut aussi pour la responsabilité civile, en l’occurrence la responsabilité bancaire. Imbrication du droit et de l’économie. En fournissant capitaux qui irrigue l’activité économique, le crédit relève directement du dynamisme de l’économie ; le paiement s’attache au dénouement des transactions économiques, c’est pourquoi il faut considérer d’abord les instruments de crédit et en second lieu les instrument de paiements.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    PARTIE I : LES INSTRUMENTS DE CREDIT

     

    Dans de nombreux titres de crédit comme la lettre de change il y a incorporation du droit au titre, donc évolution du support affecte nécessairement évolution de la matière supporté. La mutation ne consiste pas seulement dans l’abandon du support papier, elle tient aussi dans la création de titre nouveau comme le bordereau Dailly, ‘originalité de ce titre réside dan son formalisme simplifié qu’il emprunte au régime cambiaire tout en ardant un régime spécifique puisé dans le droit des obligations. Ce bordereau à l’image de l’affacturage provoque de nombreux conflits de droit. Ces conflits naissent souvent de l’indélicatesse de certains agents économiques qui mobilisent plusieurs fois la même créance par des titres différents sachant pertinemment que cette créance fondamentale ne suffira pas à désintéresser tous les porteurs. Toute ceci nous conduit à envisager successivement les instruments de crédit classique que sont les effets de commerce, les instruments de crédits nouveaux et les conflits nés de al mobilisation d’une même créance par plusieurs instruments de crédit différents.

     

    TITRE 1 : Les instruments de crédit classique : les effets de commerce.

     

    Les effets de commerce véhiculent le crédit commercial depuis le Moyen Age, il n’y a donc rien de surprenant de les retrouver au cœur des instruments de crédits commerciaux.

    Qu’entend-on par effet de commerce ?

    Traditionnellement effet de commerce sont matérialisés par des titre de créances ayant le papier comme support. Les banques ont favorisé depuis une trentaine d’années un grand mouvement d’informatisation de la matière.

     

    CHAPITRE I : LES NOTIONS FONDAMENTALES RELATIVES AUX EFFETS DE COMMMERCE

     

    Pour comprendre la place importante occupée par les effets de commerce dans les instruments de crédit et même pour mieux cerner mécanisme mise en œuvre par les effets de commerce, il convient de préciser les notions de base des effets de commerce. En tête de ces précisions viennent les effets de commerce eux-mêmes : qu’est Europe communautaire qu’un effet de commerce, une autre interrogation intéresse le contenu des effets de commerce. On a coutume de dire que dans les effets de commerce cohabitent deux séries de rapport juridiques qui représentent la moelle des effets de commerce, d’un côté les rapports fondamentaux, de l’autre les rapports cambiaires, cette distinction est la clef de voûte des effets de commerce.

     

    Section 1 : La notion d’effets de commerce

     

    Les effets de commerce ne sont définis ni en législation ni en jurisprudence. Les textes font pourtant référence à cette notion d’effets de commerce. Ainsi le livre V du code de commerce à pour titre « des effets de commerce et des garanties ».

    De même l’art L621-107, 4e du code de commerce exclut les paiements en effets de commerce du champ d’application des nullités dites de la période suspecte dans les procédures collectives de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire. En jurisprudence on relève l’existence d’une rubrique effets de commerce dans le bulletin civil de la cour de cassation. Les auteurs ne s’accordent même pas sur la liste des effets de commerce. En effet si l’unanimité se fait autour de la lettre de change, du billet à ordre et du warrant, l’effet de commerce sont controversés. Quand à la définition même dans effets de commerce Ripert et Roblot suggèrent : « l’effet de commerce est titre négociable qui constate l’existence au profit du porteur d’une créance à court terme et qui sert de paiement. »

     

    Précisant cette définition Gavalda et Soufflet proposent cinq critères des effets de commerce :

     

    -          La négociabilité : « Mécanisme légal ou conventionnel de transmission de titre de créance incorporant des droits patrimoniaux au moyen de modalités simplifiées par rapport au droit civil »

    -          Leur objet monétaire : Tout effet de commerce comprend une stipulation de somme d’argent qui représente l’objet du titre. Ainsi la lettre de change, le billet à ordre ou le warrant comprennent à peine de nullité un montant nominal

    -          L’engagement de payer qu’il constate : tout effet de commerce constate une obligation de payer la somme sur le titre.

    -          Leur durée à court terme : tout effets de commerce comporte nécessairement une durée de vie plafonnée à deux ans.

    -          L’usage de les recevoir en paiement : dans l’activité commerciale on paie en effets de commerce en ce sens que certaines transactions surtout les contrats de fourniture à terme se règlent en effet de commerce. L’auteur du paiement obtient toutefois un crédit car le recouvrement du titre est repoussé à une date qui constitue l’échéance de ce titre. Celle-ci coïncide avec le terme du contrat de fourniture

     

     La question qui se pose est de savoir s’il est utile de dégager une catégorie juridique nommée effet de commerce, le propre de l’effets de commerce réside en principe dans le régime cambiaire qui s’applique à cette catégorie. Qu’en est-il du chèque ?

    BONNEAU Thierry reconnaît dans le chèque un effet de commerce malgré la fonction de paiement

    Pour cet auteur le critère de crédit n’est pas un élément définitif car cette fonction résulte d’une évolution historique des effets de commerce sans participer de l’essence originel de ce titre.

     

    Ceux qui contestent au chèque la qualification effets de commerce estime volontiers que le chèque est pleinement soumis au système cambiaire. La catégorie effets de commerce présente essentiellement un aspect pédagogique car cadre cambiaire semble dépasser les effets de commerce. L’effet de commerce le plus ancien est la lettre de change.

     

     

    Section 2 : Distinction entre rapport fondamental et rapport cambiaire

     

    Un système est un groupe d’éléments distincts qui sont réunis de façon cohérente pour former un ensemble homogène.

    Le système cambiaire=ensemble de règles de droit étroitement liés et formant un ensemble cohérent.

    Ce système a de singulier qu’il utilise des règles propres qui forment le noyau dur du droit cambiaire et des règles venant du droit commun que l’on qualifie ici de droit fondamental. Le droit cambiaire régit rapport juridique cambiaire dans les effets de commerce, droit civil ou droit commercial dirige rapports fondamentaux.

    Le système cambiaire comprend à al fois ces deux droits pour une meilleure efficacité juridique.

     

    §1 Les rapports fondamentaux

     

    Ce sont des rapports de droit issus du droit civil ou du droit commercial général qui se trouve incorporer dans un titre cambiaire.

    Considérons une lettre de change crée sur al base d’un contrat de vente. Primus vent à secondus des marchandises payables dans un délai de trois mois. Ensuite primus tire toujours sur secondus une lettre de change à échéance de trois mois et au bénéfice de la banque tertus. En échange de la remise de cette lettre de change la banque remet immédiatement au tireur primus la contre-valeur du titre en espèce alors que la lettre de change a une échéance de trois mois. Cette échéance coïncide avec le terme de la vente. En droit on dit qu’il y a deux rapports fondamentaux dans ce cas de figure, d’une part il y a la créance de primus sur secondus correspondant au prix des marchandises, prix à verser dans trois mois. Cette créance fondamentale détenue par le tireur sur le tiré se nomme provision de la lettre de change. D’autre part il y a un second rapport fondamental qui résulte de la somme versé par le banquier au tireur en échange de la remise de la lettre de change. Cette créance fondamentale du bénéficiaire sur le tireur se nomme valeur fournie. Les deux types de créance qui viennent d’être envisagée sont des rapports fondamentaux car tout en étant extérieur à la lettre de change par leur création, elle justifia la naissance du titre dans lequel elles se trouvent incorporer.

    L’intérêt de ce mécanisme réside dans le besoin immédiat de liquidité ; liquidités qui seront remboursés au moment de l’encaissement de la lettre de change ultérieurement, le prix des marchandises servira à rembourser au banquier bénéficiaire l’avance de fond consentie et constitué en l’occurrence par la valeur fournie.

     

     

    §2 Les rapports cambiaires.

     

    Les rapports cambiaires s’établissent t de manière très basique ; il se forme par la signature d’un effet de commerce : toute personne qui signe un effet de commerce, une lettre de change par exemple est engagé cambiairement vis-à-vis du porteur de Europe communautaire titre. La différence entre le rapport fondamental et le rapport cambiaire est que le rapport fondamental ne se crée pas par la signature. Le rapport fondamental peut se former autrement. Le débiteur cambiaire doit payer le titre à son détenteur sans pouvoir opposer la moindre résistance.

    La seule personne engagée cambiairement est primus car le tireur d’une lettre de change doit signé le titre pour que la lettre de change soit valable.

    Quand au tiré sa signature n’est pas une exigence de validité de la lettre de change. Le tiré se place en principes dans les rapports fondamentaux. Si le tiré n’est pas le débiteur du titre à l’échéance il n’est pas obligé de payer le bénéficiaire. On dit que son refus consiste à opposer l’exception de défaut de provision. Cependant le tiré qui est débiteur fondamental à l’échéance est tenu de payer naturellement sur le plan fondamental et non sur le fond cambiaire car il n’a pas signé lettre de change. En pratique créance des prix des marchandises, devra être versée au bénéficiaire tertus, en effet par la lettre de change le bénéficiaire tertus est devenu créancier de Primus en lui avançant le montant du titre et comme primus est lui-même créancier d’une autre personne, ce débiteur du tireur payera sa dette non pas au tireur mais au bénéficiaire de la lettre de change.

    Pour en revenir au rapport cambiaire, le tireur ayant seul signé la lettre de change au moment de sa création et de son émission est engagée cambiairement vis-à-vis du bénéficiaire. Il y a une différence entre création et émission :

    Création=consiste à prendre un papier et y apposer les mentions règlementaires

    Emission= consiste à se dessaisir du titre crée au profit d’une bénéficiaire

    Une fois le chèque émis il échappe à l’émetteur et crée des effets juridiques. Lorsque le chèque est crée et qu’il reste aux mains de son créateur il peut être détruit.

    Il y a cependant un exemple de titre qui peut être détruit en étant émis : c’est le testament qui est toujours révocable tandis qu’un titre cambiaire ne l’est jamais. Au moment de l’émission en principe la seule personne engagée est le tireur. Il est de principe que rapport cambiaire et rapport fondamentaux coexistent sans se mélanger, cette juxtaposition se retrouve en l’état dans tous les effets de commerce classiques que sont le billet à ordre et le warrant mais aussi dans d’autres instruments de crédit et de paiements.

     

    CHAPITRE II : LES DIFFERENTS EFFETS DE COMMERCE

     

    Traditionnellement les effets de commerce se composent de trois types de crédits qui se matérialisent par la lettre de change le billet à ordre et le warrant.

    La lettre de change est la plus ancienne des effets de commerce mais c’est également d’elle que provient la plupart des règles formant le système cambiaire. Tous les effets de commerce et même le chèque et dans une certaine mesure les cartes bancaires tiennent leur règle de base de la lettre de change.

     

    Section 1 : La lettre de change

     

    Une personne appelé tireur demande à une autre personne dénommée tiré de payer une certaine somme d’argent à une troisième personne : le bénéficiaire

     

    Il s’agit d’un morceau de papier comportant un certain nombre de mention prévu par la loi ; les formules de lettre de change se trouvent dans le commerce sous forme de carnet à souche comme un chéquier bancaire. Les émetteurs de lettre de change doivent utiliser ces formules mais comme cette obligation ne comporte pas de sanction on en déduit qu’une lettre de change sur papier libre est valide. Dans un avenir proche des lettres de change dématérialisées se généraliseront.

     

    Le régime actuel de la lettre de change est le fruit d’une très longue évolution qui a commencé au moyen âge. Au départ la traite est un simple instrument de transfert de fond de place à place et de change, elle est devenue par la suite un moyen de paiement, sa principale fonction résidant aujourd’hui dans le crédit. Le crédit repose sur la confiance. Une des principales garantie de la traite est l’acceptation ie la signature de la lettre de change par le tiré. En signant le tiré s’engage à payer quoiqu’il arrive. Le porteur peut exiger que la lettre de change comporte un aval ie le cautionnement de la lettre de change. La lettre de change ayant une vie courte il faut la payer à échéance.

     

     

     

    Sous section 1 : La naissance de la lettre de change

     

    Pour faire naître une lettre de change il suffit d’un papier vierge et de le remplir des indications prévues par la loi et de le remettre au bénéficiaire. Plus souvent on recourt à des formules normalisées mais il y a là une obligation légale dépourvue de sanction. La lettre de change est un acte de commerce par la forme, ainsi la preuve et la forme sont essentiellement commerciale, droit civil ne régit pas validité de la lettre de change, cependant il est interdit au mineur et au majeur incapable de signer une lettre de change. On ne peut signer une lettre de change pour rembourser un crédit immobilier : art L313-13. En contravention de ces interdictions la lettre de change serait nul vis-à-vis de l’incapable ou du mineur mais valable au regard du bénéficiaire en vertu du principe de l’indépendance des signatures cambiaires.

     

    Le formalisme sert d’assise à la lettre de change. Elle est formée uniquement par les formalités légales qui consistent en des mentions exigées par la loi. Le but est d’assurer la sécurité juridique du titre. Le formalisme permet d’autre part la circulation rapide de la lettre de change. Grâce aux seules formalités du titre, la circulation de la lettre de change doit se faire de porteur en porteur sans entrave : c’est un titre de crédit circulaire.

    Quand aux personnes qui y interviennent elles sont généralement au nombre de trois au moment de la naissance du titre : le tireur, le tiré et le bénéficiaire.

    Le tireur paye la lettre de change au bénéficiaire. Si le bénéficiaire décide de faire circuler la lettre de change il y aura plusieurs tireurs sans limitation de nombre. Le tireur peut se désigner lui-même comme bénéficiaire tout comme le tireur et le tiré peuvent être confondu dans la même personne, tout comme il peut y avoir tirage pour le compte d’autrui (art L511-1 à L511-4 du code de commerce).

     

    §1 Le formalisme de la lettre de change 

     

    Pour être valable juridiquement la lettre de change, doit obéir à des règles de forme précises. Il existe d’autres mentions qui en conditionnement pas la validité de la lettre de change mais qui sont néanmoins utiles, par exemple pour faciliter ou garantir le paiement de la lettre de change.

     

    A] Les mentions obligatoires de la lettre de change

     

                      Elles figurent dans l’art L511-I du code de commerce. Ces mentions sont énumérées  en huit points mais il y a plus de huit mentions obligatoires.

    1. La dénomination « lettre de change » inscrite dans le titre, exprimée dans la langue du titre.

    -          Cette mention permet d’interpeller tout signataire mais aussi les tiers sur la nature cambiaire du titre et sur le régime juridique qu’entraîne la création d’un pareil acte juridique.

    -          On veut éviter une dissociation de la mention du reste du texte, ce qui empêcherait de voir immédiatement l’engagement cambiaire.

    -          La langue du titre en fait permet d’identifier le titre et cette langue se détecte précisément dans la formule du mandat de payer que contient la lettre de change, cette permet de supprimer par avance éventuelle ambiguïtés sur le titre crée.

     

     

     

    1. Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée

    Ø  Le mandat pur et simple se matérialise par la formule « veuillez payer… » Il est pur et simple et n’admet donc aucune condition et réserve. La formule payez si vous recevez telle marchandise n’est pas admise.

    Ø  La somme déterminée c’est le montant global du titre par sécurité cette somme est généralement libellée en lettre et en chiffre. Comme en droit commun le montant en lettre prévaut en cas de différence avec une mention en chiffre art L511-4. Si la somme est répétée sous al même forme avec des montants différents la moindre somme prévaut, c’est l’application du code civil qui dit que les ambiguïtés dans un titre juridique s’interprète contre le porteur. La traite peut être productive d’intérêt mais uniquement lorsqu’il s’agit d’une lettre de change tiré à vue. La clause d’intérêt et le taux d’intérêt doivent être indiquées dans le titre.

     

    1. Le nom du tiré

    Ø  Le tiré par le mandat pur et simple est chargé de payer la lettre de change à son échéance pour la raison qu’il est ou sera le débiteur fondamental du tireur. Seule la mention de son nom est exigé mais son identification exige la mention de son adresse afin que le bénéficiaire sache ou se présenter au paiement. La lettre de change est quérable ie le débiteur doit aller la chercher chez le tiré toutefois les lettre de change peuvent comporter une clause de domiciliation indiquant un autre lieu que le domicile du tiré, il s’agit généralement d’une établissement bancaire.

     

    1. L’échéance

    Ø  L511-I, la lettre de change est un acte juridique à exécution différée. L’échéance de cet instrument de crédit fixe le terme de l’opération de crédit contenu, véhiculé par le titre et détermine le point de départ d’éventuel recours du porteur, l’échéance comporte diverse modalité et se décline généralement en quatre expressions, il y a la traite à date fixe, c’est celle où l’échéance porte une date précise, ex l’échéance du 25 octobre 2005 ou la lettre de change dite à un certain délai de date, ici l’échéance s’exprime par une certaine période de temps mentionné en jour en mois et plus rarement en année, ex à 90 jours ; le décompte de ce délia suppose un point de départ qui est la date de création du titre.

    Ø  La lettre de change à vue : celle qui comporte la mention « à vue » ou la lettre de change qui se trouve dépourvue de mention d’échéance. La lettre de change tiré à vue peut être présenté au paiement à tout moment mais la sécurité juridique vient de la prohibition des engagements perpétuels, donc la lettre de change à vu doit être présentée au paiement dans l’année qui suit sa création.

    Ø  La lettre de change à un certain délai de vue : le titre peut être présenté au paiement à tout moment mais dans un délai dont le point de départ  fixé après l’émission, par exemple, l’acceptation du tiré.

     

    7.      Le lieu du paiement= mention fondamentale du porteur

     

    8.                  Le nom de celui auquel ou à l’ordre du quel le paiement doit être fait (comporte le nom du bénéficiaire et la clause à ordre)

    Le nom du bénéficiaire : doit obligatoirement figuré sur le titre au moment de son émission, il peut être le tireur lui-même ou bien un tiers. La cour de cassation condamne la mention du nom du bénéficiaire par apposition d’initiale ou d’une griffe. Cependant les initiales notoires (SNCF, RATP…) sont admises par la jurisprudence ch ccial 12 novembre 1992, bulletin civil 4e partie n°349, il s’agit de la mention SFF (société française de factoring) jugée recevable

    La clause à ordre : le tiré doit payer à l’ordre du porteur. L’autre fonction de la clause à ordre est de permettre la circulation du titre par simple endos. Elle permet qu’un tiers, le porteur de se faire payer par le tiré.

     

    8.      La date de création

    L’importance de cette date se mesure par rapport à l’existence de d’autres mentions. C’est grâce à cette date que peut s’effectuer le décompte. La mention situe géographiquement le tireur garant de la lettre de change, d’autre part ce lieu peut déterminer éventuellement al règle de conflit ou de compétence juridictionnelle lorsque le titre présente un élément d’extranéité puisque la lettre de change a une vocation internationale affirmée

    La signature du tireur à al main ou par tout procédé non manuscrit

    La loi n’exige que la signature du tireur et non son identité. Cependant lorsque la signature est peu lisible le nom est nécessaire pour identifier le tireur, l’adresse doit être également indiqué afin que les porteurs successifs ou le porteur puissent bien identifier ce tireur par sa signature car il est garant du paiement de la lettre de change.

    La signature manuscrite est le procédé en usage et vise à parachever la formation d’un acte juridique. Jusqu’à al loi du 13 mars 2000 qui autorise signature électronique seule signature manuscrite était autorisée. La loi parle de signature par tout procédé non manuscrit, cette possibilité vient de la loi du 16 juin 1966, devant les innovations technologiques et la nécessité d’un traitement automatisés et rapide des titres le législateur a dû s’incliner.

     

    B] Les mentions facultatives

    La lettre de change ne tient sa régularité que de l’inscription d’un certain nombre de mentions obligatoires sur un bout de papier. Cependant il existe d’autres mentions utiles dans la lettre de change mais qui n’affectent pas sa validité. Ces mentions sont fort nombreuses parmi elle on peut relever la clause de domiciliation. Le domiciliaire n’est pas un signataire de la lettre de change, sa fonction consiste purement et simplement à mettre son domicile à disposition et ce pour permettre le règlement du titre cambiaire.

    Concrètement nom et adresse du domiciliaire sont indiqués avec son accord sur le titre. A l’échéance le porteur présente son titre au domiciliaire qui paye ce titre avec des deniers reçus du tiré.

    Domiciliaire agit sur mandat du tiré ou du porteur. La plupart des lettres de change comporte une clause de domiciliation qui permet règlement aisé du titre

    Recours sans frais et sans protêt : facilite l’encaissement du titre et empêche qu’un protêt soit adressé pour constater soit refus d’acceptation soit refus du paiement

     

    Mention qui renforce :

                                                 Ces mentions servent de garantit de paiement du titre cambiaire :

    -          l’acceptation : elle émane du tiré qui appose sur le titre la mention « j’accepte, acceptation » ou toute formule équivalente. De ce fait le tiré est tenu de payer à l’échéance même si à cette date il n’est pas débiteur du titre. En signant le titre le tiré devient débiteur cambiaire alors qu’avant d’apposer sa signature, il ne peut être tenu de payer que sur le plan fondamental à travers la provision qu’il peut devoir. Si l’acceptation est une mention facultative, une autre mention antagoniste mais tout aussi facultative peut être soulignée, c’est la mention non acceptable (interdiction de présenter la lettre de change à l’acceptation)

    -          l’aval : cautionnement cambiaire qui émane souvent d’un dirigeant de société ou d’un associé qui entend garantir une lettre de change émise par la société ou acceptée par elle en qualité de tiré.

     

    Mentions obligatoires comme mentions facultatives obéissent à une exigence de formalisme. La question à régler est le sort du titre où une ou plusieurs mentions fait défaut ou ne satisfait pas aux prescriptions du droit cambiaire.

     

    §2. L’irrégularité formelle de la lettre de change

     

    C’est un acte juridique dont les formalités constitutives présentent un caractère essentiel. Lorsqu’une irrégularité affecte une mention obligatoire, c’est donc l’existence même du titre qui en subit les conséquences, en principe le titre dans lequel une mention obligatoire fait défaut est nul. Ce pendant le droit cambiaire prévoit mécanisme de sauvetage d’un titre vicié à travers un formalisme par équivalence d’origine légale mais très largement étendu par la jurisprudence qui a créé un système dit de régularisation.

     

    A] Le sauvetage du titre irrégulier

     

    Il y a deux cas de sauvetage :

    1.      Les suppléances légales

    Bien que soumettant l’émission de la lettre de change à un formalisme rigoureux le droit cambiaire n’est pas pour autant un système rigide. L’activité des entreprises fait souvent preuve de souplesse et de pragmatisme.

    Cette flexibilité trouve une limite indépassable dans les principes de simplicité, rapidité et d’efficacité propres à la matière.

    Les cas de suppléances légales sont envisagées dans cet optique par l’art L511-3I du code de commerce comme une exception à la nullité anéantissant en principe la lettre de change irrégulière : « Le titre dans lequel une des énonciations indiquées au grand I fait défaut ne vaut pas comme lettre de change sauf dans les cas déterminés au III et IV du présent article »

     

    En pratique il n’existe que deux cas de suppléances légales qui se trouvent dans l’art L511 III pour le premier « la lettre de change ne comportant pas de date d’échéance est réputée tiré à vue ». Cette présomption est irréfragable.

    Le second cas réside dans l’art L511-1 IV « la lettre de change n’indiquant pas le lieu de sa création est considérée comme souscrite dans le lieu désigné à côté du nom du tireur »

    Pour ce dernier cas, l’intérêt réside dans les cas de conflits de lois ou de compétences en droit international privé, il y a là peut être une détermination de la règle de conflit.

     

    2.      Les régularisations nées de la jurisprudence

    Il s’agit d’un formalisme de « substitution » d’après Ripert crée de toute pièce par la jurisprudence. On la retrouve dans d’autres effets de commerce comme le billet à ordre mais aussi dans le bordereau dailly.

    La question qui se pose est de savoir si cette régularisation concerne toutes les mentions ou certaines seulement. La question st controversée en doctrine. On s’accorde seulement sur le fait qu’un blanc seing (papier vierge avec une signature) ne constitue pas une lettre de change sujette à régularisation.

    D’une manière générale quelles sont les condition de régularisation ?

    La jurisprudence pose assez nettement les conditions de régularisations, elles sont au nombre de trois :

    -          Elle suppose l’accord de ceux qui ont déjà signé la lettre de change irrégulière et d’eux seuls, cour de cassation chambre commerciale 7 février 1983. Ces signataires peuvent être le tireur, le tiré, un avaliste mais aussi un endosseur. Pour certains signataires l’accord peut n’être que tacite selon la jurisprudence, il en va ainsi du tiré qui en acceptant la lettre de change ne comportant pas le nom du bénéficiaire a entendu tacitement autorisé d’avance une régularisation, cour de cassation 25 mai 1988. La même solution vaudrait pour un tireur qui aurait remis un titre sans nom de bénéficiaire, un banquier qui rajoute ensuite son propre nom comme bénéficiaire. La jurisprudence exige à l’occasion un accord exprès dans les hypothèses de régularisation de la date de création ou du lieu d’émission, il faut une régularisation effective, ce qui consiste à inscrire sur le titre la mention omise ou mal rédigé.

     

    -          Celui qui se prévaut de la traite initialement irrégulière doit avoir corriger cette irrégularité après avoir obtenu l’accord des gens ayant déjà signé le titre, à défaut le titre sera considéré comme cambiairement nul.

     

    -          Au plus tard au moment de la présentation du titre au paiement, à défaut le porteur présenterait au paiement un titre nul avec toutes les chances d’essuyer un refus justifier de paiement émanant du tiré ou de toute autre signataire cambiaire

     

    B] La nullité du titre irrégulier non sauvé 

     

    Le titre cambiaire étant un acte formel, irrégularité entraîne nullité. Cette irrégularité peut résulter de n’importe quelles mentions obligatoires défectueuses. L’irrégularité d’une mention facultative ne concerne pas le titre mais la mention seule.

    Le défaut d’une mention obligatoire affecte régularité du titre cambiaire. Le titre même nul peut cependant connaître une certaine fortune juridique soit sur le terrain du droit cambiaire en dégénérant en un autre titre soit sur le terrain du droit commun en devenant un titre du droit commun = conversion par réduction.

    Cette conversion par réduction est l’une des issues possible de la nullité en droit commun et en droit cambiaire. Elle est si vivace qu’elle devient presque le principe reléguant en fait l’anéantissement du titre quasiment au rand d’exception.

     

    1.      La conversion par réduction de la lettre de change irrégulière.

    En droit la nullité d’un acte juridique procède d’un vice affectant sa constitution. Si tôt que le juge a prononcé la nullité il y a anéantissement rétroactif de l’acte, il y a donc retour au statut quo ante avec des restitutions qui doivent rétablir les parties dans leur état initial. Il y a des exceptions à cet anéantissement rétroactif. La première réside dans la confirmation de l’acte nul qui opère uniquement quand la nullité est relative. Par ex un mineur devenu majeur peut couvrir le vice de nullité. La seconde exception concerne acte nul dans lequel toute restitution en nature devient impossible, par ex si un employé peut restituer le salaire perçu en vertu d’un contrat de travail nul, l’employeur ne peut restituer en nature la force de travail, donc pas de rétroactivité.

     

    Procédé par lequel le juge qui a prononcé la nullité d’une acte juridique recherche dans l’acte nul les éléments pouvant lui permettre de faire naître un autre acte juridique conforme à la volonté des parties afin de permettre à ces parties de réaliser l’opération économique qu’elles ont voulu initialement. Cette conversion est envisageable pour tous les actes juridiques mais s’illustrent beaucoup dans les effets de commerce. Ainsi quand l’art L511-1 II dit « le titre dans lequel une des énonciations énumérées au I fait défaut ne vaut pas comme lettre de change » cela signifie que ce titre pourrait éventuellement valoir comme autre chose. Ainsi la lettre de change ne comportant pas la mention lettre de change pourrait valoir comme billet à ordre. De son côté un billet à ordre non daté vaudra éventuellement comme promesse de payer.

    La conversion par réduction concerne aussi les mentions facultatives, par ex un aval apposé sur une lettre de change nulle pourra éventuellement valoir comme cautionnement de droit commun.

    La conversion n’est pas toujours possible. Le juge peut ne rien trouver dans la lettre qui permette la conversion.

     

    2Nullité pure et simple. 

    Comme nous l’avons vu et dit, la nullité pure et simple sanctionne en principe l’irrégularité formelle de la lettre de change. Cette nullité intervient en l’absence de sauvetage et de conversion par réduction.

     

    Les effets habituels de la nullité se déploient avec leur cortège de remise des parties dans leur situation initiale à travers les restitutions des différentes prestations fournies.

     

    A supposer que le titre formellement soit régulier il va pouvoir éventuellement pouvoir être mis en situation.

     

    Sous section 2 : la circulation de la lettre de change par endossement.

     

                      La lettre de change circule par endossement. C’est un mode de transmission de titre de créance par lequel une personne appelée endosseur signe le titre au dos et le remet à un nouveau porteur appelé endossataire.

    Tous les titres cambiaires sont susceptibles de circuler par endossement même si ils peuvent circuler par d’autres procédés. Ce que nous dirons ici vaudra également pour le billet à ordre et pour d’autres titres comme le chèque, le bordereau dailly…

     

    §1. Les conditions de l’endossement

    A] Les personnes qui y participent

     

    Un porteur de lettre de change doit signer le titre au dos ou bien sur une annexe du titre qu’on appelle allonge, y rajouter le nom d’une autre personne et se dessaisir du titre au profit de cette autre personne appelée endossataire.

    Pour endosser une lettre de change, il faut encore la détenir. Le premier endosseur est le bénéficiaire initial qui est également le premier porteur du titre. En l’occurrence les difficultés éventuelles intéressent moins l’endosseur que l’endossataire. Selon l’art L511-8 la 3 du code de commerce « l’endossement peut être fait même au profit du tiré accepteur ou non du tireur ou de tout autre obligé, ces personnes peuvent endosser la lettre à nouveau ». C’est dire que l’endossement peut profiter non seulement à des personnes étrangères au trio initial d la lettre de change mais également à ceux qui existaient sur le titre cambiaire au moment de sa création ou même au profit de personnes ayant déjà joué le rôle d’endosseur, toutes ces personnes pouvant de nouveau procéder à un endossement.

    Le tiré peut se trouver dans la situation de porteur de la lettre de change alors qu’il est en principe chargé de la régler : selon la doctrine cette possibilité permet création de lettre de change ayant le tiré comme bénéficiaire surtout dans certaines formes de crédit très spécialisés notamment l’escompte-fournisseur.

    L’endossement au porteur : l’endosseur peut ne pas désigner nommément le nouveau porteur, dans ce cas on perle d’endossement au porteur ou d’endossement en blanc, le titre appartenant dès lors à toutes personnes pouvant justifier d’une acquisition régulière, l’art 511-9 II règle la situation juridique afférant à ces cas : « Dans un endossement en blanc le porteur peut remplir le blanc soit de son nom, soit du nom d’une autre personne, soit endossé la lette de nouveau en blanc à une autre personne ou encore remettre le titre  un tiers sans remplir le blanc et sans l’endosser »

    Quand un endossement en blanc est suivi par un autre endossement en blanc le signataire du dernier endossement st présumé avoir acquis la lettre par le biais de l’endossement en blanc.

     

    B] Le mécanisme de l’endossement

     

    C’est la clause à ordre qui permet l’endossement de la lettre de change et de l’ensemble des titres dit à ordre. La loi précise qu’en l’absence de clause à ordre dur une lettre de change l’endossement d’un tel titre en produit que les effets d’une cession de créance de droit commun. Hors la cession de droit civil ne comporte pas les avantages du droit cambiaire comme la solidarité cambiaire ou le principe de l’inopposabilité des tiers.

    Quand au mécanisme de l’endossement à l’image de la signature du tireur au moment de la signature du titre l’art L511-8 la 7 du code de commerce dit que « l’endossement est apposé soit à a main soit par tout procédé non manuscrit ». L’endossement s’effectue sur la lettre de change elle-même au dos ou sur une feuille attachée au titre et nommée allonge. Quand à la formule qui marque l’endossement, le code de commerce est formel « l’endossement doit être pur et simple » L’endossement partiel est nul. En définitive, la formule bon pour endossement au profit de X suivi de la signature de l’endosseur et du nom de l’endossataire ainsi que de la remise du titre constitue un endossement parfait. Y mettre des réserves ou réduire la portée de l’endossement à une somme moindre qu la valeur du titre réduirait considérablement l’efficacité de la formalité d’endossement. En signant le titre l’endosseur entre dans le mécanisme cambiaire et de=vient garant du paiement du titre, en conséquence l’endosseur pourrait être poursuivi en paiement en application du principe de la solidarité cambiaire au cas où le tiré n’aurait pas payé ou au cas ou tout autre signataire cambiaire se montrerait défaillant. Si l’endossement est irrégulier parce que assorti de réserve ou présente caractère partiel, le mécanisme de la conversion par réduction pourrait jouer et permettre au signataire d’être tenu dans les termes même de son engagement sur une autre terrain juridique que celui du mécanisme cambiaire.

     

    §2. Les effets de l’endossement

                      L’endossement produit un certain d’effets s’attachant au rapport cambiaire et aux rapports fondamentaux.

    Il existe effet immuable de l’endossement, en revanche d’autres effets varient selon le type d’endossement considéré : translatif, procuration, pignoratif

    Ces trois sortes influencent effets de l’endossement.

     

    A] Les effets immuables de l’endossement.

    1. Effet à l’égard de l’endosseur 

    Ces effets sont de deux ordres concernant obligations et droit de l’endosseur :

    -          Obligation de l’endosseur : il est tenu de signer le titre lorsqu’il l’endosse, ainsi devient-il débiteur cambiaire et donc garant du paiement du titre car tous signataires de lettre de change s’oblige cambiairement.

    Retenons que l’endosseur garantit non seulement le paiement du titre mais également l’acceptation du titre :

    S’agissant de l’acceptation la règle signifie que l’endosseur est censé s’assuré que l’acceptation sera faite afin que le porteur se trouve garni du plus grand nombre possible de garantie de paiement du titre, alors l’endosseur est investi par la loi de garantir l’acceptation. Seul le tiré est en position d’accepter le titre. La règle que l’endosseur garantit l’acceptation et le paiement présente un caractère supplétif art L511-10 al1 ces règles peuvent faire l’objet d’une convention contraire.

     

    -          Les droits de l’endosseur : il est redevable du montant du titre, cependant il jouit aussi de certaines prérogatives, ainsi il lui est permis de se dégager de sa garantie de paiement et d’acceptation, art L511-10 al1. Au terme de l’al 2 de ce même texte, l’endosseur peut interdire tout nouvel endossement. Si d’aventure la traite se trouvait de nouveau en circulation par endossement, l’endosseur ayant interdit tout nouvel endossement ne garantirait pas le porteur tenant la lettre suite à cette interdiction. Il y aurait eu en effet violation de la clause interdisant tout endossement supplémentaire en contravention de la manifestation de la volonté expresse de l’endosseur. Les clauses de non garanties de paiements se formulent assez simplement du genre « sans garantie d’acceptation ». Ma portée de telle clause se limite exclusivement aux seules personnes concernées, en l’occurrence l’endosseur et toute personne qui aurait contrevenu à la clause interdisant tout nouvel endossement.

     

    2.      Effet à l’égard de l’endossataire

    Pour bénéficier des effets de l’endossement l’endossataire doit satisfaire à une condition préalable : être porteur légitime.

    Art L511-11 définit le porteur légitime de la façon suivante : « le détenteur d’une lettre de change est considéré comme porteur légitime s’il justifie de son droit par une suite ininterrompue d’endossement même si le dernier endossement est en blanc ».

    La doctrine parle à propos de ce texte de chaîne d’endossement, en cas de contestation, il appartient au porteur de remonter cette chaîne en prouvant par tout moyen qu’il tient le titre de Y lequel tenait le titre de X, lequel tenait son droit de W…

    Le second alinéa de l’art L511-11 dit  « si une personne a été dépossédée d’une lettre de change par quelques évènements que ce soit, le porteur justifiant de son droit de la manière indiqué à l’alinéa précédent n’est tenu de se dessaisir de la lettre que si il l’a acquise de mauvaise foi ou si en l’acquérant il a commis une faute lourde ».

    Par mauvaise foi= acquisition frauduleuse du titre.

    Faute lourde= ancienne gradation des fautes civiles, manquement qui traduit un comportement dommageable de son auteur.

    L’endossataire ne bénéficiera que d’avantages : toute les prérogatives cambiaires et toute les prérogatives issus des droits fondamentaux.

    L’endossataire bénéficie d’abord, du droit de se faire payer le montant indiquer sur le titre, il bénéficie de garantie de paiement, de tous les droits compris dans le titre (acceptation, aval, solidarité cambiaire et le principe de l’indépendance des signatures, principe de l’inopposabilité des exception, créance de provision, sûretés de droit commun affecté au paiement du titre)

     

    B] Les effets variables de l’endossement

                      Certains effets de l’endossement voient leur contenu varié selon nature de l’endossement.

     

    1. L’endossement translatif

    C’est l’endossement par lequel le détenteur d’une traite ou de n’importe quel titre à ordre transmet tous les droits attachés au titre à un nouveau porteur. Concrètement cet endossement est effectué par une signature au dos du titre suivi de la mention »endossement translatif, endossement en pleine propriété suivi de l’identité du nouveau porteur et de la remise du titre au nouveau porteur. Sitôt cet endossement réalisé le porteur bénéficie de tous les droits y compris celui d’endosser de nouveau.

    Quand le titre est simplement signé au dos sans autre précision sur la nature de l’endossement on dit que l’endossement est réputé translatif. La valeur de cette présomption ?

    La jurisprudence opère une distinction :

    -          dans les rapports des endossements entre eux, la présomption est simple, la preuve contraire peut être rapporté

    -          dans les rapports des endossements avec un tiers, par ex un tiers porteur, la présomption est irréfragable.

    L’endossement translatif transfert au nouveau porteur la propriété de la lettre de change avec tous les droits cambiaires et tous les droits fondamentaux qui y sont attachés.

     

    1. L’endossement de procuration

    Celui qui consiste pour le détenteur d’une lettre de change ou d’un titre à ordre à transmettre le titre à un porteur afin que celui-ci procède au recouvrement du titre. Cet endossement se fait par la signature au dos du titre avec la mention  « bon pour procuration » « bon pour encaissement »…avec nom du bénéficiaire et remise du titre. L’endossataire en tant que mandataire agira pour le compte de l’endosseur.

    L’endossataire ne peut pas à son tour consentir un endossement translatif ou pignoratif, il ne peut consentir qu’un autre mandat de procuration.

    Il ne peut faire cela car la propriété ne lui appartient pas.

     

    1. L’endossement pignoratif

    C’est l’endossement par lequel le porteur d‘une lettre de change l’affecte à la garantie d’une dette.

    Supposons une entreprise bénéficiaire d’une lettre de change et désirant obtenir du crédit d’une banque. La banque accepte à condition d’obtenir des garanties. L’entreprise donne en gage la lettre de change à la banque pour obtenir ce crédit. Afin de constituer un gage en effet de commerce on consent au bénéficiaire du gage un endossement pignoratif qui est une mise en gage en sorte que l’endossataire ne devient pas propriétaire du titre endossé mais le reçoit en garantie. Le bénéficiaire de l’endossement pignoratif ne devient pas proprio, il ne peut consentir un endossement translatif car il n’est que détenteur gagiste, il ne peut pas non plus consentir un endossement pignoratif car on ne peut mettre en gage que son propre bien, en revanche il peut consentir un endossement de procuration car à l’échéance il faudra bien encaisser lettre de change. Si à l’échéance crédit garantit par le gage n’a pas été remboursé l’endossataire peut-il obtenir montant de la lettre de change : oui mais argent perçu par l’endossataire pignoratif ne devient pas propriétaire de cet argent. Il y a substitution= subrogation réelle (remplacement d’un bien à un autre) (subrogation personnelle : remplacement d’un créancier à un autre).

     

    Sous section 3 : Les garanties de paiement de la lettre de change 

     

    La lettre de change est un instrument de crédit. Le paiement de la lettre de change à échéance rembourse ce crédit. Afin de limiter risque de non paiement de la lettre de change, la loi ou la convention des parties, prévoient des garanties au porteur de la lettre de change. Certaines prérogatives cambiaires représentent des garanties qui font partie intégrante de la lettre de change.

     

    §1. Les garanties cambiaires

                      Garanties cambiaires tirent leur existence de la signature du titre. On distingue deux sortes de garanties cambiaires selon leurs auteurs.

     

    A] Les garanties cambiaires légales

     

    Elles appartiennent au porteur de toute lettre de change ou de tout effet de commerce régulièrement formés. Dès lors si le porteur n’est pas payé par le tiré à l’échéance, il peut s’adresser à tout signataire du titre. Il y a 3 sortes de garanties légales.

     

    1. Le principe de l’indépendance de la signature

    Issu directement du formalisme cambiaire et procède de la loi Art L511-5 al2 et3. Au terme de ce texte « les engagements cambiaires sont indépendants les uns des autres et la nullité de l’un d’entre eux n’affecte pas les autres, si l’acceptation par exemple est nulle l’aval demeure valide. Cependant Lescot et Roublot ne partagent pas cet avis et estime que le principe vaut même en cas de nullité d’une formule substantielle.

    L’indépendance des signatures règle généralement les nullités dans les hypothèses de mentions facultatives irrégulières , de signatures cambiaires émanant de personne incapables, d’endossement irréguliers ou de supposition de signature (engagement cambiaire mensonger qui porte sur une fausse signature ou des signatures indiquant des personne imaginaires).

    Dans un effet de commerce comportant toute les mentions obligatoires, seul le signataire cambiaire se trouve concerné par sa signature et la nullité d’une engagement cambiaire voisin concernant une autre mention n’affecte pas les autres engagements cambiaires. Le signataire est tenu de payer tout porteur à condition que la détention du titre par ce porteur soit légitime. Le signataire doit payer sans se prévaloir de la nullité engageant un autre engagement cambiaire. Ainsi lettre de change signé par un mineur ou un majeur capable puisse être nul à l’égard de l’incapable tout en continuant de déployer ses effets à l’encontre des autres signataires. Il en va de même pour celui qui signe la traire en passant outre à un pouvoir remis par un mandant.

    Ce principe de l’indépendance des signatures est tempéré par l’hypothèse de l’aval de la lettre de change. L’avaliste (la caution cambiaire) est engagé cambiairement mais dans les mêmes termes que le signataire cambiaire qu’il entend cautionner. A cette différence que si le débiteur garantit par l’aval se trouve libéré, et bien l’avaliste se trouvera également libéré quelque soit la cause de la libération de la personne garantie.

     

    1. La solidarité cambiaire

    Cette solidarité n’est pas différente de la solidarité envisagée en droit civil. Quand plusieurs débiteurs sont tenus de payer la même dette à un même créancier, ce créancier peut réclamer le paiement de la totalité de la dette à un seul des codébiteurs sans que ce débiteur puisse discuter ou diviser la dette.

    Ce principe repose sur art L511-38 et L511-44 du code de commerce.

    L511-44 : « tout ce qui ont signé, endossé ou avalisé une lettre de change sont tenus solidairement envers le porteur ».

    Cette hypothèse de solidarité ne se différencie pas de la solidarité civile. Pour mettre en œuvre ce principe le porteur doit avoir vainement réclamé paiement au tiré. Il importe peu que le tiré est signé ou pas. Après cette étape le porteur pourra demander paiement à n’importe quel signataire du titre, à tous les signataires du titre collectivement ou certain d’entre eux seulement. La loi précise que ce droit appartient également à toute personne ayant remboursé le montant du titre en qualité de garant cambiaire. Cette affirmation supporte un tempérament, le recours du coobligé cambiaire qui a payé  (Art L511-47 al2) :

    On remontera jusqu’au tireur car il est le garant ultime de la lettre de change. La solidarité cambiaire produit comme conséquence remarquable l’élévation de tous signataires au rang de débiteur direct de la lettre de change. Cette solidarité peut porter contradiction avec le principe de l’indépendance des signatures. Il n’en est rien car ce principe doit être regardé exclusivement du côté du signataire du titre sa signature est indépendante des autres signatures. Solidarité cambiaire soit être considéré du côté du porteur qui peut aussi être bénéficiaire initial. Un bénéficiaire cambiaire doit payer en vertu de la solidarité quand les autres sont défaillants car la loi l’y contraint.

    Le principe de l’inopposabilité des exceptions confère un avantage semblable au porteur.

     

    1. Le principe de l’inopposabilité des exceptions

    C’est un principe dominant en droit cambiaire. Il représente la colonne vertébrale du système cambiaire. Sans lui le droit cambiaire n’aurait pas la vigueur qui le caractérise. Dans système cambiaire, les exceptions sont en principe inopposables mais il y a des exceptions toujours opposables.

     

    c)      Les exceptions inopposables

    Le principe de l’inopposabilité des exceptions qui surplombent tout le système cambiaire est énoncé à l’art L511-12 : « les personnes actionnées en vertu de la lettre de change ne peuvent opposer aux porteurs les exceptions fondées sur leur rapports personnels avec le titreur ou le porteurs antérieurs à moins que le porteur en acquérant la lettre n’ait agit sciemment au détriment du débiteur »

     

    -          Le contenu du principe :

    Le principe de l’inopposabilité des exceptions contraint le signataire de la traite à payer le porteur sans pouvoir invoquer un motif de non paiement tiré des rapports fondamentaux. Supposons une entreprise A qui vend à terme dans marchandises à B. A tire sur B une lettre de change au profit de C. C endosse la lettre à D qui l’endosse à son tour au profit de E. Ici A est le tireur et B le tiré qui a accepté le titre. C= bénéficiaire initial mais aussi 1er porteur et premier endosseur. D est le 2ème endosseur. E est le porteur effectif et légitime. Comment opère le principe ? E s’adresse à B qui est le tiré, à supposer que B n’est reçu aucune marchandise de A il ne peut opposer l’exception tirée des rapports fondamentaux (relations juridiques afférentes à la vente). B est débiteur et ne peut se prévaloir de ses rapports avec A pour se dégager. Supposons que le porteur B soit en faillite et soit dans l’impossibilité de payer nous avons vu que la solidarité cambiaire contraignait tous ceux qui ont signé la lettre de change à payer le porteur en vertu de leur engagement. E pourra demander à A de payer mais aussi à C et D. L’inopposabilité des exceptions est donc une garantie de paiement. Il profite au dernier porteur mais également à celui qui a payé en tant que garant cambiaire et qui voudrait se retourner contre les autres signataires. Cependant art L511-12 pose une limite à cette règle ie la mauvaise foi du porteur.

     

    -          Notion de mauvaise foi :

    Le régime actuel de la lettre de change vient de la convention de Genève de 1930 uniformisant le droit de la lettre de change dans bon nombre d’Etat hormis notamment les Etats-Unis et le Royaume Uni. Cette convention a laissé en dehors de son champ d’application certains points comme la provision car les signataires n’ont pu se mettre d’accord. Quant à la mauvaise foi retenue ici, elle résulte d’une formule de compromis entre les pays de tradition continentale et les pays anglo-saxons, les uns voyant dans la mauvaise foi la simple connaissance d’une exception opposable et les autres exigeants un concert frauduleux entre débiteurs et les tiers. La formule retenu entre ces deux extrêmes est « à moins que le porteur ait agit sciemment… » La cour de cassation a fixé pour la première fois un principe d’interprétation de cette formule dans une série d’arrêt du même jour, Chambre commercial Worms de 1956, 26 juin. D’après la haute juridiction dans la formule de l’art L511-12 le législateur a entendu mettre en échec l’action cambiaire dans le cas où le dit porteur a eu conscience en acquérant le titre de causer un dommage au débiteur cambiaire par l’impossibilité ou il le mettait de se prévaloir vis-à-vis du tireur ou d’un précédent endosseur d’un moyen de défense issu de ses relations avec ces derniers. Ces arrêts sont de principe et ce principe bien que jouant un rôle essentiel pour toute la jurisprudence postérieure n’est pas aussi claire qu’il en puisse laisser place à l’interprétation et donc à la discussion. Ainsi on se demande pourquoi l’attitude fautive du créancier cambiaire du porteur s’apprécie au moment de l’acquisition du titre par ce porteur alors que le préjudice n’est réparable qu’à l’échéance, le professeur DIENER répond à cette question en disant que l’intention dommageable et le dommage existe au moment de l’acquisition du titre mais le préjudice n’est subi qu’à l’échéance. Il s’agirait donc d’un délit civil prolongeant ces effets dans le temps. Il demeure que si le dommage ne persiste pas jusqu’à l’échéance l’absence de préjudice fera disparaître, éliminera la mauvaise foi en sorte que la règle de l’inopposabilité des exceptions s’appliquera pleinement. Sur le comportement du porteur, il faut savoir si la simple connaissance du dommage ne caractérise pas la mauvaise foi. Que faut t-il entendre alors par « conscience de causer le dommage » ? En réalité la connaissance du dommage fait partie de la conscience de l’opposer. Cependant à cette connaissance objective s’ajouterai un élément subjectif, la conscience du porteur de s’octroyer une prérogative juridique tenant à la puissance cambiaire de l’inopposabilité des exceptions tout en causant du tort au débiteur cambiaire. Mais dans la pratique jurisprudentiel et même dans l’appréciation de cette pratique par la doctrine, il y a svt oscillation entre l’élément objectif qui est la connaissance et l’élément subjectif tantôt l’un pèse plus lourd tantôt l’autre domine. A titre d’exemple notons que la position du banquier fournisseur du crédit face à la situation de son débiteur a appelé un régime particulier de cette mauvaise foi et de précisions utile pour la connaissance de la notion. Que la banque escompte une lettre de change émise par son client toute n sachant pertinemment que la provision de ce titre ne saurait pas constituer à l’échéance et la jurisprudence et le juge le reconnaît de mauvaise foi du seul fait de cette connaissance de l’absence de provision à l’échéance. Chambre commerciale 10 juin 1997. Il en est de même pour le cas où le banquier sait que la situation de son client est irrémédiablement compromise sur le plan économique, ce qui équivaut à une faillite et lui octroie  néanmoins du crédit en escomptant des titres. A ce propos la mauvaise foi du banquier quand il escompte des titres doit être distingué de la responsabilité du banquier dispensateur de crédit dans l’hypothèse d’un soutien abusif d’une société en difficulté. A titre d’exemple pour la mauvaise foi notons que la négligence fautive d’une banque n’est pas ne soi constitutive de mauvaise foi.  La mauvaise foi du banquier ne se réduit pas à une simple négligence qui peut être source de responsabilité pour le banquier en cas de faillite de l’entreprise bénéficiaire du crédit. La grande difficulté dans l’application de l’inopposabilité des exceptions au regard de sa limite que constitue la mauvaise foi semble résider dans l’établissement de la preuve de cette mauvaise foi. Certaine situation relève de ce qu’on appelle parfois la preuve diabolique, ie la situation où la personne qui doit faire la preuve ie ici le débiteur cambiaire sollicité se trouve objectivement dans la quasi impossibilité d’établir formellement la preuve du fait qu’il allait au-delà d’un faisceau d’indice souvent de faible valeur probatoire. Les tribunaux ont alors permis au débiteur cambiaire d’obtenir en justice la nomination d’un expert chargé de se prononcé sur l’existence éventuelle d’une mauvaise foi du porteur. Certains débiteurs cambiaire ont systématiquement utilisé cette possibilité pour refuser de payer en invoquant mauvaise foi du porteur et en exigeant systématiquement une expertise. Ce qui a conduit les juges à ne faire droit à la demande d’expertise qu’avec parcimonie. Ceci fait dire à certains auteurs au vu de la jurisprudence que les juges exigent, conditionnent l’expertise à l’existence d’un commencement de preuve de la mauvaise foi.

    o   moment de l’appréciation de la mauvaise foi:

    Le législateur ne précise pas avec netteté ce moment, mais en interprétant art L511-12 et en interprétant les termes en acquérant la lettre, la jurisprudence dégage une solution claire « c’est au moment où le porteur entre en possession du titre qu’il faut se placer pour apprécier sa bonne ou mauvaise foi. Avant cela n’aurait pas de sens car le porteur qui en détiendrait pas le titre ne se trouve pas en état d’agir au détriment du débiteur cambiaire. Après cela n’aurait pas de sens non plus car ce serait compromettre la fonction économique du crédit. Une difficulté se pose pour l’acquisition répétée d’un même titre. Le banquier prend à l’escompte une lettre de change puis restitue à son client le titre avant de le reprendre à nouveau. Cette acquisition s’explique parfois par un disfonctionnement technique ou une fluctuation des relations entre banquier et client au gré des rapports sous jacents au titre escompté. A quel moment situé l’acquisition du titre ? La jurisprudence procède ici à une appréciation in concreto, elle juge au cas par cas. Précisons au passage que la mauvaise foi est invoquée toujours par le débiteur cambiaire, celui qui a signé le titre, la mauvaise foi en saurait être invoqué par un débiteur fondamental par exemple le tiré non accepteur car les rapports fondamentaux sont dominés par la règle de l’opposabilité des exceptions. L’art L511-12 ne concerne que les rapports cambiaire

    o   Charge de la preuve de la mauvaise foi:

    lorsqu’un droit spécial ne règle pas au moyen de dispositions spéciales une situation juridique donnée, il faut toujours s’en référer au droit commun, or la charge de la preuve de la mauvaise foi en temps que limite au principe de l’inopposabilité des exceptions, n’est pas déterminée par le droit cambiaire, donc il faut en revenir au droit civil, et la règle pertinente est l’art 2268 d’après lequel la bonne foi est résumée en droit français, la mauvaise foi est ici invoquée en tant que exceptions. C’est alors que s’applique l’adage « reus in excipiendi fit actor », c’est à celui qui invoque une exception d’en rapporter le preuve. En pure logique juridique, il appartient au débiteur cambiaire qui se prévaut de la mauvaise foi en tant que moyen de défense d’en établir la preuve. D’autres exceptions existent face à la lettre de change et qui sont toujours opposables.

     

     

    d)     les exceptions toujours opposables en matière cambiaire.

    Dans les effets de commerce l’opposabilité des exceptions régir rapports fondamentaux, cependant ceci déborde parfois le terrain fondamental pour occuper partiellement la zone du droit cambiaire. La concession faite ici à l’opposabilité des exceptions par le système cambiaire n’est pas considérable mais elle mérite d’être souligné.

    Trois situations très dissemblables dans lesquels les moyens de défense autre que la mauvaise foi du porteur et qui peuvent faire échouer la demande de paiement du porteur sont envisageables. Les deux premières correspondent au titre lui-même, la dernière lui est extérieure.

     

    -          les vices apparents de la lettre de change : lorsque une mention obligatoire fait défaut, par ex absence de signature du tireur de la lettre de change, le débiteur cambiaire peut toujours s’en prévaloir et même le tiré non accepteur peut toujours s’en prévaloir pour résister à la demande de paiement, en effet comme dit l’adage latin « de non vilgentibus non curat praetor, » le droit ne protège pas les imbéciles, il importe au porteur d’être vigilent en vérifiant que le titre qu’il reçoit est régulier en la forme. Il y a d’autant plus ode qu’un titre irrégulier perd en principe son caractère cambiaire.

    -          les incapacités prévu à l’art L511-5 : les incapables et les consommateurs peuvent opposés à tout porteur l’exception d’incapacité, en cette hypothèse le ^porteur se prévaudra du principe de l’indépendance des signatures pour obtenir paiement auprès des signataires juridiquement capable. A cette situation d’incapacité, certains auteurs rapprochent le cas de défaut total de consentement apparent, par ex quand le porteur sait que le signataire se trouve hors d’été de manifester une volonté intègre. En revanche les autres conditions de formation des contrats, art 1108 et svt ne sont pas opposable au porteur.

    -          les exceptions tirées des rapports personnels entre le porteur et le débiteur cambiaire : en cette hypothèse le débiteur cambiaire est fondé à opposer au porteur tout moyen de défense issu de leur rapport personnel. Les rapports personnels sont immédiats et extra cambiaire, ie ces rapports existent entre le porteur et le débiteur sans interposition de personne et doivent demeurer en dehors du mécanisme cambiaire et de l’inopposabilité des exceptions. Ex : la compensation peut toujours être invoqué par le débiteur cambiaire au porteur qui agit contre ce débiteur, si le débiteur cambiaire se trouve être créancier du porteur il invoquera avec succès la compensation légale pour éluder son obligation au paiement.

    Prenons le cas du tireur qui a émis une lettre de change à son ordre, tireur qui est en même temps le porteur et demande paiement au tiré accepteur, normalement le titré accepteur est en raison de son acceptation débiteur cambiaire et donc tenu par la règle de l’inopposabilité des exceptions. Il en est rien dans ces rapports avec le tireur demeurer porteur. Ici rapports personnels l’emporte, la seule incidence de l’acceptation consiste ici à renverser la charge de la preuve de l’existence de la provision, preuve qui passe de la tête du porteur sur celle du tiré, en raison de l’acceptation. Cela signifie qu’il appartiendrait au porteur en cas de dénégation du tiré de prouver l’existence de la provision.

     

    Place de l’inopposabilité des exceptions dans le système cambiaire au regard de la lettre de change et des effets de commerce : On a parfois tendance à dire que le principe de l’inopposabilité des exceptions fait de le traite un acte abstrait. Issu de la doctrine allemande du 19e s, la théorie de l’acte abstrait embrasse les actes juridiques qui vaudraient par eux-mêmes et se caractériseraient par l’inopposabilité des exceptions et l’éviction totale des rapports fondamentaux. Au regard du droit positif, notre lettre de change comporte incontestablement un certain degré d’abstraction mais un certain degré seulement car le rôle joué par les rapports fondamentaux y demeure considérable (lire PUTMAN droit des affaires PUF 1995). Dans la lettre de change comme dans le billet à ordre les rapports cambiaires coexistent avec rapports fondamentaux sans que les premiers puissent se substituer au second : la cession du titre cambiaire n’emporte pas novation de la créance fondamental

     

    B] Les garanties cambiaires conventionnelles

     

    1. L’acceptation

    Régit par els articles L511-15 à L511-29 du code de commerce, l’acceptation de la lettre de change intervient quand le tiré inscrit sa signature au recto du titre avec la mention accepté, bon pour acceptation ou toute formule équivalente. L’acceptation est une garantie cambiaire qui se pratique exclusivement dans la lettre de change, on en la rencontre ni d sle billet à ordre ni dans le warrant et encore moins dans d’autres titres soumis au droit cambiaire.

    Dans la lettre de change la mention d’acceptation est facultative mais importante puisque elle confère au titre une garantie appréciable de paiement. Il faut l’envisager selon ces condition et ses effets.

     

    c)      condition de l’acceptation

    En acceptant la traite le tiré s’engage cambiairement, la rigueur de cet engagement justifie formalisme strict de l’acceptation. Elle procède d’une signature nécessairement manuscrite. Si le tiré est une société ou tout autre personne morale, un de ses représentants signe au nom de l’entreprise sans être engagé personnellement pour autant qu’il indique agir au nom de la personne morale. L’acceptation doit être pur et simple. Ce double caractère exclut toute réserve ou condition du type acceptation valant seulement si le tiré reçoit du tireur les marchandises promises. En cas de réserve du tiré il n’y aura pas engagement cambiaire mais le signataire sera tenu par les termes de cet engagement non cambiaire. Pour prendre l’exemple cité juste avant, si la condition de livraison des marchandises se réalisent le signataire sera tenu de payer mais sur un plan qui n’est pas cambiaire c’est une manière de conversion par réduction. Pourquoi le tiré accepte t-il alors qu’il pourrait se contenter de demeurer dans les rapports fondamentaux moins rigoureux que els rapports cambiaires ?

    Le tiré accepte généralement parce qu’il est débiteur du tireur en vertu de la créance de provision, l’acceptation consolide le droit du porteur sur la provision d’ailleurs. L’acceptation peut trouver sa justification en dehors de la provision, la loi contraint les commerçant débiteur de prix de marchandises qu’ils ont reçu en livraison d’accepter les lettre de change tirées sur eux en vertu d’une vente commercial, art L511-15 dernier alinéa.

    Il faut cependant garder à l’esprit que l’acceptation est en principe facultative à cette exception près. L’acceptation est donc issu d’une signature effective du tiré, elle procure une garantie au porteur. Elle est pure et simple et n’appelle aucune condition. Le tiré accepte ou bien parce qu’il a provision ou parce qu’il compte sur demande du tireur pour tiré un avantage cambiaire au porteur une fois l’acceptation établie elle produit des effets rigoureux.

     

    d)     effets de l’acceptation

    Ces effets sont décrit dans l’art L511-19al 1er « par l’acceptation, le tiré s’oblige à payer la lettre de change à l’échéance », l’alinéa 2 poursuit « à défaut de paiement le porteur même si il est le tireur a contre l’accepteur une action directe résultant de la lettre de change pour tout ce qui peut être exigé en vertu des art L511-45 et L511-46 »

    L’acceptation fait du tiré un débiteur cambiaire qui doit payer la traite à l’échéance. Si le tiré ne paie pas à l’échéance le porteur peut exercer contre lui les recours cambiaires particulièrement efficaces puisque pas d’exceptions opposables hormis la mauvaise foi art L511-12.

    Même si la loi semble dire le contraire, le recours exercé contre tiré par le porteur qui se trouve être le tireur n’est pas aussi efficace que le recours exercé par un tiers porteur contre le tiré accepteur. En effet dans les rapports du tireur et du tiré même si le tiré a accepté les exceptions sont opposables sur le fondement des rapports personnels. Si on agit autrement, on permettrait au tireur de s’enrichir injustement au détriment du tiré accepteur par le biais de la rigueur du système cambiaire. Donc dans les rapports entre le tiré et le porteur qui est en même temps le tireur les exceptions sont toujours opposables.

     

    1. L’aval de la lettre de change

    Art L511-21 l’aval est le cautionnement cambiaire garantissant le paiement d’un titre cambiaire à la différence de l’acceptation qui en vaut que pour la lettre de change l’aval peut garantir tout titre cambiaire. L’aval est une garantie dont les modalités sont simples mais dont les effets sont parfois malaisés à saisir.

     

    c)      simplicité des conditions de l’aval

    -          Qui peut donner un aval ?

    L’aval émane de toute personne désireuse de garantir un signataire cambiaire. Se peut être une personne physique ou une personne morale comme une société. Se peut être un tiers ou une personne ayant déjà signé la traite à un autre titre.

    Cependant la loi interdit au tireur et au tiré de devenir avaliste car le bénéficiaire de l’aval doit pouvoir retirer un avantage certain du cautionnement cambiaire ainsi consenti, or le tireur et le tiré (surtout le tiré accepteur) se trouvent déjà soumis à des obligations de portée général issu du système cambiaire, le premier en tant que garant ultime du paiement du titre et le second en tant que débiteur de premier rang en raison de sa situation dans le titre et de sa signature éventuelle d’acceptation. Rien n’empêche cependant un endosseur tenu simplement en tant que garant cambiaire de s’engager comme avaliste pour garantir un autre signataire. Celui qui donne son aval doit être juridiquement capable et disposer des pouvoirs nécessaires lorsqu’il engage autrui. Celui qui s’engage par l’aval porte le nom d’avaliste, de avaliseur ou de donneur d’aval.

     

    -          Quel débiteur cambiaire est garantit par l’aval ?

    La question est importante car il est fréquent que le donneur d’aval ne mentionne pas la personne dont il entend prévenir la défaillance. C’est ce qu’on appelle l’aval en blanc. En principe toute personne ayant signée une lettre de change peut être secondée par un avaliste. L’avaliste précise généralement l’identité de la personne avalisée, le nom du signataire cambiaire qu’il veut garantir. En cas de silence de l’avaliste sur ce point la loi répute l’aval en blanc donné pour le compte du tireur= art L511-30.

    Que signifie ici le terme « réputé » ? On songe à une présomption. Qu’en est-il de la valeur de cette présomption ? La cour de cassation dans un arrêt de principe des chambres réunies du 8 mars 1960 pose que ce principe est irréfragable « la règle selon laquelle l’aval e blanc est réputé avoir été donné pour le compte du tireur ne consiste pas ne une présomption mais en une règle de fond obligeant le donneur d’aval à désigner le débiteur cambiaire qu’il garantit ».

     

    -          En quoi consiste l’aval dans sa matérialité ?

    L’aval suppose signature u donneur d’aval au recto du titre précédé de la mention « bon pour aval » ou toute mention équivalente.

    Le cautionnement peut porter sur montant global du titre ou sur un montant moindre

     

    Sur quoi est donné l’aval ?

    L’aval figure au recto du titre mais ce recto souffre parfois de nombreuses mention en raison de la présence des mentions facultatives qui viennent grossir mention obligatoire, la loi accepte que l’aval soit donnée sur une allonge, l’aval par acte séparé est autorisé à condition qu’il porte en outre stipulation de son lieu d’autorisation. L’aval par acte séparé est une exception car il s’agit toujours du titre lui-même ou d’une allonge. Le pragmatisme justifie cette exception, cela permet de garantir toute une salve de traite à l’aide d’un cautionnement bancaire unique « un aval omnibus »

     

    d)     complexité des effets de l’aval

    L’aval se teinte d’une certaine ambiguïté dans ces effets car en tant que signataire du titre avaliste= débiteur cambiaire principal. Toutefois garantissant une personne déterminée, l’avaliste voit son engagement limité par celui de l’avalisée ie la personne garantie.

    Ce qui introduit une certaine dose d’accessoire dans l’obligation de l’avaliste. L’aval se présente alors comme une garantie relativement complexe. Selon le cas avaliste se présente comme n’importe quel débiteur cambiaire ou bien comme un débiteur accessoire à la manière d’une caution de droit commun. Ceci étant les effets de l’aval varie selon que le porteur agit en paiement contre le donneur d’aval ou bien que le donneur d’aval ayant payé le porteur exerce une action récursoire contre un ou plusieurs signataires cambiaires.

     

    o   Le recours du porteur contre le donneur d’aval :

    Lorsque pour une raison ou une autre la lettre de change n’a pas été payée, le porteur peut recourir cambiairement contre tout signataire et donc contre l’avaliste. La loi énonce en effet que le donneur d’aval est tenu de la même manière que celui dont il s’est porté garant art L511-30. Ce texte signifie que le principe de inopposabilité des exceptions joue contre l’avaliste.

    Le cautionnement de droit commun applique solution différente car caution peut opposer exceptions aux créanciers.

    Néanmoins l’avaliste dit l’art L511-30 « est tenu dans les mêmes termes que le débiteur cambiaire avalisé ». Un ex illustrera ce propos. Prenons un tiré accepteur qui a limité son acceptation à un montant de 1000 alors que la traite comporte un montant nominal de 2000 ce tiré accepteur est garantir par un avaliste. Supposons que ce tiré accepteur soit en faillite et se trouve hors d’état de payer, alors l’avaliste recherché e paiement par le porteur en sera tenu que de 1000 car le tiré accepteur a limité son acceptation à la somme de 1000 et la loi précise que avaliste est tenu dans les mêmes termes que débiteur cambiaire garantit.

    Pour montrer que avaliste est soumis au principe de l’inopposabilité des exceptions, le code de commerce énonce que l’engagement de l’avaliste est valable alors même que l’obligation qu’il a garantit serait nulle pour toute cause autre qu’un vice de forme. D’après cette disposition le donneur d’aval en peut invoquer que vice apparent du titre, il est empêché d’opposer au porteur les exceptions tirées du rapport perso existant entre porteur et personne avalisée. Ce principe différencie l’aval du cautionnement de droit commun puisque la caution de droit commun peut en principe opposé toutes les exceptions inhérentes à la dette principale.

     

    o   Les recours du donneur d’aval après paiement :

    Quand l’avaliseur paie le porteur, il dispose d’un recours puisqu’il ne paie qu’en tant que garant. En la matière le principe légal est le suivant : quand il paie la lettre de change le donneur d’aval acquiert droit résultant de la lettre de change contre les personne qui sont tenues envers le porteur en vertu de la lettre de change.

    Malgré l’art L511-30, la jurisprudence fonde recours après paiement de l’avaliste sur le droit commun du cautionnement, en l’occurrence art 229 du code civil qui porte sur recours subrogatoire de la caution après paiement.

    Recours de l’avaliste après paiement doit être dirigé contre personne avalisée mais si celle-ci n’a pas payé le porteur c’est qu’elle se trouvait hors d’état de le faire, alors l’avaliste se tournera volontiers vers les autres endosseurs ou tout autre signataire cambiaire qui a signé avant lui pour obtenir remboursement.

    Quand au recours enter co-avaliste de la même lettre de change la jurisprudence estime qu’il relève du droit commun du cautionnement eux aussi.

     

    §2. Les garanties extra cambiaires

     

    Parmi ces garanties, la provision représente la principale garantie du paiement de la lettre de change puisque de la pratique montre la majorité des lettres de change ne sont ni acceptées ni avalisées.

     

     

     

    A] La provision de la lettre de change

     

    La provision est la créance de somme d’argent que détient tireur sur le tiré et qui sert à payer au bénéficiaire le montant de la lettre de change à l’échéance. La provision est la base économique de la lettre de change car sans elle le titre cambiaire reposerait sur du vent.

     

    Comparons la lettre de change au chèque : la provision donne toute sa valeur au chèque, raison pour laquelle l’émission d’un chèque sans provision est vigoureusement sanctionné par la loi. Mais dans le chèque comme la lettre de change la provision pour être très importante dans le titre ne conditionne pas validité du titre catégorie titre cambiaire tire leur régularité des formalités et non des rapports fondamentaux.

     

    Prenons par exemple un escroc qui tire une lettre de change en indiquant un nom de tireur imaginaire ou en faisant accepté le titre par une personne accepté de toute pièce ou encore deux escrocs qui se servent mutuellement de tiré et de tireur accepteur dans les lettre de change destinées à abuser des  banquiers pour obtenir des fonds. Ce dernier ex est appelé cavalerie d’effet de commerce.

    Dans ces exemples on parle d’effet de complaisance car elle ne comportera jamais de provision et surtout les signataires réelles ou imaginaires n’ont pas l’intention d’honorer leur signature. Il y a aussi ce qu’on appelle les bons effets de commerce.

    Pour s’en tenir qu’aux mauvais effets de complaisance, la loi sanctionne pareille pratique, d’abord sur le plan cambiaire parce que les personne ayant signé des lettre de complaisance et leurs complices peuvent être sanctionnées sur le plan cambiaire en étant condamné à honorer leurs signatures, à payer tiers de bonne foi, ils peuvent être sanctionnés sur plan civil par leur responsabilité civil en étant condamné à verser des dommage set intérêts, enfin ils peuvent être sanctionnés sur plan pénal car effets de complaisance représentent un terreau fertile pour l’escroquerie et l’abus de confiance. Voir affaire du sentier qui a débouché sur escroquerie de plus de 100 millions d’euros.

     

    1. La notion de provision

     

    L’art L511 alinéa 2 dit ceci : « il y a provision si à l’échéance de la lettre de change celui sur qui elle est fournit est redevable au tireur ou à celui pour compte de qui elle est tiré d’une somme au moins égale au montant de la lettre de change »

    Pour savoir en quoi consiste la provision il faut se référer au mot « redevable ». Etre redevable de quelque chose c’est devoir quelque chose. Provision = dette du tiré envers le tireur ou créance du tireur envers tiré.

    La loi précise que l’existence de la provision doit s’apprécier à l’échéance.

    Ex : le 10 janvier 2000 x vend des marchandises à Y pour 10 000 payable le 11 avril 2000, puis le 11 janvier 2000 x tire une lettre de change de 10 000 sur Y au bénéfice de z avec le 12 avril 2000 comme date d’échéance. La provision consiste dans la créance de prix de 10000 que détient x sur y et qui servira à payer lettre de change détenu par z et ce paiement aura lieu le 12 avril, ce n’est donc pas à la date du 11 janvier, date d’émission qu’il faut se placer mais au 12 avril date d’échéance.

    Il n’est pas interdit que la provision puisse être constitué avant échéance.

    Dans une lettre de change tiré à vue, quel est le moment de constitution de la provision ? C’est l’émission puisque traite peut être présenter au paiement à tout moment.

    Avec quoi constitue t-on la provision ? La provision = couverture qui représente objet du rapport d’obligation entre tireur et tiré et conditionnant existence de la somme d’argent représenté par les *

    En général la provision peut être toute créance de somme d’argent quelque soit origine du tireur sur le tiré. Si tiré a consentie une promesse d’argent sur le tireur, il y aura une couverture qui sera l’ouverture du crédit et la provision sera le montant de cette promesse en adéquation avec le montant de la lettre de change.

    Provision toujours somme d’argent issu d’un rapport d’obligation entre tireur et tiré et affecté au paiement de la lettre de change.

    Cette créance du tireur sur le tiré se règle entre les mains d’un tiers désigné par le tireur dans la traite à savoir le bénéficiaire.

    La jurisprudence estime que la provision partielle peut être exigée par le porteur. Si la provision est inférieure au montant de la lettre de change le porteur peut en réclamer montant au tiré et en réclamer le paiement sur le fondement du reliquat. Le tiré est fondé à versé au porteur que le montant de ce qu’il doit effectivement au tireur et dans la limite du montant de la lettre de change. Au vu de ce qui vient d’être dit provision sert surtout à payer lettre de change à l’échéance or on dit que provision est une garantie.

     

    1. Le rôle de garantie de la provision

    La provision est la principale garantie de la lettre de change. Ce rôle s’affirme dans l’art L511-7 al3 dans ce qu’on appelle propriété de la provision qui appartient au porteur dès l’émission de la lettre de change. C’est bizarre car nous avons vu que existence de la provision doit être apprécier à l’échéance. Avant l’échéance le porteur ne peut réclamer le versement anticipé de la provision en guise de paiement mais peut immobiliser avant échéance la provision à son profit entre les mains du tiré. Si pour x raison le tiré détient une provision et refuse de payer le porteur à l’échéance, que se passe t-il ? Le droit positif répond que porteur peut agir contre lui par le biais de l’action de provision. Dans cette hypothèse preuve de la provision doit être rapporté par le porteur.

     

    c)      la propriété de la provision

    Art L511-7 al3 « La propriété de la provision est transmise au porteur successif de la lettre de change ». Ce texte signifie que dès que bénéficiaire entre en possession de la lettre de change il devient propriétaire de la provision. Si bénéficiaire endosse lettre de change endossataire devient à son tour propriétaire de la provision et ainsi de suite. En bonne logique, le porteur de la traite devrait pouvoir à tout moment exiger versement de la provision.

    Comment concilier propriété de la provision avec principe de son existence à l’échéance ?

    Il y a contradiction entre al 2 et al 3 de l’art L511-7. Cette contradiction a été résolue avec l’aide des auteurs. La jurisprudence règle cette contradiction de la façon suivante : avant échéance tireur peut exiger paiement des créances qui est la provision, de même que tiré peut se libérer de sa dette entre les mains du tireur. La jurisprudence estime qu’à l’échéance porteur a un droit exclusif sur la provision mais avant il n’a qu’un droit éventuel ie un droit actuel à l’acquisition d’un droit futur.

    Le particularisme d’un droit éventuel réside dans le fait que le titulaire peut le consolider dès qu’il existe. Porteur de la lettre de change put immobiliser entre mains du tiré la provision que le tiré détient avant l’échéance.

    La propriété de la provision signifie donc que le porteur a un droit éventuel sur la provision avant l’échéance, à l’échéance ce droit devient certain. De même que avant l’échéance le porteur peut bloquer la provision à son profit pour autant qu’elle est entre le smains du tiré grâce à des techniques de consolidation

     

    d)     les techniques de consolidation de la provision

    Immobilisation empêche tireur d’obtenir paiement de sa créance auprès du tiré de même qu’elle prive tiré de la possibilité de payer sa dette au tireur. En consolidant son droit avant échéance porteur n’obtient pas versement de la somme entre ses mains il la bloque uniquement pour pouvoir se la faire attribuer à la date d’exigibilité du titre. Il existe quatre techniques.

    -          Acceptation

    -          Défense de payer

    -          Convention d’affectation spéciale

    -          Saisie conservatoire.

     

    L’acceptation : par là tiré s’engage cambiairement. Le tiré accepte généralement car il est redevable de la provision au tireur. C’est l’une des raisons pour lesquelles l’art L511-7 al4 affirme que l’acceptation suppose la provision. En effet en acceptant la lettre de change, le tiré s’oblige à e pas se dessaisir de la provision entre les mains du tireur. A l’échéance le porteur pourra réclamer versement de cette provision.

     

     

    La défense de payer: C’est la procédure par laquelle le porteur enjoint au tiré de conserver entre ses mains la provision jusqu’à l’échéance. Le porteur défend au tiré de payer au tireur la créance constitutive de provision. Cette procédure se fait en pratique par tout moyen : lettre simple, lettre recommandée avec AR, télex, télécopie, télégramme, courrier électronique. La jurisprudence estime qu’en cas de contestation c’est au porteur de faire la preuve que le tiré était bien débiteur du tireur au moment où la défense de payer a été faite.

     

     

     

    c - L’action de provision

     

     

    Dans la lettre de change, il y a deux sortes de rapports juridiques qui cohabitent : les rapports cambiaires et les rapports fondamentaux. A l’echéance le porteur qui n’a pas obtenu paiement peut poursuivre en justice les signataires du titre en exerçant l’action cambiaire. Sur le plan fondamental, le porteur non payé peut exercer l’action de provision, cette action est donc l’action en justice dont dispose le porteur impayé pour obtenir du tiré le versement de la provision. Quand cette action est mise en oeuvre se pose une question : qui doit faire la preuve de la provision ?

     

     

     

    d - La preuve de la provision

     

     

    ·         Quels sont les modes de preuve de la provision ?

     

    La lettre de change est un acte de commerce par la forme et en conséquence on pourrait croire que la preuve est libre puisque en matière commerciale et à l’égard des commerçants la preuve est libre et se fait donc pa tout moyen. Cependant la lettre de change présente une nature cambiaire et la créance de provision une nature fondamentale. Dès lors il faut se référer au type de rapport d’obligation à l’origine de la créance de provision, et donc à un rapport extra cambiaire. Si la provision est par exemple le prix d’une vente commerciale de marchandises, la preuve suivra les règles de preuve en matière commerciale et se fera par tout moyen. Si en revanche la lettre de change est émise sur la base d’un contrat de prestations de service existant entre 2 professionnels civils : par un exemple un avocat et un artisan qui agissent dans le cadre professionnel alors il s’agit là d’un rapport de droit civil la preuve est donc soumise aux articles 1315 1326 et éventuellement 1346 du code civil.

     

     

     

    ·         Qui doit faire la preuve de la provision ?

     

     

    On distingue que le porteur agit contre le tiré ou contre le tireur.

     

    -Si le porteur agit contre le tiré, ce dernier a-t-il accepté ou non la lettre de change ? S’il a accepté la lettre de change, l’acceptation sur le plan fondamental crée une présomption simple d’existence de la provision au profit du porteur en application de L 511-7 alinéa 4 qui dit : « l’acceptation suppose la provision ». Dès lors le porteur est dispensé de prouver la provision et c’est au tiré accepteur de prouver cette absence de provision.

    Quand le tiré n’a pas accepté, c’est au porteur de prouver que le tiré a reçu provision. C’est en cette circonstance le porteur qui doit prouver la provision, au besoin avec l’aide de tireurs.

     

    - Si le porteur agit contre le tireur, pourquoi parle-t-on de provision ? Puisque le porteur exerce essentiellement un recours cambiaire dans lequel la provision n’a pas de place. La provision a ici son importance car le porteur peut choisir de poursuivre le tireur sur le terrain de la provision, notamment parce qu’il a été négligent (par exemple il a laissé passé les délais des recours cambiaires).

     

     

     

    B - Les autres garanties extra-cambiaires

     

     

    Son importance est moindre par rapport à la provision. Le tiré ou tout intervenant peut constituer une garantie ordinaire extra cambiaire. Ce peut être un cautionnement (article 2011 code civil), une hypothèque, un gage mobilier ....etc....

    La provision est une garantie qui peut à son tour comporter des garanties.

     

     

    Exemple :

     

    X vend à terme des marchandises à Y et tire une lettre de change sur Y au profit de Z. Vente assortie d’une clause de réserve de propriété = la propriété des biens vendus reste au vendeur tant que l’acheteur n’a pas payé l’intégralité du prix. Cette clause retarde donc le transfert de propriété jusqu’au complet paiement du prix. Si le prix qui est la provision n’est pas payé par Y au porteur Z à l’échéance de la traite, le porteur peut revendiquer les marchandises pour les faire vendre et récupérer le prix de vente car la propriété de la provision est transmise au porteur de droit (article L 511-7 alinéa 3) avec les accessoires.

     

     

     

     

     

     

     

    Sous section 4 - Le paiement de la lettre de change

     

     

     

    A son échéance la traite dont être payée au porteur. Ce paiement suit un processus dont les modalités peuvent être très variées. Nous n’en verrons que le grandes lignes. Dans le cas normal, le tiré pair la lettre de change. Cependant il peut arriver cas que le tiré ne paie pas. Alors le porteur doit su retourner contre les autres signataires pour obtenir paiement. Des lors, la paiement peut être volontaire (§1) ou forcé (§2).

     

     

     

    §1 - Paiement volontaire de la lettre de change

     

     

    A - Les intervenants au paiement

     

     

    4 catégorie de personnes sont susceptibles d’intervenir dans le paiement de la lettre de change. Certains interviennent obligatoirement et d’autres facultativement.

     

     

    1 - Le porteur

     

     

    En tant que détenteur de la traite il doit réclamer paiement à l’échéance pour entrer en possession des fonds correspondant au montant du titre. Ce porteur doit être légitime (= détient le titre par une remise volontaire du tireur ou bien en vertu d’une suite ininterrompue d’endossements). Son intervention est obligatoire. Il agit en nom propre ou par mandataire.

     

     

     

    2 - Le tiré

     

     

    Il doit payer à l’échéance. Cela ne signifie pas que le tiré doit nécessairement payer toute lettre de change, mais que le porteur doit présenter le titre au tiré à l’échéance. La droit cambiaire pose le principe que tout porteur légitime doit à l’échéance présenter le titre eu tiré pour qu’il le paie. Dès lors le tiré n’est obligé de payer que dans 2 cas :

    Si il a provision  ---> rapport fondamental

    S’il a accepté  --->  rapport cambiaire

     

     

    3 - Le domiciliaire 

     

     

    Ou domiciliataire. Sa présence est facultative. c’est une personne désignée dans la lettre de change par une clause facultative de domiciliation pour procéder au paiement en son domicile. Il est généralement un établissement bancaire, mais ce peut être une autre personne. Il n’est pas engagé cambiairement : il n’a pas signé la lettre de change, il agit en tant que mandataire.

     

     

     

    4 - Le tiers intervenant

     

     

    Personne étrangère a la lettre de change peut payer à la place du tiré, à la place du tireur, ou à la place de n’importe quel signataire cambiaire. Cela se justifie par exemple par la volonté de ce tiers d’empêcher qu’un signataire cambiaire ne subisse les rigueurs cambiaires

     

     

     

    B] Les modalités de paiement

    En matière cambiaire le paiement est quérable et non portable. c’est au porteur d’aller chercher le paiement. Il appartient au porteur d’aller chercher le paiement au domicile du tiré. Le tiré acquitte la lettre de change et le porteur lui remet le titre payé. Si c’est un endosseur qui paie en tant que garant, la situation est similaire et grâce au titre récupéré l’endosseur peut agir a son tour contre les autres endosseurs ayant  signé avant lui et l’on remonte ainsi jusqu’au tireur. Un grand nombre de lettres de change empruntent un circuit bancaire pour le processus de leur paiement. Alors le paiement se fait par SIT = Système bancaire de télé..... ?????

     

    §2 - Paiement forcé de la lettre de change

    Quand le porteur n’obtient pas paiement à l’échéance, il peut forcer le débiteur à payer grâce à une action en justice. Toutefois le refus de paiement de la lettre de change peut trouver justification dans une opposition régulière formée dans ce but.

     

    A] Le recours en paiement

    Pour contraindre ceux qui doivent payer la lettre de change à remplir leurs obligations le porteur dispose à la fois de l’action fondamentale (1) et de l’action cambiaire (2).

     

    1. L’action fondamentale

    Elle réside principalement dans l’action de provision. Cette action est dirigée contre le tiré. Si le tiré a accepté, la provision est présumée et il lui appartient de prouver l’absence éventuelle de provision. En revanche si le tiré n’a pas accepté la lettre de change, il revient au porteur de prouver l’existence de la provision pour obtenir le paiement. L’action de provision n’est pas la seule action fondamentale conférée au porteur. Il peut exercer également un recours de droit commun reposant sur la valeur fournie, par exemple contre l’endosseur, contre la personne qui lui a transmis la lettre de change. Cette action fondamentale peut avoir plusieurs bases juridiques, par exemple l’enrichissement sans cause qui intervient quand aucune autre action ne peut être intentée.

     

    2. L’action cambiaire

    Action fondée sur l’engagement cambiaire. L’action cambiaire consiste dans le recours que détient le porteur de toute lettre de change contre les différents signataires du titre. Toute personne ayant signé un titre cambiaire est tenu cambiairement. Pour envisager l’action cambiaire on procédera en 3 temps :

     

    a)Les conditions de l’action cambiaire 

    Pour pouvoir exercer un recours cambiaire, le porteur doit satisfaire à deux conditions :

     

    - Être un porteur légitime

    - Être un porteur diligent

     

    Est porteur diligent, c’est celui qui a fait dressé un protêt et quand il a agit contre les débiteurs cambiaires dans les délais légaux.

    Protêt = acte d’huissier ou de notaire qui constate sur demande du porteur soit le refus d’acceptation soit le refus de paiement de la lettre de change ou de tout titre cambiaire. Tout refus doit être constaté par protêt : l’huissier ou le notaire se rend au dom du tiré et dresse un acte qui reprend l’ensemble du contenu de la lettre de change te constate le refus d’acceptation ou de paiement : l’acte est ensuite publié et une copie est remise au porteur. Le protêt est un acte grave car il stigmatise une situation juridique peu enviable, par exemple la faillite du tiré qui a reçu provision sans pouvoir payer la traite. Le protêt qui constate un refus d’acceptation doit être dressé dans les 10 jours suivant le refus d’acceptation ou le refus de paiement, passé ce délai le porteur est négligent et il est déchu des recours cambiaires et ne peut qu’exercer que les recours fondamentaux. 

    Par ailleurs, il arrive que la lettre de change porte la mention « retour sans protêt » = retour sans frais. Cette mention signifie que le porteur ne doit pas faire dresser le protêt en cas de refus d’acceptation ou en cas de refus de paiement. Le porteur doit exercer les recours cambiaires sans protêt. La mention « dispense de protêt » laisse le choix au porteur de faire établir un protêt ou non.

     

    Outre le protêt, il existe l’action en justice ou recours amiable qu’on appelle « contre-passation » ou encore le « rechange » = vieux mécanisme par lequel le porteur autorise l’émission d’une lettre de change qui prend la place de l’ancienne arrivée à l’échéance. But = dispose davantage de temps pour payer.

     

    b) L’efficacité de l’action cambiaire

    Toute personne ayant signé la lettre de change peut être la cible d’une cation cambiaire en paiement.

    Quand la lettre de change a fait l‘objet d’une action cambiaire, l’action est dirigée contre tous : endosseurs, avalistes, tireur.... Ainsi le porteur utilise les principales garanties cambiaires prévues par la loi ou établies par convention. Grâce à l’inopposabilité des exceptions, le porteur est certain d’être payé par un signataire car seule la mauvaise fois peut faire obstacle au succès de l’action du porteur.

     

    c)  La prescription de l’action cambiaire

    En droit toute action en justice est soumis à une prescription. Il y va de la paix sociale.

    La prescription de l’action cambiaire est courte et fondée sur une présomption de paiement. On distingue selon que :

     

    - le porteur agit contre le tiré accepteur

    - le porteur agit contre les endosseurs et le tireur

    - les endosseurs agissent les uns contre les autres

     

    -          porteur contre tiré accepteur

    Prescription par 3 ans à compter du protêt, ou à l’échéance si protêt interdit

     

    -          porteur contre tireur/ endosseur

    1 an à compter du protêt

     

    -          endosseurs les uns contre les autres ou contre le tireur

    Chaque endosseur peut se retourner contre un endosseur précédent ayant signé avant lui, et on remonte la chaîne jusqu’au tireur. Prescription par 6 mois à compter du jour ou l’endosseur à payer le  porteur, ou à compter du jour ou un endosseur payé un autre endosseur ayant agi contre lui.

     

     

     

    B] L’opposition au paiement de la lettre de change

    Quand on perd un chèque où que l’on se l’est fait dérober, on peut faire opposition. 3 cas d’opposition en matière cambiaire. Ces 3 cas permettent au tireur de s’opposer légitimement au paiement de la lettre de change. L’opposition est possible quand le lettre de change a été perdue, volée ou bien quand le porteur est en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire. Dans ces différents cas l’opposition se fait entre les mains du tiré ou bien entre les mains de tout endosseur ou avaliste détenant le titre.

     

     

    Section 2 : Le billet à ordre et les warrants 

     

    Les effets de commerce se composent classiquement de trois éléments que sont la lettre de change, le billet à ordre et le warrant, tous des instruments de crédits et à l’occasion des instruments de paiements. Pour ce qui est du billet à ordre et des warrants apparus postérieurement à la lettre de change, ils contiennent tous deux des traits caractéristiques propres aux instruments de crédits.

    Billet à ordre = instrument de crédit et de paiement

    Warrants agissent plus volontiers comme des garanties commerciales quoiqu’ils  puissent être considérés comme des instruments de paiements en ce qui concerne certains de leur fonction accessoires.

    Lettre de change, billet à ordre et warrant font tous trois parti du livre V intitulé *

    Le découpage de ce livre V place lettre de change et billet à ordre dans les effets de commerce alors que les warrants figurent parmi les garanties. D’ailleurs qualification effet de commerce donné aux warrants provient de certaines lois seulement, on aurait tendance sur un plan juridique à dire qu’il s’agit d’une certaine catégorie de garantie.

     

    Sous section 1 : Le billet à ordre

     

    Billet avec un ordre dessus. Très utilisé dans la pratique commerciale. C’est un effet de commerce qui peut être souscrit à vu ou pour une durée plus longue mais dans tous les cas c’est un instruments de crédit à court terme. Le billet est souscrit par un souscripteur au profit du bénéficiaire et ceci en paiement ou en garantie d’une créance qui peut être préexistante, concomitante ou future.

    Régit par les articles L512-1 à L512-8 du code de commerce, le billet à ordre suit un régime juridique singulier car placé sous le signe de la dualité. On y retrouve un trait original mais aussi un emprunt assez considérable au régime de la lettre de change.

     

     

    §1. Relative originalité du billet à ordre

     

    Il n’y a rien d’original à retrouver ici le couple rapport fondamental/ rapport cambiaire, puisque ce couple fort dépareillé pour ne pas dire parfois antagoniste quoique complémentaire se retrouve dans le billet à ordre.

    Rapport cambiaire et rapport fondamentaux se retrouvent ici nuancés d’une certaine manière par le trait distinctif du billet à ordre.

     

    A] Le schéma de base

     

    La traite participe des opération s juridique à trois personnes bien qu’ils existent traite où seule deux personne interviennent ou alors plus de trois personne au moment de la création du titre. Le billet à ordre lui ne se contente d’aucune fioriture, il se contente de la ligne droite avec deux personne aux extrémités, un bénéficiaire qui reçoit le titre car il consent un crédit au souscripteur, peu importe que ce crédit soit octroyé avant, au moment ou après la souscription du billet à ordre.

    A la grande différence de la lettre de change, le billet à ordre n’est pas commercial par la forme, cependant le caractère cambiaire du billet à ordre atténue en grande partie cette différence.

    Par ailleurs en matière commerciale, le paiement par billet à ordre est facultatif mais à titre exceptionnel le règlement par billet peut devenir obligatoire dans certaines hypothèses. Ex : le fond de commerce vendu et dont le prix demeure impayé par l’acheteur pourra être à l’origine de l’émission d’un billet à ordre qu’on appelle billet de fond qui est souscrit par l’acheteur de façon obligatoire dès lors que le vendeur le lui demande.

    Observons que d’une manière générale le règlement à billet à ordre est facultatif et si facultatif que la loi, le législateur n’autorise l’émission d’un billet à ordre en règlement du prix de marchandises que dans l’hypothèse ou vendeur et acquéreur ont préalablement conclut une convention autorisant le vendeur à utiliser le billet à ordre.

    Il faut cependant noter que cette convention ne vaut qu’entre les parties, la loi qui prévoit cette convention préalable régit essentiellement rapport des parties et la convention ou l’absence de convention ne fait pas grief aux porteurs, les tiers porteurs ne peuvent se voir opposer défaut de convention préalable entre souscripteur et bénéficiaire.

     

    B] Le rapport fondamental

     

    Dans le billet à ordre il y a cohabitation entre rapport fondamental et rapport cambiaire.

    Si l’on en se préoccupe que du rapport fondamental, il y a incontestablement une valeur fournit consistant dans ce que fournit le bénéficiaire au souscripteur en contrepartie de la remise du billet à ordre. Cette valeur fournit représente une créance du bénéficiaire sur le souscripteur, créance que ce dernier règlera par le billet à ordre parvenu à son échéance. Cette valeur ne diffère pas beaucoup de son équivalent dans sa lettre de change. Cependant s’agissant de l’autre rapport fondamental que l’on retrouve dans la traite, peut-on parler de provision pour ce qui est du billet à ordre.

    S’agissant de provision, la doctrine s’est beaucoup divisée sur le point de savoir si le billet comportait une provision. L’argument le plus solide pour ce qui soutienne que pas de provision dans le billet réside dans l’art L512-6 « le billet à ordre est régit par les dispositions du code de commerce applicable à la lettre de change dans la mesure où ces dispositions sont compatibles avec billet à ordre. Ces textes énumèrent un certain nombre d’art du code régissant le billet à ordre et applicable au billet à ordre. Hors dans cette liste de l’art L512-6, on ne retrouve pas le texte régissant la provision de la lettre de change à savoir l’art L511-7, ce qui fait dire à certains auteurs qu’il n y a pas de provision dans le billet à ordre. Une ancienne jurisprudence a retenue cette analyse en affirmant qu’il n y a avait pas de provision dans le billet à ordre en se référant à l’art 185 du code de commerce qui dans la nouvelle version du code de commerce de 2000 est l’art L512-6. Chambre civile 15 décembre 1947 au JCP 48 II rubrique 4130 René ROBLOT. Cet arrêt dit que pas de provision dans le billet à ordre.

    Relevons qu’une décision plus récente portant sur le conflit un sous traitant au porteur d’une billet à ordre est venu renouveler la matière en évoquant une créance fondamental transmise au bénéficiaire par le billet à ordre chambre commerciale 5 mars 1991, cette décision qui évoque l’existence d’une créance fondamental transmise au bénéficiaire du billet à ordre par l’émission du titre en prononce jamais le mot provision. Don pas de provision dans le billet à ordre au sens où l’entend la lettre de change mais il y a une créance fondamental qui lui ressemble un peu tout de même par le mécanisme d l’opposabilité des exceptions qui domine rapport fondamentaux alors que rapport cambiaire régit par principe de l’inopposabilité des exceptions.

     

    C] Le formalisme du billet à ordre

     

    Ce formalisme présente une nature cambiaire semblable à celle en vigueur dans la traite, cependant des nuances apparaissent ça et là dans le billet sans doute dans certaines mentions que dans les sanctions de l’irrégularité des titres et dans les effets de ce formalisme.

     

    1. Particularisme dans les mentions

    Ici les choses fonctionnent un peu de la même manière que dans la lettre de change. Il y a des mentions obligatoires et des mentions facultatives. Le billet à ordre ne saurait comporter une acceptation, il n’ y a pas de tiré. On y retrouve cependant d’autres clauses bien connues par la traite. Par exemple la clause à vue, on peut y retrouver une clause de domiciliation, un aval… Le billet peut recouvrir même mention facultative que la traite dans la mesure où les mentions en questions sont compatibles avec le billet.

    Mentions obligatoires, art L512-1 :

    -          La clause à ordre ou la dénomination du titre insérée dans le texte et exprimée dans la langue employée pour la rédaction du livre. Contrairement à la traite la désignation du billet réside dans une alternative, soit on se contente de la clause à ordre « veuillez payer à l’ordre de » ce qui emporte qualification du titre de billet à ordre ; soit on inscrit en toute lettre le mot billet à ordre. Dans la traite en revanche la mention lettre de change est une exigence absolue

    -          La promesse pure et simple de payer une somme déterminée. Le souscripteur du billet s’engage à payer directement porteur du billet. Si cet engagement comporte condition ou réserve il n’y a pas billet à ordre. Dans le même mouvement le souscripteur stipule montant du titre

    -          L’indication de l’échéance : permet la computation de tous les délais notamment ce de recours en paiement et délai des prescriptions

    -          Les mentions du lieu ou paiement doit se faire. Cette stipulation aura la possibilité de se voir substituer une clause facultative de domiciliation

    -          Le nom de celui auquel ou à l’ordre duquel le paiement doit être fait. D’une part le nom du bénéficiaire d’autre par la clause à ordre qui permet circulation du billet par simple endossement et la désignation du billet en l’absence de l’expression billet à ordre inscrit sur le titre

    -          L’indication de la date et du lieu ou le billet a été souscrit. La date revêt la même importance que dans la traite à savoir fixer le point de départ. La détermination de l’échéance pour le titre à un délai de date se fait également grâce à la date de création. Quant au lieu d’émission, il faut noter que pour son régime actuel le billet à ordre procède de la convention de Genève de 1930, sa vocation internationale est donc évidente, d’où la nécessité de fixer son lieu d’émission

    -          la signature de celui qui émet le titre dénommé souscripteur. Même formalisme que dans la lettre de change.

     

    1. Les sanctions du non respect du formalisme

    Sous ce régime de sanction il n’y a pratiquement aucune différence de régime entre lettre de change et le billet. Dans l’art L512-2, le législateur pose une règle spécifique au billet à ordre, néanmoins pour tenir compte des spécificités de ce titre. On retrouve les mêmes hypothèses de suppléances légales que dans la traite, le billet à ordre sans indication de date ou d’échéance est réputé souscrit à vu. De même le billet sans indication de lieu de paiement est payable au lieu de sa création considérée comme domicile du souscripteur. Il va sans dire que le même mécanisme crée en l’espèce avec les mêmes conditions d’accord préalable des signataires te une régularisation effective avant la présentation au paiement. En outre défectuosité d’une mention obligatoire rend le billet nul. Mais une fois de plus la conversion par réduction pourra opérer dans le billet transformant souvent titre nul en promesse de payer ou encore en promesse au porteur en fonction des mentions défaillantes.

    Enfin le billet irrégulier et inconvertible en un autre titre est voué à l’anéantissement complet

     

    1. Les effets du formalisme

    Sauf les règles propres au billet à ordre ce titre produit pratiquement les mêmes effets que la lettre de change.

    S’agissant du billet à ordre, la signature du billet à ordre engage cambiairement celui qui signe et au profit du bénéficiaire. La cour de cassation vient de rappeler conséquence ce cet engagement cambiaire dans un arrêt du 27 septembre 2005 : la créance cambiaire est par nature insaisissable, cela signifie qu’un tiers créancier ne peut saisir créance né d’un engagement cambiaire. La règle a été posée dans le billet à ordre et la généralité du principe vaudra pour tous les titres cambiaires

     

    §2. Les emprunts au régime de la lettre de change

     

    Le texte essentiel en cette matière est l’art L512-6 qui énumère disposition relative à la lettre de change et qui sont applicables au billet à ordre, si le billet vient à circuler c’est le régime de l’endossement de la traite qui s’, si le billet vient à circuler c’est le régime de l’endossement de la traite qui s’appliquera. D’une manière général l’inopposabilité des exceptions, les règles relatives au paiement et au non paiement et notamment régime du protêt régissent également billet à ordre. Le billet bénéficie de la plupart des garanties de la traite.

     

    Sous section 2 : Les warrants

     

    Gavalda et Soufflet définisse ainsi le warrant « titre négociable représentant une créance de somme d’argent garantie par un nantissement de marchandises ou autre bien mobilier »

    Le warrant semble être un effet de commerce encore plus ésotérique que les autres contrairement au billet à ordre, il est multiforme.

     

    §1. La diversité des warrants

     

    Né au milieu du 20 e siècle, il emprunte beaucoup au gage de droit commun, sûretés consistant pour un débiteur à se dessaisir d’un bien meuble qui lui appartient au profit de son créancier ou d’un tiers convenu en garantie d’une dette.

    Le gage suppose toujours l’existence d’une dette qui lui sert de cause. Bien qu’étant une garantie commerciale, le warrant procède différemment en comparaison du gage de droit commun. Dans le gage de droit commun débiteur reste propriétaire du bien mis en gage, le créancier n’en est que possesseur et ce jusqu’au complet paiement de la chose gagée. Dans le warrant il y a en revanche un titre qui constate propriété des marchandises warrantées lesquelles marchandises se transmettent en même temps que titre principal. Cependant nous verrons que les choses sont plus compliquées. Le warrant constitue lui-même un titre négociable, comme le créancier gagiste ne tient pas à s’embarrasser physiquement avec le bien qui sert de garantie, la loi a crée pour le mécanisme du warrant un endroit spécial pour stocker ces marchandises, ce sont les magasins généraux. Ce système a été perfectionné et plutôt que de transporter les biens on confie le bien au débiteur lui-même, c’est ce qu’on appelle le warrant à domicile ou warrant spécial. Le débiteur reste en possession des marchandises bien qu’il n’en soit plus propriétaire. On dénombre quatre sortes d warrants spéciaux :

    -          le warrant pétrolier

    -          les warrants industriels opérés par le nantissement d’outillage

    -          les warrants hôteliers

    -          le warrant agricole

     

    De tous ces warrants, seul l’agricole connaît un certain succès.

     

    §2. Les warrants généraux

     

    Hormis le warrant agricole, warrants spéciaux se pratiquent très peu. Warrants généraux ne font pas exception à cet intérêt relatif de la pratique des affaires. Sans doute faut-il en rechercher raison dans les lourdeurs de la constitution que dans la circulation des warrants.

    Dans un warrant général il y a deux espèces de titre : le récipissé et le warrant lui-même

    On parlera de récipissé warrant quand les deux titres circulent ensemble

    Art L522-4 règlemente le récipissé-warrant. Le commerce repose en grande partie sur le crédit. Ce qui octroie crédit (souvent les banques) veulent des crédits.

    On peut énuméré deux sortes de garanties :

    Les garanties personnelles, qui consistent à adjoindre au débiteur principal un débiteur chargé de pallier défaillance du premier

    Les garanties réelles qui reposent sur une ou plusieurs choses fournies par le débiteur et sur quoi se payeront le créancier en cas de défaillance.

    Récipissé-warrant= garantie réelle.

    Comme le créancier ne veut pas stocker bien affectés au remboursement de crédit législateur a crée magasins généraux, établissements agrées habilités à recevoir biens warrantés, ce dépôt en magasin empêche débiteur d’utiliser le gage et dispense créancier de s’embarrasser en frais de garde de ces marchandises.

     

    Récipissé-warrant : deux titres pouvant circuler ensemble ou séparément.

    Récipissé = titre comportant un certain nombre d mention obligatoire et constate la propriété des biens déposés e garantie dans un magasin général.

    Le warrant ou bulletin de gage exprime en réalité le gage, le mécanisme de garantie ie la sûreté ou l’affectation en garantie du bien déposé en magasin

    Récipissé et warrant sont établis à partir d’un registre à souche à partir du magasin général qui garde les biens warrantés.

    Le warrant se transmet aussi par endossement, récipissé et bulletin de gage peut faire l’objet d’une transmission spontanée.

     

     

     

    TITRE 2 : Les instruments de crédit nouveaux

     

    La pratique commercial et le droit commercial qu’il cadre agissent en créant des instrument de crédit nouveaux en s’appuyant sur l’expérience de titre plus ancien. C’est faire preuve de prudence, de pragmatisme et de sagesse.

    Dans cette perspective au cours des quarante dernières années et prenant acte du fait que les banques avaient captés par le biais de l’escompte la majeur partie du crédit commercial et aussi prenant acte du fait que le traitement des titres sur support papier revenait très cher aux banques, c’est même banque se sont mis à la page sur le plan technologique. Le monde des affaires a tenté de substituer des titres rajeunis aux papiers commerciaux traditionnels. Les professionnels du crédit ont pris le train de l’électronique et du numérique en adaptant les effets de commerce classique au système électronique et informatique pour en limiter les frais de traitement. Pour savoir si ces initiatives ont été couronnées de succès il faut en étudier certains.

     

    CHAPITRE I : LE BORDEREAU DAILLY

     

    Dailly est un nom propre, c’est le nom d’un sénateur Etienne Dailly qui est pour beaucoup dans l’avènement de cet instrument de crédit. Il n’imaginait pas entrer dans le droit des affaires en assurant promotion d’une double technique de cession et de nantissement de créance professionnelle. Il faut reconnaître que la monde des affaires emploi moins le mot bordereau Dailly moins par hommage à son créateur que par commodité.

    La désignation légale étant=

    Après l’échec de la facture dite protestable, le bordereau Dailly témoigne d’une certaine réussite de l’un des procédés de modernisation des crédits aux entreprises. Le bordereau Dailly a été crée par la loi du 2 janvier 1981 complété par décret du 9 septembre 1981. Cette loi a été codifié à droit constant dans le code monétaire et financier par l’ordonnance du 14 décembre 2000 et *

    Le bordereau Dailly emprunte souvent la voie de l’escompte bancaire pour mobiliser des créances professionnelles et ceci en pleine propriété ou en garantie. Le bordereau Dailly agit ainsi sans les lourdeurs de la cession de créance civile ni la rigueur et le coût des effets de commerce classique, il tire son efficacité d’un formalisme éprouvé en droit commercial et plus particulièrement en droit cambiaire. Le titre emporte soit cession soit nantissement de créances professionnelles. S’agissant de la cession le législateur opère décomposition entre cession n pleine propriété et cession à titre de garantie. Quoiqu’il en soit il y a dualité technique, la transmission des créances en propriété et transmission en garantie qui recouvre et la cession en garantie et le nantissement.

    Ce dualisme technique n’occulte pas une réelle unité de finalité, le bordereau Dailly qui recouvre tout le procédé a une finalité qui est le crédit aux entreprises. Le dualisme interdit moins une unité de régime perceptible autant dans les conditions que dans les effets du bordereau Dailly.

     

    Section 1 : Conditions de la cession et du nantissement de créance professionnelle

     

    Bordereau Dailly exclusivement affecté au financement des entreprises et par conséquent intéresse crédit public et l’ordre économique. C’est pourquoi ces condition de mise en œuvre sont rigoureuse tant sur le fond que la forme.

     

     

     

    §1. Condition de fond

     

    Dérogeant au droit commun de la cession de créance 1689 et svt du code civil, condition de fond du bordereau Dailly se lisent restrictivement comme toute exception à un principe. C’est sous l’éclairage de ce principe d’interprétation que doivent être nécessairement être apprécié les conditions tenant aux personnes que celles tenant aux créances.

     

    A] Condition tenant aux personnes

     

    Dans une cession de créance il y a toujours trois personne : un cédant, un cédé, un cessionnaire

    On retrouve constamment ce trio.

     

    1. Le cessionnaire

    La loi du 1er mars 1984 confie le crédita aux entreprises comme le crédit aux particuliers aux établissements de crédit, la violation de ce monopole expose son auteur à des sanctions civiles et pénales. L’ordre public qui justifie ce monopole fonde position des établissements de crédit, seul les banques peuvent consentir du crédit, seules elles peuvent être cessionnaire d’un bordereau Dailly

     

    1. Le cédant

    C’est celui qui vend créances professionnelles à une banque moyennant une somme d’argent ou bien donne cette créance en nantissement. Le cédant peut être une personne physique ou morale. Ce cédant peut être aussi une personne morale de droit public à savoir l’Etat dans ses organes centraux…

    Cette ouverture du bordereau Dailly au secteur public permet de faire tourner davantage l’économie à travers la mobilisation des créances sur le marché et l’ouvrage public.

     

    1. Le cédé

    Passivité complète du cédé dans la création du bordereau Dailly car ce titre nécessite une convention passé entre les celles cédants et les seuls cessionnaires. Néanmoins qualité requise du cédé sont les mêmes que celle du cédant : être une personne physique ou morale de droit privé ou public. L’intervention des personnes publiques dans le bordereau Dailly surtout en qualité de céder contribue de beaucoup au succès actuel de ce titre. Le Conseil d'Etat a ainsi développé toute une jurisprudence sur le bordereau Dailly faisant intervenir une personne publique en convergence avec jurisprudence de la cour de cassation

     

    B] Condition tenant aux créances transmises

     

    Toutes les créances n’entrent pas dans le champ d’application du bordereau Dailly. Certaines condition affectent créances soit au regard de leur qualité, soit au regard de leur moment d’existence.

     

    1. Qualité des créances cédées

    La loi parle de acte de cession ou de nantissement de créances professionnels. Est-ce à dire que seules créances issues de l’activité commerciale ou artisanale qui peuvent être cédées ou nanties ? La réponse dépend e la personnalité du cédant. Quand le cédant est une personne morale, public ou privé, il lui est permis de transmettre au bordereau Dailly toute les créances qu’elles possèdent sans restriction tenant à l’obligation ou aux qualités des créances.

    Qualité du cédant fait présumer caractère professionnel des créances que cette personne détient sur des tiers. En revanche la loi n’autorise pour les personne physique que la cession ou le nantissement de leur créance professionnels stricto sensu. Par créance pro d’une personne physique ou sur une personne physique on entend créance née de l’exercice d’une activité pro de toute nature. Activité industrielle ou commerciale, activité artisanale, agricole, libérale à l’exclusion de toute autre origine. C’est la créance représentant le prix d’une commande quelconque ou d’une prestation quelconque. Interdiction de céder créance non pro vise à éviter que particulier ne mangent leur blé en herbe en cédant leur créance personnelle par des opérations hasardeuses et onéreuses source d’endettement.

    Une créance de salaire d’un employé est considérée comme non pro au regard du bordereau Dailly.

    Convention par laquelle cédant et débiteur cédé soumette transmission des créances à l’agrément du cédé est inopposable au cessionnaire et ce selon une jurisprudence de la chambre commercial du 21 novembre 2000, sol consacrée par l’art 58 de la loi de 2001 relative aux nouvelles régulations économique et codifiée à l’art L442-6 II c du code de commerce. Par souci de commodité il aurait fallut mettre ce texte dans le CMF

     

    1. Condition d’existence de la créance

    La loi permet naturellement la transmission des créances déjà née mais à condition que cette créance déjà née ne soit pas exigible. Les créances futures sont également transmissibles, à condition qu’elles existent au moins en germe. La question s’est posée de savoir si l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du cédant affectait la cession surtout en présence d’une créance à exécution successive ?

    Dans un premier temps cour de cassation a estimé qu le jugement d’ouverture d’une procédure collective à l’égard du cédant de créance pro fait obstacle au droit de la banque cessionnaire sur les créances nées de la poursuite des contrats à exécution successive postérieurement à ce dernier. Le bordereau Dailly se mettait mis en échec par la procédure collective ouverte conter cédant d’une créance à exécution successive.

    On a cherché en vain un fondement juridique à cette solution sans pouvoir en trouver une véritablement convaincante. La cour de cassation a donc par la suite opérée un revirement en énonçant que « même si son exigibilité n’est pas encore déterminée la créance peut être cédée et sortie du patrimoine du cédant, son paiement n’est pas affectée par l’ouverture de la procédure collective de ce dernier postérieurement à cette date » Cour de cassation chambre commerciale 7 décembre 2004.

     

    §2. Les conditions de forme

     

    Bordereau Dailly = titre de crédit dont particularisme tient au fait qu’il est un mode simplifiée de cession de créance en comparaison de la créance de droit civil. La rançon de cette simplification est un formalisme rigoureux emprunté à la lettre de change. Les mentions requises à peine de nullité du titre sont les suivantes :

     

    1. « Acte de cession de créance professionnelle » ou selon le cas « acte de nantissement de créance professionnelle ».

    Cette mention doit nécessairement qualifier l’acte en cause. Notons que la stipulation bordereau Dailly rend nul le titre ainsi libellé au regard de la règlementation de cession ou de nantissement de créance professionnelle

     

    1. « La mention que l’acte est soumis aux dispositions des articles L313-23 à L313-34 et R313-15 à R313-18 ».

    Cette mention évite toute ambiguïté avec la cession de créance de droit commun et tout autre titre de mobilisation de créance.

     

    1. « Le nom ou la dénomination sociale de l’établissement bénéficiaire »

    Cette stipulation se justifie d’autant plus que le monopole de la création matérielle du bordereau Dailly appartient aux établissements de crédits.

    La jurisprudence condamne mention « Agence Publique du groupe Hervet » employée à la place de « Société anonyme banque Hervet » chambre commercial 23 octobre 2001. Le professeur Michel Cabriac critique cette lecture restrictive au motif que ce qui importe c’est l’identification du cessionnaire lequel ne faisait aucun doute en espèce. S’agissant d’un titre aussi récent un respect scrupuleux des formes s’impose

     

    1. « La désignation ou l’individualisation des créances cédées ou données en nantissement ou des éléments susceptibles d’effectuer cette désignation notamment par l’indication du débiteur du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et s’il y a lieu de leur échéance ».

    Il peut en effet y avoir contestation, soit de la part du cédant soit de la part du cédé relativement au défaut d’existence de la mobilisation de la créance. La loi charge le cessionnaire de prouver par tous moyen que la créance litigieuse figure dans le bordereau Dailly qu’il détient. Soulignons que l’individualisation des créances peut d’après la loi être pratiquées sur un support informatique

     

    1. « La signature du cédant. »

    En tant que garant des créances qu’il vend le cédant doit légalement scellé la transmission par la signature apposée sur le titre, laquelle signature se fait à la main ou par tout procédé non manuscrit.

     

    1. « La date »

    Elle est apposée par le cessionnaire et revêt une grande importance en ce sens qu’elle conditionne l’efficacité du titre entre les parties et l’opposabilité de la cession au tiers. L’absence de date fait échec à l’opposabilité du titre sans toutefois en poser la nullité --->  Chambre commerciale 14 juin 2000.

     

     

    Le bordereau Dailly contient des mentions facultatives :

     ---> La clause à ordre qui en permet la circulation par simple endos mais uniquement entre établissement de crédit car seul un établissement de crédit peut être le cessionnaire et donc l’endossataire d’un bordereau Dailly.

     ---> L’acceptation fait par le débiteur cédé

     ---> La notification du bordereau Dailly permettant au cessionnaire de consolider son droit sur créance cédée.

     ---> La clause de domiciliation par laquelle le cessionnaire indique que le bordereau Dailly sera réglée dans ces murs. Bordereau Dailly pas titre cambiaire mais technique de crédit.

     

    Absence de l’une des mentions légales rend le titre nul. La technique de la conversion *

     

    Si après cession impossibilité de produire bordereau Dailly en raison de la perte du titre par exemple ? La cour de cassation dit que même si cession est prouvée elle demeure inopposable au tiers te donc aux débiteurs cédé --->  Chambre commerciale 25février 2003.

    Toutefois à supposer que le bordereau Dailly soit régulier il va devoir produire un certain nombre d’effets.

     

    Section 2 : Les effets du bordereau Dailly.

     

    Dans ces effets bordereau Dailly adopte régimes différents selon qu’il y a cession ou transmission en garantie. La distinction entre cession et transmission en garantie s’estompant lors du recouvrement du recouvrement du titre

     

    Sous section 1 : Effet de la cession

     

    La cession de créance pro produit les effets juridique habituelles au transmission de créance. Le cessionnaire se trouve munit à l’égard du cédé des mêmes droits que le cédant mais le cessionnaire peut renforcer ces prérogatives en accomplissant certaines diligences prévues par la loi.

     

    §1. Efficacité juridique de la cession

     

    Cette efficacité juridique tient essentiellement dans l’opposabilité de la cession ou du nantissement erga omnes. Cette opposabilité s’apprécie e considération des créances cédées, des parties à la convention et des tiers à cette convention.

     

    A] Sur les créances cédées

     

    A compter de sa date d’émission le bordereau Dailly transfert au cessionnaire ou créancier nantie la pleine propriété des créances visées. Le transfert vaut pour le principal de la créance mais aussi pour les accessoires. Par exemple les sûretés de toute nature.

     

    B] Entre les parties à la convention de cession

     

    Même lorsqu’elle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation d’un prix la cession de créance transfert au cessionnaire la propriété de la créance cédée sauf convention contraire, le signataire de l’acte de cession ou de nantissement est garant solidaire du paiement des créances cédées ou données en nantissement art 313- ?

    Le champ d’application englobe pour ce texte aussi bien la cession ordinaire que la cession en garantie et le nantissement. Les emprunts à la lettre de change sont de plus en plus contraignants, ainsi à l’image de la lettre de change la cession ou nantissement emporte même en l’absence de paiement ou de stipulation d’un prix, transfert de propriété de la créance cédée ou nantie. L’effet est classique s’agissant de l’aliénation d’un droit par son titulaire légitime. De plus le titre stipulé à ordre fera l’objet d’une transmission par simple endos mais seulement entre établissement de crédit.

    La situation du cédant se rapproche de celle de la lettre de change qui demeure solidaire de la traire tout comme e cédant signataire doit garantir le paiement du titre sauf si lui cédant à stipulé une clause de non garantie. Cette dernière stipulation du cédant se pratique peu en raison de la réticence compréhensible du cessionnaire qui ne voudra pas se priver de la garantie du cédant. Cette clause rendrait au demeurant le titre suspect aux yeux du cessionnaire par rapport aux créances cédées.

     

     

     

    C] A l’égard des tiers à la convention de cession

     

    A compter de sa date le bordereau Dailly est opposable au tiers. Les tiers à la cession sont de divers ordres : il  y a d’abord le débiteur cédé à ‘égard de qui s’applique le droit commun de la cession de créance combiné au mécanisme du bordereau Dailly. Débiteur cédé reste tenu à l’égard du cédant en vertu de la relativité des convention (art 1165 du code civil) même s’il est informé de la cession. La cession est opposable erga omnes même à l’égard du cédé ; ce qui fait que débiteur cédé ne pourra se libéré valablement qu’entre les mains du cessionnaire. C’est un peu la même situation que le tiré non accepteur ayant provision dans la lettre de change.

     

    La cession est opposable aux tiers étrangers. Ces tiers peuvent être créancier du cédant ou du cédé. Cession ou nantissement rend créance indisponible au profit du seul cessionnaire. L’affirmation subie plus que des nuances en cas de conflits entre plusieurs porteurs d titre de crédits différents.

     

    §2. Consolidation des droits du cessionnaire

     

    Le cessionnaire ou le créancier nanti par bordereau se trouve un peu dans la même situation que le bénéficiaire d’une lettre de change non acceptée en l’occurrence et on peut comparer toute chose égale par ailleurs la situation du cédant à la situation du tireur et celle du cédé à celle du tiré.

    Avant l’exigibilité des créances cédées le cessionnaire ou le créancier nanti n’est après à l’abri d’une initiative du cédant qui demanderait paiement au débiteur cédé et notamment d’une initiative du débiteur cédé qui se libérerait entre les mains du cédant, c’est pourquoi la loi permet au cessionnaire de consolidé ses droits sur les créances cédés, consolidation qui passe par deux procédés alternatifs : la notification et l’acceptation

     

    A] Notification de la cession ou du nantissement

     

    Acte par lequel le cessionnaire enjoint au débiteur cédé de ne se libérer de la valeur de la créance cédé qu’entre ses mains. Cet acte libre de forme doit néanmoins contenir les principales mentions du bordereau Dailly comme l’exige décret du 9 sept 1981 codifié aux art R313-15 et svt du CMF.

    Les mentions doivent êtres inscrites à peine de nullité.

     

    Code marché public contient élément de règlementation du bordereau Dailly. Dans la jurisprudence Arrêt du Conseil d'Etat 6 décembre 1999 RJDA décembre 2000 rubrique 1157.

    Par ailleurs la conversion par réduction est envisageable en cas d’irrégularité de la notification du bordereau Dailly.

     

    Dès lors que ces mentions figurent sur la notification elle produit des effets que nous approfondirons au moment de l’étude du bordereau. Par la notification, le cédé réserve le paiement au cessionnaire à l’exclusion du cédant.

     

    B] Acceptation de la cession ou du nantissement

     

    Calquée sur acceptation de la lettre de change, il y a des différences tout de même.

    Acceptation du bordereau Dailly nécessite une formule sacramentelle sanctionnée par une nullité absolue, nullité tempérée en jurisprudence par la conversion par réduction. Cette formule est « Acte de cession de créance professionnelle » ou alors « Acte de nantissement de créance professionnelle »

    Acceptation du bordereau Dailly dans don contenu comme sa forme est réglée à l’art L313-29 CMF.

    Acceptation du bordereau Dailly est moins rigide que acceptation cambiaire si on les compare :

    Ex : dans l’acceptation du bordereau Dailly le support est indifféremment, l’acceptation par télécopie est possible, par fax, télex. Acceptation du Dailly put être conditionnelle. En comparaison acceptation de la lettre de change ne peut se faire sur le titre lui-même ou sur une allonge. En revanche il y a plus de souplesse dans la formule d’acceptation de la lettre de change « j’accepte, accepté, bon pour acceptation… » Alors que pour le Dailly il faut s’en tenir à la formule légale

     

    Sur les effets de l’acceptation, on l’approfondira dans le recouvrement du bordereau Dailly. Mais relevons dès maintenant que acceptation du bordereau Dailly produit un effet quasi cambiaire car entraîne application de la règle de l’inopposabilité des exceptions au profit du cessionnaire avec seule limite la mauvaise fois du cessionnaire. On parle d’effet quasi cambiaire car on est proche de l’effet de l’acceptation d’une lettre de change sans y être complètement car bordereau Dailly pas titre cambiaire.

     

    Sous section 2 : Effet de la transmission en garantie

    §1. Le nantissement de créance professionnelle

     

    Par bon nombre de ces effets le nantissement de créance professionnel produit les mêmes effets que la cession, il en va ainsi du droit de propriété, de leur opposabilité au tiers du seul fait du nantissement, mais aussi des procédés facultatifs que sont l’acceptation et la notification. Mais un effet spécial s’attache au nantissement c’est l’effet de garantie. Propriété en cause que pour garantir dette du cédant envers le cessionnaire, il en résulte qu’en cas de paiement par le cédant de la dette garantit par le nantissement, celui-ci s’éteint faute d’objet. En outre nantissement de créance professionnel va se colorer de certaines règles propres au nant

     

    §2. Effet de la cession en garantie

     

    Cette cession répond au me^me condition de fond et de forme que la cession en pleine propriété, seule la finalité diffère ---> garantir tout concours bancaire fournit au cédant par le cessionnaire, ex un découvert au compte …

    La cession ne garantie procède d’une dispo de la loi bancaire du 24 janvier 1984 devenue l’art L313-24 du CMF

    Le professeur Thierry BONO dit que deux opérations se juxtaposent ici à travers des actes séparés avec d’un côté un acte de cession de créance professionnelle par bordereau Dailly, de l’autre côté un concours antérieur à cette cession, concomitante ou postérieur à cette cession ; concours qui aura comme garantie le bordereau Dailly. Un garantie qui intervient après que concours ait été octroyé au cédant en même temps que ce concours ou après, la cession en garantie devant servir à assurer et rassurer cessionnaire que cédant paiera --->  chambre commercial 24 avril 1990 bull civil 4ème partie N°118.

    La loi précise qu’il importe peu qu’un prix soit stipulé dans l’acte de cession en garantie. Le concours bancaire ne correspond pas forcément à la valeur des biens mis en garantie. Donc il est permis qu’il y ait différence être montant des créances cédés en garantie et montant du concours obtenu sur la base de cette garantie ---> chambre commercial 15 janvier 2002 RJDA rubrique 679 p573.

    L’effet d’une cession en garantie est le transfert de propriété, mais ceci n’est que temporaire --->  16 mai 2000 revue trimestrielle 2000 p 993 Michel Cabriac.

    Dès lors qu’il y a cession temporaire remboursement des concours bancaires garantis nécessite une rétrocession des créances par les cessionnaires au cédant puisque la garantie devient sans objet. Législateur est demeuré silencieux sur modalités pratique de cette cession établissement de crédit évoque la main levé pour exprimer la renonciation du cessionnaire à s prévaloir des créances cédées en raison du remboursement des concours garanties. Comment se fait juridiquement ces mains levées ? Sur la technique juridique appropriée on aurait pu imaginer une simple restitution. Seulement le remboursement du concours garanti peut n’être que partielle et donc la main levée peut n’être que partielle. Comment faire une main levée partielle puisqu’on en peut couper le bordereau Dailly en deux ?

    Une cour d’appel a jugé que la restitution des créances transférées en garantie devrait se faire selon les formes de la cession de créance de droit civil --->  Cour d’appel de Versailles, 1er mars 2001 RTDC 2001 P. 960 MC.

    Restitution se fait par une créance de droit commun avec une inversion des rôles, le cessionnaire devient le cédant de droit commun et le cédant du bordereau Dailly devenant cessionnaire de droit commun.

    Il faut ici appliquer art 1690 du code civil

     

    Le professeur Michel Cabriac souligne l’orthodoxie et la logique de cette solution, en effet bénéficiaire du bordereau Dailly est forcément un établissement bancaire donc on ne peut faire le bordereau Dailly à l’envers dès lors que le cédant n’est pas une banque d’où la nécessité de recourir à une cession de droit commun.

     

    Quand à l’efficacité de la cession en garantie, que devienne les sommes recouvrées par le cessionnaire au cas où créance cédé deviendrait exigible avant remboursement des concours garantie par la cession ? La situation du cessionnaire n garantie est comparable de l’endossataire pignoratif dans la lettre de change. Si jamais le cessionnaire recouvre le montant des créances cédées il se produit le mécanisme de subrogation réelle, la somme recouvrée vient remplacer les créances dans  le mécanisme de garantie. Si d’aventure le cédant est incapable de rembourser le cessionnaire faut-il permettre au cessionnaire de conserver la somme recouvrée pour se rembourser lui-même ?

    La doctrine se divise sur ce pt mais la plupart acceptent que le cessionnaire puisse se rembourser sur somme recouvrée à concurrence des concours consentie au cédant. Les fondements de cette attribution de la somme recouvrée demeure incertains. Faut-il retenir la dation en paiement ou la compensation ? La deuxième paraît la solution la plus simple et convaincante sur le plan d l’explication juridique de cette attribution. Par ailleurs si cessionnaire n garantie recouvre montant des créances avant remboursement des dettes garanties, la somme recouvrée doit pouvoir être restituée au cédant au cas où le cédant rembourserait normalement le concours.

     

    Sous section 3 : Le paiement du bordereau Dailly

     

    En pratique il n y a aucune différence entre nantissement et cession dans le processus du paiement. Régime identique.

     

     

    §1. Paiement effectif

     

    Sur présentation du bordereau Dailly au débiteur cédé, le titre est acquitté et s’éteint du fait de ce paiement.

    Souvent le banquier cessionnaire aura ouvert une ligne de crédit au cédant et aura escompté le bordereau Dailly tout en laissant le soin au cédant d’assurer le recouvrement du titre. Ceci explique les nombreux litige existant entre le cessionnaire et le cédant ou alors le banquier du cédant lorsque après avoir recouvré le montant du bordereau Dailly le cédant sera tombé en faillite sans avoir restituer les sommes recouvrées au cessionnaire.

    Si cessionnaire laisse cédant procéder au recouvrement

    En général cessionnaire procède au recouvrement lui-même, soit que cédant agit sur mandat du cessionnaire

     

    §2. Non paiement du bordereau Dailly

     

    Le nom paiement résulte du fait que la même personne titulaire d’une créance aura mobiliser la même créance par bordereau Dailly et par un autre instrument comme la lettre de change : situation de conflit quand il n y a pas assez d’argent pour régler les deux fournisseurs de crédit.

     

    A] Le recours en paiement du cessionnaire

     Le cessionnaire qui n’a pas reçu paiement du bordereau de la part du débiteur cédé peut exercé un recours conter ce débiteur, le protêt est ici exclut car bordereau Dailly pas titre cambiaire, c’est au cessionnaire de prouver que les créances cédées  existent en cas de contestation du débiteur cédé conformé au droit commun de la preuve, art 1315 du code civil.

    Si à l’inverse débiteur cédé prétend avoir déjà réglé créance mais au cédant, c’est à lui débiteur  cédé de faire preuve de ce paiement.

    Le cessionnaire se trouvera plus à l’aise pour se payer sur le cédant, sauf clause contraire cédant est garant solidaire du paiement du bordereau Dailly, si cédant est en faillite, le cessionnaire demeure au prise avec débiteur cédé et leur rapport se règle sous le gide de l’opposabilité des exceptions.

     

    B] La règle de l’opposabilité des exceptions 

     

    Débiteur cédé peut opposer par principe au cessionnaire toute les exceptions relatives aux créances cédées.

    Par exemple le défaut d’existence de la créance cédé, ou le paiement régulier déjà fait par lui au cédant ou encore la compensation d’une créance que lui débiteur à sur le cédant qui fait disparaître son obligation du bordereau Dailly.

    Cependant si le cessionnaire a notifié la cession au débiteur cédé compensation devient impossible après la date de la notification sauf si il existe un lien de connexité entre la créance du débiteur cédé et la créance contenu dans l’opération de cession.

    La connexité peut être matérielle ou juridique. Matérielle pour les créances poursuivant le même but économique. Juridique pour les créances nées d’une même convention. Il est donc important de dater la notification.

    Quand à l’acceptation, elle écarte l’opposabilité des exceptions au profit de l’inopposabilité des exceptions.

     

    C] L’application exceptionnel de la règle de l’inopposabilité des exceptions

     

    On a parlé auparavant de l’effet quasi cambiaire car bordereau Dailly pas titre cambiaire. Cependant acceptation produit mêmes effets que pour l’acceptation d’une lettre de change. Débiteur cédé s’engage à payer directement cessionnaire sans pouvoir opposer la moindre exception sauf mauvaise foi du cessionnaire au moment de l’entrée en possession du bordereau Dailly. La mauvaise foi du cessionnaire s’apprécie de la même façon et dans les m^mes condition que mauvaises foi du porteur, art L511-12 code de commerce.

    Cet emprunt au système cambiaire se retrouve dans les effets électronique et informatique

     

    CHAPITRE II : LES EFFETS ELECTRONIQUES ET INFORMATIQUES

     

    Depuis une quarantaine d’années, utilisation de lettre de change-relevé et billet à ordre-relevé que Michel Jeantin nomme effets informatiques. Cela traduit l’adaptation de la lettre de change et du billet à ordre à l’électronique et au numérique sans que l’on puisse parler de titre cambiaire informatique puisque ces effets informatiques ne sont pas acceptés en droit français au rand des titres ayant pleine valeur cambiaire. Le bordereau Dailly qui n’est pas un titre cambiaire a également ris le train du numérique en ce qui concerne l’individualisation des créances professionnel cédées. La rencontre du droit cambiaire et de l’informatique présente deux situations juridiques différentes :

    _ou bien le titre garde son support papier et utilise l’informatique seulement dans son processus de recouvrement et il est encore question d’effet de commerce

    _ou bien le titre abandonne complètement support papier au profit de l’électronique et de l’informatique et perd con caractère cambiaire et en conséquence on peut dire que si le titre cambiaire informatisé est une réalité, le titre cambiaire informatique demeure virtuel.

     

    Section 1 : Réalité du titre cambiaire informatisée

    On entend par là une lettre de change ou un billet à ordre qui conserve une nature foncièrement cambiaire. Cette nature cambiaire procède matéreillement et juridiquement du support papier et se perçoit intrinsèquement dans l’utilisation du support papier qui matérialise mentionne propre à créer un tirer cambiaire.

     

    §1. Le mécanisme des titres cambiaires informatisés

    A] La justification de la règlementation

     

    Pas de réglementation étatique d’ensemble pour les lettres de change-relevé et les bor. C’est la pratique bancaire à travers des structures comme le comité de normalisation bancaire et l’association française des banques devenu la fédération bancaire française qui ont mis au point lettre de change-relevé  et billet à ordre-relevé  avec l’actif concours de la Banque de France.

    Lettre de change-relevé  et Bor sont d’essence professionnel ce qui ne permet pas à un plaideur de contester ces règle du seules faits qu’elles sont d’essence professionnel. Un plaideur pourra se prévaloir de ces règles.

    L’informatisation repose sur le système bancaire de télé compensation : institution dont le règlement de fonctionnement est opposable à une banque intervenant dans la lettre de change-relevé  ou le billet à ordre-relevé  --->  chambre commerciale 298 novembre 1995, bull civil 4ème partie N°271.

    Le client en acceptant de recevoir un billet à ordre-relevé en paiement en l’absence de convention contraire est censé avoir adhérer par le fait même par la chambre de compensation --->  17 juillet 2001 Dalloz 2001, Actualités juridiques P. 2738 Delpeche.

    La solution annoncée pour le billet à ordre-relevé  est transposable en matière de lettre de change-relevé.

     

    Le système tient dans la nécessité de réduire le coût du traitement des effets de commerce papier.

    Les établissements ont voulu alléger au maximum leur coût en couplant informatisation à l’automatisation. Ces deux éléments concernent non seulement les effets de commerce mais aussi des aspects du bordereau Dailly et du chèque. Informatique permet de dématérialisée processus de règlement des titres par l’automatisation.

     

    B] Modalité des lettre de change-relevé et billet à ordre-relevé

     

    Des trois catégories d’effets de commerce, seul le récipissé-warrant reste en dehors de l’informatisation sans doute parce que son utilisation n’est pas si dense qu’il faille mettre au point un système informatisé de son traitement.

     

    1. La lettre de change-relevé papier

    Elle porte toutes les mentions d’une lettre de change classique, seulement il a été ajouté à ce papier un certain nombre de caractère spécifique qui sont en réalité autant de mention facultative par rapport à une lettre de change classique. Ces mentions ont pour but de faciliter traitement informatisé et automatisé. Une lettre de change-relevé papier est généralement émise par un tireur qui désire obtenir un crédit exclusivement =bancaire. Le titre n’a pas vocation à circuler ou alors ne circule que dans circuit bancaire. Depuis 1997 la profession bancaire a décidé qu els lettre de change-relevé ne devaient plus circuler qu’entre banque sauf si elle porte la mention LCC (lettre de change circulant) en pratique LCC comporte même mention qu’une lettre de change classique et en plus mention sans protêt et une clause de domiciliation bancaire. Une fois le titre papier remplit, le porteur remet le titre à la banque qui va conservé en tant que bénéficiaire version papier du titre et ensuite reporté l’ensemble des mentions du titre sur un fichier informatqiue ou sur une bande magnétique ensuite transmise à l’ordinateur chargé de la compensation du règlement des lettre de change-relevé. Les titres sont stipulés toujours à vu ou à période figé (tous les 5, 10….) datation de 5 à 5 comme date d’échéance.

    La lettre de change-relevé comporte aussi coordonnée bancaire du tiré. Un e fois la transmission informatique opérée l’ordinateur ventile auprès des banques domiciliaires les opérations. La banque domiciliaire émet un relevé papier adressé au tiré pour qu’il règle la lettre de change-relevé : c’est le processus de paiement qui est dématérialisé

     

    1. Le billet à ordre-relevé papier

    Le billet à ordre-relevé papier est émis par le souscripteur comme le billet à ordre classique. Le souscripteur émet le titre et le remet au bénéficiaire. La situation se développe car différemment de la lettre de change-relevé papier car le bénéficiaire remet le billet à son banquier pour obtenir du crédit. Donc au moment de la création papier du billet à ordre-relevé nous avons deux personnes : le souscripteur et le bénéficiaire alors que pour la lettre de change-relevé il n’y a que le tireur.

    Une fois l’émission du billet à ordre-relevé, le banquier indique l’ensemble des mentions sur une bande magnétique où en données numériques et le processus se déroule alors comme dans la lettre de change-relevé papier. Le banquier ayant reporté mention du billet à ordre-relevé papier va conserver la version papier et transmettre version magnétique à l’ordinateur destiné à traiter ces données. L’ordinateur va ensuite transmettre au banquier domiciliaire (banquier du souscripteur) la version dématérialisée du billet afin que le souscripteur règle l’opération à l’échéance. L’ordinateur le fait par le biais d’un billet à ordre-relevé. A l’image de la lettre de change-relevé le billet à ordre-relevé ne diffère que du titre papier que dans ces modalités de recouvrement, d’encaissement. La dématérialisation intéresse principalement le recouvrement du titre plutôt que sa nature intrinsèque.

     

    §2. Le recouvrement du titre cambiaire informatisée

     

    8 jours avant échéance du billet à ordre-relevé ou lettre de change-relevé papier, la banque du tireur ou celle du souscripteur transmet à l’ordinateur de la chambre de compensation dont le rôle dans le mécanisme est absolument déterminant à savoir assurer traitement automatisé des titres informatisé dans leur procédure de recouvrement, un relevé.

    Chaque banque domiciliaire adresse ensuite au souscripteur ce relevé comportant en fait deux éléments. D’une part un bon à payer à retourner au banquier domiciliaire et qui précise si le tiré ou le souscripteur entend payer le titre ou en pas le payer. D’autre part un duplicata destiné à être conservé par le tiré ou le souscripteur. Si paiement il y a il se fait par débit du compte du tiré ou du souscripteur, d’où la nécessité d’indiquer sur le titre dans sa version papier, les coordonnées bancaires du tiré ou du souscripteur. Le règlement de la chambre de compensation prévoit un délai de six jour pour le paiement de a lettre de change-relevé ou du billet à ordre-relevé après envoi du relevé par le banquier domiciliaire au tireur ou au souscripteur.

    D’après un arrêt récent « la seule inscription au débit du compte du tiré fut-elle corroborée par le relevé de lettre de change-relevé adressé à la société tiré avant l’échéance ne constitue pas un paiement au profit du tireur. L’arrêt ajoute « la banque qui rejette la lettre de change-relevé dans le délai de six jours ne commet donc pas de faute », chambre commercial 12 mars 2002 RJDA juillet 2002 rubrique 804 p673.

    La somme débitée doit être effectivement remise au bénéficiaire par virement par exemple afin que le paiement soit réalisé. L’informatisation affecte seulement recouvrement du titre cambiaire et non pas l’instrument dans son essence. En conséquence en cas de défaut de paiement en chambre de compensation, le banquier qui reçoit initialement le titre papier moyennant crédit pourra exercer les recours cambiaire en l’occurrence par un simple jeu d’écriture qu’on appelle contre-passation.

    De plus ce même banquier qui a conservé le titre papier peut toujours exercer les recours cambiaire classique né de la signature du titre. Par exemple quand la contre passation ne débouche pas sur un paiement, or comme le titre relevé ne circule pas beaucoup dans sa version papier, il comporte généralement peu de signature. Pour la lettre de change-relevé dans sa version papier il n y aura assez souvent que la signature du tireur, le titre étant rarement avalisé ou accepté.

     

    Concernant l’action de provision, il demeure possible à travers cette action, ‘bien que Jeantin et Lecanu soutienne le contraire) la provision se transmet même au premier bénéficiaire de même que dans le billet à ordre et donc dans le billet à ordre-relevé la créance fondamental se transmet au porteur. En va-t-il de même dans les effets purement informatiques ?

     

    Section 2 : Virtualité d’un titre cambiaire informatique

     

    La pratique cambiaire voudrait utilisé un titre cambiaire complètement affranchie du papier, par exemple établir une lettre de change en fichier informatique et la faire circuler, elle voudrait que la version entièrement dématérialisé de l’instrument lettre de change puisse être dotée de l’efficacité cambiaire comme un titre papier. La dématérialisation des effets de commerce est en marche du moins en ce qui concerne la lettre de change. Ce pendant il n’existe pas du tout en droit français à proprement parlé des titres informatiques ayant pleine valeur cambiaire.

     

    §1. La lettre de change-relevé magnétique (ou informatique)

     

    Il s’agit d’un perfectionnement de la lettre de change-relevé papier. Dans la lettre de change-relevé magnétique il y a dématérialisation complète du titre car les mentions du titre figure exclusivement sur une bande magnétique ou en fichier informatique qui circule essentiellement entre banque, le papier est éliminé. Le tireur peut crée lui-même un instrument informatique, dès lors qu’il a reçu les spécifications nécessaires de son banquier. Les instruments informatiques comporte les mêmes mentions qu’un titre papier. Dans la plupart des cas c’est le banquier qui établit le titre informatique à partir du convention conclut avec tireur et un tiré. Titre comporte mentions obligatoires et facultatives.

    Le billet à ordre n’a pas été admis dans ce mécanisme de dématérialisation complète car l’émission du billet procède d’une initiative du souscripteur débiteur d’un bénéficiaire. Deux personne sont l’intervention a parut alourdir le processus de dématérialisation complète qui semble réservé dans un premier temps à la lettre de change-relevé. Le recouvrement de la lettre de change-relevé informatique est identique au recouvrement de la lettre de change-relevé papier avec émission d’un papier adressé au banquier avec un bon à retourner et un duplicata à conservé par le tiré. La transmission se faisant 8 jours avant échéance et règlement 6 jours à compter de la transmission du relevé.

    L’instrument demeure complètement étranger au système cambiaire qui suppose existence d’un support papier.

     

    L’aval par acte séparé ne pourrait pas garantir cambiairement un pareil instrument dématérialisé car précisément cet instrument n’a pas une nature cambiaire mais l’aval pourra ici conformément à la conversion par réduction garantir l’instrument en tant que cautionnement de droit commun.

    Un arrêt récent ambigu laisse pensé u l’existence d’un titre cambiaire entièrement dématérialisé est possible avec une éventualité de transfert de la provision au banquier escompteur par une simple connexion informatique.  ---> Chambre commerciale 27 novembre 1997, www.legifrance.gouv.fr

    On critiquera manque d’orthodoxie de cet arrêt car jusqu’à présent seul un titre papier incorpore la provision qu’il peut transférer du fait de cette incorporation. La haute juridiction entend peut être apportée sa contribution au débat sur la possibilité de l’existence d’un titre informatique cambiaire.

     

    §2. La perspective d’un titre cambiaire informatique

     

    Loi du 13 mars 2000 portant adaptation de la preuve au technologie de l’information marque une véritable révolution en droit français de la preuve. En effet ce texte autorise notamment la signature électronique, une signature autre que manuscrite.

    Peut-on crée des supports informatiques ayant valeur cambiaire produisant l’ensemble des effets stricts du système cambiaire. Un parlementaire a interrogé le gouvernement ce propos. Une réponse ministérielle du 30 novembre 2000 soutient que loi du 13 mars 2000 ne permet pas création d’un titre électronique à valeur cambiaire, ajoutant qu’un projet de création de titre cambiaire informatique était à l‘étude.

    Une réponse ministérielle n’est qu’une sorte d’indication de politique nationale, cela ne vaut pas comme texte de loi, c’est en cela que certain ont pu soutenir que loi de 2004 sur la confiance en la technologie numérique permet de crée titre cambiaire informatique.

    Sur la réponse ministérielle, d’après l’avis du prof la loi de mars 2000 régit la matière de la preuve, or le formalisme cambiaire est de validité et non de preuve.

    Et bien qu’on soutienne en doctrine qu’entre la preuve et le fond du droit il n y aurait que des différences de degré, à son sens le régime de la signature électronique n’est pas applicable aux effets de commerce pour régir leur validité dans l’immatériel, le débat restant ouvert à propos de la loi sur la confiance en l’économie numérique. Titre cambiaire comporte spécificité qui le rend dérogatoire au droit commun des obligations tant dans sa règlementation que dans sa pratique, aussi loi du 13 mars 2000 ne peut-elle générée titre dématérialisé à valeur cambiaire.

    Ce pendant nous savons le droit cambiaire plein de ressource et d’un pragmatisme qui en garantit la vitalité depuis moyen âge. La pratique ne peut crée titre informatique dont usage habituel par les professionnels du crédit créera naissance d’un titre informatique régit par le système cambiaire. Rien est à exclure de ce côté si on garde à l’esprit que la lettre de change-relevé doit sa création à la seule pratique cambiaire en l’occurrence. Tant que pas mise au point d’un standard informatique accepté par tous, par exemple un logiciel simple et protégée notamment par une veille informatique coordonnée par la Banque de France par exemple, le système cambiaire continuera de refouler l’informatique. Il faut suivre exemple des Etats-Unis : la loi fédérale e-sign act ou electronic signature in global and national pounders signé en 2000 par Clinton crée sur tous les territoires de l’union américaine des engagements contractuels établit sur un support purement informatique, crée aussi un chèque numérique équivalent au papier et ce qu’ils appellent des enregistrements transférables dématérialisés.

    Cette loi marque une révolution du droit américain en la matière et pour que le système puisse marcher dit la loi, il faut un système unique, identifiable et inaltérable, transférable par des procédés équivalents à l’endossement. Sur l’ensemble de la question Pierre Leclerc La dématérialisation des écrits cambiaires et des actes authentiques mélanges Desard éd les petites affiches Montchrestien 2002 P185

     

     

    TITRE 3 : Les conflits portant sur la même créance fondamentale mobilisée par plusieurs instruments différents 

     

    BONNAU Thierry, Droit bancaire, Précis Domat

     

    COQUELET, Entreprise en difficulté, collection hyper cours 2003

     

    Il s’agit ici de question d’actualité dont l’acuité interpelle tous les jours un législateur plutôt silencieux, une jurisprudence plutôt embarrassée et une doctrine plutôt à la recherche de la bonne solution.

    Pour qu’il y ait conflit de droit il faut un même objet juridique disputé par plusieurs personnes toute fondées à revendiquer cet objet. Dans notre cas l’objet du conflit est une créance qui a fait l’objet d’une mobilisation par plusieurs instruments de crédits différents ou bien la même créance réclamé en paiement par des titulaires de titres aux origines diverses. Par exemple une même créance fondamentale se trouve à l’origine d’une lettre de change et d’un bordereau Dailly. Le conflit résulte uniquement de l’insuffisance de la créance fondamentale à payer les deux titres à la fois. Il n y aurait pas en effet conflit si la créance fondamental étant de 100 la lettre de change avait un montant de 60 et le bordereau Dailly de 40.

    Cependant il y a des vrais et des faux conflits. Le vrai conflit suppose l’existence de droit concurrent sur la même créance alors que le faux conflit est un litige entre le porteur d’un titre et l’émetteur de ce titre ou bien le mandataire ce cet émetteur de titre à propos de la créance fondamentale sous jacente.

    Ex de faux conflit : le litige entre banquier cessionnaire dans bordereau Dailly et la banque du cédant qui ayant perçue au nom du cédant les créances transmises, les conserve pour combler un découvert du cédant en faillite. Il y a faux conflit car la banque du cédant a recouvré les créances sur mandat du cédant qui lui-même agit en recouvrement sur mandat du cessionnaire. Ce ci étant dit l’auteur de mobilisation multiple de la même créance insuffisant à honorer tous les titres crées fait montre d’une indélicatesse symptomatique d’une faillite imminente ou déjà commencée. Pareil agissement témoigne d’une conception plutôt curieuse de l’éthique des affaires. D’ailleurs la cour de cassation a récemment condamné en responsabilité civil un tel comportement d’un dirigeant de société en donnant en même temps une première définition de la faute du dirigeant sociale agissant en dehors du cadre de sa mission. Chambre commerciale 20 mai 2003 Dalloz 2003.

    Cette attitude peut générer responsabilité pénale de son auteur pour escroquerie ou banqueroute quand les conditions de ce délit sont réunies.

    En tout état de cause ce qui importe au porteur ce n’est pas tant la moralité de l’auteur de la situation de conflit que le désir d’être effectivement payé. On se serait attendu à ce que le législateur règle ces conflits mais il en est rien hormis le cas précis de l’art 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 qui fait primer le sous-traitant sur le cessionnaire de la créance issu du marché sous traité.

    Critère principal de solution est l’antériorité du droit « prior tempore prior jure »

     

    Section 1 : Le critère de règlement des conflits

     

    Devant silence du législateur la jurisprudence tranche les situations de conflits considérées ici par la règle prior tempore prior jure = premier en date, premier en droit.

    Cet adage occupe position à mi chemin entre règle de pur droit et l’équité. Le créancier dont le droit est né en premier doit triompher. Il n’y a rien d’évident dans cette solution qui est surtout commandé par le bon sens, ainsi dans une vente immobilière, l’acquéreur qui a accomplit en premier formalité de publicité foncière est prioritaire par rapport à un autre acquéreur qui aurait été diligent mais après coup même si il a effectivement acheté le bien en premier. Cette dernière solution découle d’une règle spéciale alors que en droit cambiaire pas de règle générale, il n’y a que l’art 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

     

    Section 2 : La mise en œuvre du critère

     

    Edgar FAURE disait ce n’est pas

    Ce n’est pas le droit qui est compliqué ce sont les faits qui sont compliqués. Cependant face à la complexité des faits le droit ne doit pas se mettre à l’aise pour se faire encore plus compliqué que les faits.

    Complexité du droit et multiplication des branches du droit.

    Avoir trouver dans la règle de l’antériorité le critère de solution des conflits qui nous intéresse semble être une bonne chose. Quels autre critères accompagnent la date lorsque celle-ci est insuffisante ?

    Dans la plupart des titres et des hypothèses non exhaustives le point de référence sera généralement la date d’opposabilité du titre. Cette date se confond souvent avec celle de sa création ou à tout le moins de l’émission. Toutefois ce référentiel peut ne pas suffire, notamment quand les porteurs ont consolidé leur droit sur la créance litigieuse comme l’acceptation de la lettre de change ou du bordereau Dailly.

     

     

    §1. Les titres simples

    A] Conflits entre bordereau Dailly et d’autres titres

     

    Nous envisagerons l’hypothèse de ce que BONAU appelle le faux conflit (1), ensuite confrontation du bordereau Dailly avec un autre bordereau Dailly (2), ensuite l’opposition entre bordereau Dailly et lettre de change puis bordereau Dailly avec l’action directe de sous traitant et le bordereau Dailly confronté à l’affacturage.

     

    1. Le faux conflit

    Situation où le porteur d’un titre mobilisant une créance n’obtient pas paiement parce que le débiteur du titre a déjà payé entre les mains du créancier initial qui est aussi l’émetteur du titre, ou bien quand le débiteur a payé entre les mains du mandataire du créancier initial. En pratique c’est le cas où le banquier cessionnaire est confronté au banquier du cédant à qui il demande la restitution du montant des créances cédées, montant réglé par le débiteur cédé entre les mains du banquier du cédant.

    Pourquoi pareille situation a lieu ? Le banquier cessionnaire charge cédant de recouvrer montant des créances transmises par cession. Le cessionnaire se heurte alors au banquier du cédant ayant reçu les fonds pour compte du cédant. Quand le litige survient le cédant se trouve généralement en faillite au moment ou le cessionnaire demande à la banque réceptionnaire des fonds de rembourser montant reçu. Cette faillite rend illusoire recours légal du banquier cessionnaire contre le cédant car dans le bordereau Dailly le cédant est garant solidaire du paiement des créances cédées entre les mains du cessionnaire, le cédant étant en faillite c’est alors que la banque réceptionnaire des fds qui résistent soit parce qu’il a déjà utilisé fond reçu soit parce qu’il destine ses fond à autres choses par exemple : rembourser un découvert qu’il a consenti au cédant.

    Quelle est la solution ? Dans un premier temps la jurisprudence à permis au banquier cessionnaire d’obtenir remboursement auprès du banquier réceptionnaire des fonds : chambre commerciale 20 octobre 1986 Dalloz 1986 jurisprudence P592 note VASSEUR.

    L’ensemble de la doctrine a critiqué cette décision au motif que banquier réceptionnaire n’est que le mandataire du cédant donc pas de revendication de bien fongible en droit français. Sensible à cette critique la cour de cassation a opéré un revirement en fixant un principe désormais établit : la contestation entre le banquier cessionnaire Dailly et le banquier réceptionnaire du montant des créances recouvrées se règle à l’avantage du banquier réceptionnaire. Principe posé par un arrêt de la chambre commerciale du 4 juillet 1995 bulletin civil 4ème partie N°203.

    Pour contourner cette solution un banquier cessionnaire a enjoint au banquier réceptionnaire des fonds de pointer les remises en compte en faveur du cédant afin d’individualiser celle correspondant aux créances cédées afin de les lui réserver.

    La banque a refusé d’agir ainsi invoquant le principe de non ingérence dans les affaires de son client, principe essentiel du droit bancaire. Après la faillite du cédant et le défaut de paiement invoqué à juste titre par débiteur cédé, le banquier cessionnaire a agit contre le banquier réceptionnaire qui serait considéré en l’espèce comme mandataire du banquier cessionnaire. Agissant contre banquier réceptionnaire banquier cessionnaire s’est vu débouté car la cour de cassation a dit qu’en l’occurrence il n’existait aucun mandat entre le banquier cessionnaire mandant et le banquier réceptionnaire mandataire ---> chambre commercial 23 avril 2003. Bull. Civil 4e Partie n°156.

    Ces solutions peuvent être transposées dans les autres instruments de crédits en pareil hypothèse.

     

    1. Le bordereau Dailly contre le bordereau Dailly

    Hypothèse : deux cessionnaires Dailly se présente en même temps chez le débiteur cédé pour obtenir paiement de la même créance mais qui s’avère insuffisante à régler les montants des deux titres. La règle de l’antériorité s’applique en tenant compte de la date de chaque bordereau, en effet nous avons vu dans mentions obligatoires du bordereau que celui-ci devrait être daté, la loi pose que le bordereau Dailly est opposable au tiers à compter de sa date. La date conditionne opposabilité du titre. Donc le titre ayant la date la plus ancienne devra être payé en priorité.

     

    1. Le bordereau Dailly face à la lettre de change

    Le bordereau Dailly étant opposable à tous à compter de sa date, il devrait toujours l’emporter sur la lettre de change en cas de conflit puisque le bordereau Dailly est opposable à tous à compter de sa date. Solution simpliste car on peut tout aussi bien soutenir que rigueur du système cambiaire devrait en imposer au bordereau Dailly. En outre et surtout, le transfert de la provision qui s’effectue du seul fait de la remise du titre cambiaire paraît être l’original sur lequel on a copié l’opposabilité du bordereau Dailly à compter de sa date. Au demeurant le conflit ne peut n’être qu’à l’échéance car c’est à la date de l’échéance que s’établit le droit exclusif du porteur de la lettre de change sur la créance de provision dès lors qu’il n y a pas eu de consolidation de la traite. Il faut comparer date du bordereau Dailly avec celle du titre cambiaire. La date la plus ancienne devra l’emporter.

     

    1. Le bordereau Dailly face à l’action directe du sous-traitant

    Dans un contrat de sous-traitance l’entrepreneur peut vouloir mobiliser sa créance sur le maître d’ouvrage. Ici on exclut hypothèse de l’agrément du sous-traitant par le maître d’ouvrage puisque en pareil cas maître d’ouvrage sera tenu de payer le sous-traitant en tout état de cause. La situation qui nous intéresse est celle du sous traitant non agrée qui exerce l’action directe en paiement contre le maître d’ouvrage après avoir vainement mis en demeure l’entrepreneur principal de payer. Quand l’entrepreneur principal généralement en faillite dans notre cas a mobilisé la créance du marché sous traité au moyen d’un bordereau Dailly, lequel du cessionnaire ou du sous traitant doit primer ? La solution vient de l’art 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 qui donne la primauté au sous-traitant. Toute cession d’un marché sous traité est inopposable au sous traitant sauf la partie exécuté par l’entrepreneur principal lui m^me. La loi ajoute que l’entrepreneur principal peut néanmoins =cédé montant global de la créance y compris la partie exécuté par le sous traitant à condition de fournir au sous traitant un cautionnement solidaire. En principe l’entrepreneur principal mobilise partie sous-traitée sans fournir au sous-traitant le cautionnement solidaire exigé par la loi. La jurisprudence estime que pareille cession est absolument inopposable au sous-traitant, cette solution vaut également en matière d’affacturage

     

    1. Le bordereau Dailly  face à l’affacturage ou factoring

    C’est une technique de financement des entreprises consistant pour une entreprise à transmettre à titre onéreux tout ou partie de ces créances à une société financière spécialisée qui en assure le recouvrement pour son compte.

    Le factor se rémunère par une commission qui vient en diminution du montant des créances transmises.

    L’affacturage est une subrogation conventionnelle par changement de créancier.

    Si une créance fait l’objet à la fois d’une cession Dailly et de l’affacturage ? J’ai une créance de 50 000 euros, je vais voir la BNP je lui cède cette créance par bordereau Dailly en même temps je cède la même créance à Eurofactor et après les deux se présentent chez mon débiteur pour être payé en me^me temps alors qu’il n’y  a pas assez pour payer tout le monde. Quelle date doit-on comparer ? Date du bordereau Dailly et celle de la quittance subrogative remise par la société d’affacturage subrogé à l’entreprise qui transmet la créance est qui est subrogeante, la comparaison se fait entre date du bordereau et date indiquée sur la quittance subrogative.

     

    B] Conflit entre lettre de change et autre titre

     

    Dans cette confrontation, laissons de côté le bordereau Dailly déjà analysé, agissons de même pour le conflit opposant deux lettre de change non acceptées car elles sont rares en pratique sauf peut être dans les mauvais effets de commerce, en pratique lettre de change frauduleuse.

    Une jurisprudence ancienne retient que c’est la date d’échéance qui constitue le critère de solution, c’est celle qui a l’échéance la première.

    Si les dates d’échéance sont identiques, on se réfère à la date de création des deux lettres de change et c’est celle la plus ancienne en date qui l‘emporte.

     

    1. Situation du sous-traitant

    La mobilisation par lettre de change d’une créance issue d’une sous-traitance est-elle une cession de créance ?

    Art L13-1 de la loi du 31 décembre 1975 ne vise que la cession de créance d’un marché sous traité sans faire référence à la lettre de change émise dans les mêmes conditions par l’entrepreneur principal.

    Le prof incline à penser dans la foulée de grands anciens comme Lescaut et Roblot que la lettre de change est une technique commerciale spécifique et simplifiée de cession de créance. Toutefois la jurisprudence raisonne autrement en refusant d’assimiler la lettre de change à une cession de créance. Dans l’hypothèse d’un confit entre porteur d’une lettre de change et le sous traitant exerçant son action directe la jurisprudence compare la date de la réception par le maître d’ouvrage de la mise en demeure faite par le sous traitant avec la date d’échéance du titre cambiaire.

    Chambre commerciale 4 décembre 1984 Dalloz 1985 Jurisprudence p 181 note Bénabant, arrêt confirmé par chambre commercial 18 novembre 1997. Selon bon nombre d’auteurs la jurisprudence sacrifie le sous-traitant au profit du crédit par escompte de lettre de change. La solution favorable au sous-traitant est parfaitement admissible en pareille hypothèse

     

    1. La lettre de change face à l’affacturage

     Dans un conflit opposant le porteur d’une lettre de change à un factor, la comparaison doit se faire entre la date d’échéance du titre cambiaire et celle de la quittance subrogative délivrée par le factor à l’entreprise qui transmet sa créance par affacturage. En effet la date d’échéance pour la lettre de change rend inexpugnable le droit du porteur, alors que la date de la quittance subrogative agit en quelque sorte de même au profit du factor en faisant de lui le nouveau créancier dans le rapport d’obligation à l’origine de la créance transmise.

     

     

     

    §2. Les titres consolidées en conflit

     

    Le cessionnaire Dailly peut avoir notifié ou avoir fait accepté l’opération de cession par le débiteur cédé. La traite peut avoir été accepté également. Comment s’applique le critère de l’antériorité dans pareille situation ?

     

    A] Le bordereau Dailly consolidé face aux autres titres de créances. 

     

    A l’image de notre démarche précédente nous verrons successivement le faux conflit…

     

    1. Le faux conflit

    La consolidation dont il s’agit englobe la notification et l’acceptation du bordereau Dailly, par la notification, le cessionnaire enjoint au débiteur cédé de payer uniquement entre ses mais à lui cessionnaire. Il en résulte que débiteur cédé qui paye le cédant malgré la notification paie mal et s’expose à payer une seconde fois car le premier paiement en vertu de la notification n’est pas libératoire. Il n y a pas de conflit. Le débiteur à mal payé il doit payer une seconde fois.

    Quand à l’acceptation, son effet est encore plus radicale, débiteur cédé devient débiteur directe du cessionnaire. L’acceptation crée en l’occurrence inopposabilité des exceptions. Dès lors il n y  a pas non plus conflit car le débiteur cédé qui paie cédant ou mandataire du cédant ne peut opposer un tel paiement au cessionnaire.

     

    1. Deux bordereaux Dailly en opposition

    Il est en pratique assez rare de voir deux bordereaux Dailly ayant fait l’objet d’une notification s’affronter. Si une telle situation se présentait cependant la date de création départagerait les deux cessionnaires, cette règle est tirée de l’opposabilité à l’égard de tous. Cependant si il y a identité de date de création, la première notification devrait primer. Il est en pratique encore plus rare de rencontrer deux bordereaux Dailly nés de la même créance fondamental et ayant fait tous les deux l’objet d’une acceptation s’affronter. Si pareille situation apparaît débiteur cédé s’étant rendu débiteur de chaque cessionnaire par un engagement direct doit les désintéresser tous les deux quit a exercé ultérieurement un recours contre cédant s’il a payé à découvert.

     

    1. Bordereau Dailly face à la lettre de change consolidé

    Notification et acceptation consolide bordereau Dailly de même que acceptation et défense de payer renforce les droits du porteur de la traite sur la provision.

    Quid du conflit entre bordereau Dailly consolidé et lettre de change consolidé : le cédant du bordereau est garant solidaire du paiement du titre de même que le tireur du lettre de change est garant du paiement du titre qu’il a émis. Toutefois le conflit se déroule généralement avec en arrière plan la faillite du cédant du bordereau qui est également le tireur de la lettre de change, en présence d’un tel conflit la jurisprudence opère des distinctions. Ne retenons de ce conflit que les aspects les plus courant cession notifiée confronté à une lettre de change consolidée

    Deux solution selon que porteur de la lettre de change est en même temps le tireur ou alors qu’un tiers se trouve être le porteur de la lettre de change. Quand le porteur de la lettre de change est également le tireur le cessionnaire Dailly l’emporte toujours peu important qu’il y est eu notification ou pas, acceptation ou aucune consolidation. Il s’agit en effet ici s’agissant de l’opposition entre banquier cessionnaire et tireur de cas typique de faux conflit qui se règle toujours à l’avantage du cessionnaire Dailly qui est un tiers, lequel tiers ne peut en aucun cas être primé par le cédant. Ce cédant doit garantir paiement du titre qu’il a émis et la moindre des choses est qu’il en reprenne pas d’une main ce qu’il a transmis par ‘autre main par le bordereau Dailly

    Porteur de la lettre de change est un tiers : BONNEAU estime que lorsque date de création du bs est antérieur à celle de la lettre de change le premier devrait toujours l’emporter. La position de ce monsieur est combattu par CABRIAC qui soutient un autre pt de vue retenue par la jurisprudence, cette position indique que lettre de change acceptée prime toujours bordereau Dailly non consolidé en revanche en cas de notification du bordereau Dailly il faut alors comparé la date de l’acceptation de la traite avec la date de notification du bordereau Dailly d’où la nécessité de dater aussi bien la notification que l’acceptation. La cour de cassation le rappelait encore récemment, en faisant primer le porteur de bonne foi d’une lettre de change acceptée sur un cessionnaire Dailly au titre plus ancien mais notifié après paiement de la lettre de change chambre commercial 19 décembre 2000, la bonne foi s’entend de la méconnaissance de la mobilisation de la créance intervenu postérieurement sur la même créance par un autre titre. La bonne foi est toujours présumée en droit français c’est à celui qui invoque la mauvaise foi d’en rapporter la preuve.

     

    1. Bordereau Dailly face au sous-traitant

    S’agissant de la créance du prix d’un marché traité peu importe que bordereau Dailly ait été consolidé art 13-1 est clair : la cession demeure inopposable au sous-traitant sauf si l’entrepreneur lui a fournit un cautionnement solidaire.

     

    1. Bordereau Dailly face à l’affacturage

    Les points de comparaison demeurent la date. La notification saisie le débiteur cédé à l’égard du cessionnaire c'est-à-dire que le débiteur se trouve obligé de ne payer que le cessionnaire mais en produit pas véritablement d’incidence sur le mode de règlement de ce conflit, d’ailleurs acceptation de ce bordereau Dailly fait primer ce titre sur l’affacturage sauf fraude, qui s’apprécie au regard du comportement du cessionnaire au moment de l’émission du bordereau Dailly.

     

    B] La lettre de change consolidé et les autres titres

     

    1. La lettre de change acceptée face à l’action directe du sous-traitant

    Cas de figure identique à celui vu ci haut sauf que la traite est garnie d’une acceptation, la solution de ce conflit pourrait résider dans l’idée simpliste que le maître d’ouvrage parce qu’il est débiteur cambiaire doit payer le porteur en tout état de cause. Cependant il n’en ait pas ainsi. La jurisprudence a commencé par dire que la comparaison pertinente devait se faire entre la date de réception de la mise en demeure avec la date du transfert de la propriété du titre cambiaire ---> chambre commerciale18 février 1986. La cour de cassation a précisé sa position dans un autre arrêt » attendu qu’en se déterminant ainsi sans rechercher si l’action directe du sous traitant avait été exercé avant que le banquier n’est acquis la propriété de la provision par l’escompte de la lettre de change acceptée par la société L, la cour d’appel a violé par fausse application, les textes susvisés ---> commerce 4 juillet 1989 Bull civil 4e partie n°211, arrêt confirmé par chambre commerciale 18 novembre 1997, bull civil4e partie n°295, la solution a suscité de nombreuses critiques, la référence au rapport fondamental puisque la comparaison se fait entre date de la mise en demeure et transfert de la mise en provision, malgré l’acceptation en semble pas pertinente, la date de comparaison devrait se faire entre date de mise en demeure et date de l’acceptation qui consolide droit du porteur sur la provision.

     

    1. La lettre de change face à l’affacturage

    Dans ce cas de figure où une lettre de change accepté se trouve confronté à une opération d’affacturage portant sur la même créance fondamental insuffisante à les régler tous les deux la jurisprudence donne la primauté au titre cambiaire. Le titre cambiaire l’emporte sans qu’ion compare les dates, cependant la mauvaise foi peut interférer dans le règlement de ce conflit en faisant pencher la balance à l’occasion du côté du factor, du bénéficiaire de l’affacturage. Si le porteur a en effet eu connaissance de l’opération d’affacturage en acquérant son titre cambiaire, le titre cambiaire doit s’effacer dans cette hypothèse devant l’affacturage ---> chambre commercial 26 avril 2000.

    D’une manière générale il faut être sûre d’une chose : les hypothèses de conflit qui viennent d’être étudié ne représente qu’un tout petit échantillon de possibilité, ainsi le porteur d’une lettre de change peut se trouver en conflit avec un tiers créancier du tireur qui voudrait s’approprier la provision, qui voudrait pratiquer ou a  pratiqué une saisie conservatoire entre les mains du tiré non accepteur ou encore le bénéficiaire d’un billet à ordre peut se trouver confronter avec un tiers créancier du souscripteur voulant opérer une saisie, c’est à cette occasion que dans un arrêt de principe la cour de cassation a affirmé le principe de l’insaisissabilité d’une créance cambiaire en disant qu’une créance de nature cambiaire était réservée au souscripteur cambiaire à l’exclusion de toute autre personne.

    D’une manière générale la date d’échéance de la traite donne la primauté au porteur quand le conflit porte sur la créance fondamental et non sur la créance cambiaire car la date d’échéance est le moment où se cristallise le droit exclusif du porteur sur une lettre de change non accepté ---> chambre commerciale 3 juin 2003.

    Dans un autre ordre d’idée une clause de réserve de propriété se trouve parfois en conflit avec un autre titre de crédit mobilisant le prix des marchandises cédées avec réserve de propriété. Il faut se placer au jour de la revendication en pareil cas pour trouver la solution, si les marchandises se retrouvent en nature dans le patrimoine du débiteur cédé, par ex par bordereau Dailly ou  si le prix n’a pas encore été réglé, le bénéficiaire de la clause est prioritaire sur le cessionnaire par bordereau Dailly ---> Conseil d'Etat 25 juin 2003 Ministre de l’économie.

     

    En guise de conclusion retenons que les solutions préconisées en matière de lettre de change valent toute chose égale par ailleurs pour ces autres effets de commerce que sont le billet à ordre et les warrants, le titre cambiaire paraît dans l’ensemble imposé dans une certaine mesure sa prééminence aux autres situations en conflit avec lui, la fraude tempérant cette efficacité au demeurant.

    Les instruments de paiement quant à eux, ne connaissent pas tellement pareille situation de conflit, du moins pas avec autant d’acuité.

     

     

    PARTIE II: LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT

     

     

    Le droit entend par paiement l’exécution de toute obligation civile quelque en soit l’objet.

    Payer c’est exécuter une obligation quelque en soit l’objet. Ce qui signifie que la monnaie n’est pas de l’essence de tout paiement dans la mesure où un nombre considérable d’obligation comporte un objet autre que monétaire. Il demeure que de tous les biens fongibles, la monnaie est le plus fongible. Toute chose dans le commerce contient une valeur dont la monnaie constitue le talon. D’ailleurs le patrimoine des personnes est essentiellement mesuré en valeur monétaire et cette valeur résulte du solde obtenu de la soustraction du passif et de l’actif. Cependant il y a différente monnaie : la monnaie fiduciaire composé de piève et de billet ne fait pas l’objet d’un enseignement juridique systématique bien que la monnaie fait l’ouverture du CMF.

    La monnaie fiduciaire suscite l’attention surtout quand à l’érosion de sa valeur du fait de l’inflation et parfois au regard de certaines atteintes illicites comme le faux monnayage. Les aspects juridiques de la monnaie scripturale sont beaucoup plus étudiés. Ils ont trait au désengagement de l’Etat du processus de création de la monnaie scripturale qui se compose essentiellement du papier avec le chèque, le virement et aussi de l’immatériel dans lequel s’intègre la monétique. Cette monnaie scripturale relève essentiellement de l’initiative privée, surtout des banques, néanmoins la vigilance du législateur reste grande ici, exprimées dans la surveillance de la création, de la circulation et de l’exception de cette monnaie, le tout dans le but d’en assurer la sécurité d’utilisation. Dans l’ensemble les trois  instruments de paiement usuel que sont les chèques les cartes de paiement et le virement sont très différents les uns des autres.

     

     

    TITRE 1 : Les chèques 

     

    Dans cette différente modalité d’utilisation, le chèque comporte une certaine unité d’apparence physique mais présente une relative diversité de nature. Il y a diversité dans la relativité car tous les chèques paraissent en définitive couler dans le même moule, qu’il s’agisse du chèque postale ou du chèque de voyage. A côté de ces titres de paiement on recense un certain nombre d’instruments que l’on nomme chèque-vacances, chèque-cadeaux, chèque-restaurant. Ce ne sont pas de véritables chèques bien qu’ils empruntent la terminologie et l’apparence physique.

     

    CHAPITRE I : LE CHEQUE ORDINAIRE

     

    Le chèque est un titre à vue émis par une personne dénommée tireur qui donne l’ordre à une autre personne appelée tiré et investit de cette qualité par la loi de payer une somme déterminée à une troisième personne appelée bénéficiaire.

    Chèque régit aux art L131-1 à L131-87 ainsi que par le décret du 22 mai 1992, décret codifié dans la partie règlementaire du CMF par un décret du 2 août 2005.

    Cependant le chèque est plus que centenaire, sa création remontant à la loi du 4 juin 1865.

    L’invention du chèque à partir d’une modèle anglais s’inscrivait dans un contexte de politique économique de déflation monétaire (réduction de la quantité de monnaie fiduciaire en circulation afin de contrôler davantage la quantité de monnaie fiduciaire en circulation). Cet avènement du chèque coïncide avec la création de grande banque française comme le crédit lyonnais et de la société générale. Le succès immédiat de ce titre mais aussi le fléau des chèques ans provision et la volonté de l’Etat de promouvoir la monnaie scripturale plus facile à contrôler mais encore la fiscalité (le chèque laisse plus de trace que le liquide) c’est ce qui justifie la législation foisonnante du chèque :

    -          Loi du 14 juin 1867 crée le chèque loi Du 16 août 1917  crée délit d’émission de chèque sans provision

    -          La convention uniforme de Genève du 19 mars 1931 édictant une loi  internationale uniformisant législation du chèque

    -          Décret loi du 30 octobre 1935 transposant la loi uniforme de 1931 et fixant le régime actuel du chèque.

    -          La loi du 3 janvier 1975 qui crée l’interdiction bancaire pour les émetteurs de chèque sans provision.

    -          Loi du 30 décembre 1991 portant dépénalisation de l’édition de chèque sans provision.

    -          Le décret du 22 mai 1992.

    -          Le CMF réunit à droit constant (sans modification substantielle) ces textes, ordonnance du 14 décembre 2000 régit la partie législative tandis que le décret du 2 août 2005 régit la partie règlementaire.

    -          L’ensemble de cet arsenal législatif régit le chèque, pourtant la matière continue d’évoluer sur le plan législatif avec des retouches ultérieures à 2000 : loi NRE du 15 mai 2000, la loi sécurité quotidienne du 15 novembre 2001.

     

    Rôle économique du chèque : le chèque a vocation à remplacer les espèces comme le virement et les cartes de paiement. En un bout de papier on mobilise par chèque des sommes parfois considérables, le chèque est commode pour transporter des fonds à l’occasion des transactions civiles et commerciales mais aussi commode à l’Etat pour déterminer l’exactitude de la matière imposable grâce à l’accès de l’administration fiscale au compte bancaire. D’ailleurs le ministère de l’économie va adresser au contribuable, une lettre signalant le décalage entre les revenus déclarables et les revenus déclarés.

    En volume de transaction le chèque se place derrière les virements et les cartes de paiements, le chèque demeure assez vivace bien que certains annoncent sa mort prochaine. Les banques ont réclamées la fin de la gratuité du chèque en jugeant le coût du traitement de ce titre beaucoup trop élevé, elles ont obtenu du juge communautaire la fin de l’interdiction de rendre la délivrance de chéquier payante  --->  CJCE TEXA BANK 7 novembre 2004. Mais aujourd'hui aucune banque en paraît prête à mettre en œuvre le chèque payant, peut par crainte de la réaction de la clientèle, la fin de la gratuité du chèque pourrait accélérer déclin de ce titre si la gratuité en question n’était pas un leurre car on paye déjà le chèque comme le montre 4 jugements du TGI de paris du 18 mai 2004.  Si l’on considère la place du chèque dans les instruments de paiement, on observe qu’elle tient une position particulière. D’aucun y voudrait y voir un effet de commerce d’autres s’y opposent farouchement dans un vain débat duquel il ressort cette certitude : le chèque relève du système cambiaire dans bon nombre de ces mécanismes comme le formalisme, le principe de l’inopposabilité des exceptions, les recours cambiaires…La grande différence entre le chèque et la lettre de change réside dans la fonction exclusive de paiement attaché au chèque.

    De cette fonction de paiement résulte un attribut particulier au chèque, ce titre a une durée de vie brève, le chèque est nécessairement tiré à vue. Etant à vue il doit être encaissé immédiatement, raison pour laquelle sa provision doit exister dès l’émission.

    Il résulte de tout ceci que nous suivrons à peu de chose près le même cheminement que dans l’étude de la lettre de change en considérant tour à tour, la naissance et la vie du chèque, la provision du chèque, et le paiement du chèque.

     

    Section 1 : la naissance et la vie du chèque.

     

    En principe le chèque obéit à un schéma triangulaire comme la majorité des lettres de change. Dans le chèque aussi il y a un tireur, un tiré, un bénéficiaire. Le tireur crée le chèque, ce titre peut circuler avant d’être payé sur simple présentation car il est obligatoirement émis à vue. Cependant il convient de distinguer entre création du titre et émission du titre. Les conséquence de cette distinction sont importantes ainsi faut-il regarder de près et successivement ce que l’on entend par création du chèque et émission du chèque avant d’en venir à la circulation du chèque.

     

    Sous section 1 : La création du chèque

     

    Le chèque est une monnaie scripturale de nature privée mais fortement encadrée par la loi. Cet encadrement porte sur les mentions obligatoires mais encore sur la qualité des intervenants dans le titre.

     

    §1. Les parties

     

    Dans le chèque on retrouve pratiquement toujours trois personnes pour qui la loi requiert en principe des conditions particulières : un tireur, un tiré, un bénéficiaire.

     

    A] Le tireur

     

    Entre un chèque et une lettre de change il y a au moment cette première constatation de l’existence d’un tireur à l’origine de la création du titre. Emettre un chèque est différent de créer un chèque.

    Un compte bancaire est souvent ouvert au nom d’une société en formation ou au nom d’une société en formation et la question peut se poser de savoir qui crée le chèque, la société ou ses initiateurs.

    La société en formation qui n’a donc pas la personnalité morale et en général tout groupement n’ayant pas la personnalité morale ne peut être le créateur d’un chèque. Le titulaire du compte sera le fondateur d’une société en formation ou les initiateurs d’une association dénuée de personnalité morale qui seront pour le coup personnellement redevable du titre.

    Seules les personnes juridiquement capable peuvent émettre des chèques, le chèque dans son émission est prohibé aux mineurs, les majeurs incapables qui ne peuvent être tireur de chèque. Il n’existe en droit aucune autre condition que celle de la capacité juridique pour être tireur d’un chèque. Par nature civile, le chèque peut devenir commercial par accessoire. Il n’est pas interdit en principe au tireur de créer un chèque sur papier libre. Dans l’écrasante majorité des cas le chèque est établit sur une formule pré imprimé fournit par un établissement bancaire. Le tireur du chèque est souvent le titulaire d’un compte bancaire.

     

    B] Le tiré

     

    A la différence du tireur le tiré doit satisfaire à des conditions légales draconiennes, le tiré est le pivot du système du chèque c’est pourquoi il suit un régime juridique très stricte, une autre raison tient à ce que le chèque est une quasi monnaie et intéresse de ce fait l’ordre public économique. Qui est donc le tiré du chèque ?

    Art L131-4 CMF fixe une liste limitative des personnes pouvant jouer le rôle de tiré dans le chèque.

    Al 1 : « le chèque ne peut être tiré que sur un établissement de crédit, un prestataire de service d’investissement, le trésor public, la caisse des dépôts et consignation, la banque de France ayant au moment de la création du chèque des fonds à la disposition du tireur et conformément à une convention expresse ou tacite d’après laquelle le tireur a le droit de disposer de ces fonds par chèque »

    Les prestataires de service sont des établissements spécialisés en matière d’intervention dans les marchés financiers. Hormis le trésor public, les autres personnes sont peu ou proue dans la banque ou la finance.

    Le chèque ou les chèques sont majoritairement tirés sur des banques au sens large du terme. La liste des personnes pouvant être tiré dans un chèque est limitative. Une personne n’y figurant pas et intervenant dans un chèque en qualité de tiré encoure des sanctions civiles et pénales. Quand aux titres crées sur cette personne non autorisé, al 4 dispose que « les titres tirés et payable en France sous forme de chèque sur toute autre personne que celles mentionnées au 1er alinéa ne sont pas valables comme chèque. Rôle du tiré est important car bien souvent les formules pré imprimées de chèques et émanant du tiré. La délivrance de chèquier n’est pas obligatoire pour un établissement de crédit, cette délivrance est aujourd'hui gratuite, elle est prohibée qu’en cas d’interdiction bancaire de celui qui veut en bénéficier. Cette gratuité qui n’est en vérité qu’une apparence a été contestée par les banques au motif que le traitement du papier coûte cher, la délivrance de chéquiers serait payante si le banques le voulaient bien, mais si un établissement bancaire veut refuser de délivrer un chèquier à son client il doit motiver ce refus. Si il accepte cette délivrance, il doit satisfaire préalablement à une obligation de prudence consistant dans une triple vérification de l’identité du future tireur, celui-ci doit fournir au banquier un papier officiel comportant sa photographie, vérification ensuite du domicile du futur tireur du destinataire des formules de chèque, la fourniture d’une attestation de domicile, quittance EDF ou équivalent participe de cette vérification. L’établissement bancaire doit s’assurer de l’effectivité de ce domicile par visite sur place ou plus généralement par envoi d’une lettre d’accueil envoyé par courrier simple ou par lettre recommandée, lettre dont le retour à l’envoyeur peut signifier que l’adresse est fausse. Troisième vérification= celle de la vérification de la situation bancaire du client auprès de la Banque de France. L’information obtenue par le banquier porte sur le point de savoir si le demandeur est ou n’est pas interdit bancaire. L’info doit être conservé par le banquier l’ayant obtenu pendant deux ans. Le non respect de l’ensemble des prescriptions en matière de vérification engage la responsabilité du banquier vis-à-vis des tiers victime de ce manquement, sur la délivrance de chèquier l’envoi postale génère des difficultés, un envoi simple a pu être jugé fautif quand le chèquier a été dérobé avant de parvenir au destinataire.

     

    C] Le bénéficiaire

    De même que tireur et tiré sont libre de payer par chèque, de même le bénéficiaire est libre de recevoir payement par chèque, en principe toute personne peut refuser paiement par chèque, cependant la loi contraint débiteur de certaine obligations de les régler par chèque ce qui revient à contraindre aussi le créancier à recevoir un paiement par chèque, par ex les dons en campagne électoral, les paiements des produits de titre nominatifs, les transactions sur les animaux vivants et les produits de l’abattage, le règlement des traitements et salaires supérieures à 1500 euros et tout règlement fait par un particulier non commerçant d’un bien ou d’un service supérieur à 3000 euros.

    Ce système a été inauguré par la loi du 22 octobre 1940 qui poursuit un double objectif de paiement par chèque et d’amélioration des modalités des contrôles fiscaux.

    La sanction du manquement à cette obligation de régler certain paiement par chèque est une amende fiscale.

     

    §2. Le formalisme

    Le chèque est un titre et en tant que tel il requiert un support papier. En pratique il existe des formules normalisées délivrées par les établissements de crédits, des formules qui se présente dans un carnet à souche, le chéquier.

    Certaines formules sont obligatoires à peine de pénalité fiscale. Le chèque sur papier libre demeure légal s’il a les mentions légales. Il a été jugé qu’u n chèque émis sur du papier de toilette émet un doute sur le sérieux du document --->  16 avril 1996 Tribunal de Lyon. Beaucoup de conventions interdisent émission du chèque sur papier libre.

     

    A] Les mentions du chèque 

    A l’instar de la lettre de change le chèque est un titre dont la validité dépend exclusivement de la régularité formelle et non des rapports sous-jacent ie de l’existence de fond entre les mains du banquier tiré. Ce formalisme légal comprend un certain nombre  de mentions obligatoires figurant dans l’art L531-1 du CMF.

     

    1. La dénomination chèque inséré dans le texte même du titre et exprimé dans la langue employé pour la rédaction de ce titre.

    A noter que le français est obligatoire pour les chèques crées et payable en France. Il a été jugé qu’un chèque libellé en breton était nul.

    1. Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée
    2. Le nom de celui qui doit payer nommé tiré
    3. Indication du lieu où le paiement doit être effectué
    4. L’indication de la date et du lieu où le chèque a été crée
    5. La signature de celui qui émet le chèque dénommé le tireur

     

    Le législateur ajoute que formule de chèque délivré par les établissements de crédits doivent comporter l’adresse du tireur, cette dernière exigence n’affecte pas la validité du titre, elle se borne à faciliter l’utilisation du chèque. Constatons que l’identité du bénéficiaire ne conditionne pas la validité du titre à la différence de la lettre de change. L’analogie avec la lettre de change et le billet à ordre saute aux yeux. L’exigence de ces mentions répond aux mêmes impératifs de sécurité et de rapidité. Toutes les mentions du chèque peuvent être pré- imprimées à l’exclusion de la signature du tireur qui est nécessairement manuscrite. Chèque s’inscrit comme opération juridique à trois personne : tiré tireur bénéficiaire. Toutefois le tireur peut être aussi le bénéficiaire c’est le chèque a soi-même, le chèque dit de banque de son côté comporte un tireur et un tiré qui sont la me^me personne à savoir un établissement bancaire.

     

    Les mentions facultatives existent également dans le chèque. Prohibition légale de l’acceptation du chèque justifié par le fait que ce titre est un instrument de paiement et non de crédit, sa courte durée de vie n’appelant pas acceptation de la part du tiré. En outre permettre acceptation du chèque reviendrait à autoriser banque tiré à garantir valeur d’un chèque à la manière d’une banque d’émission de monnaie qui garantie la monnaie qu’elle crée.

    Le chèque pourrait être avalisé mais la garantie d’aval devrait être donné de préférence par acte séparé de manière à ne pas ralentir la circulation du titre par un détour chez l’avaliste. Le chèque peut être stipulé retour sans protêt ou encore non endossable. La clause la plus utilisée est la domiciliation toujours bancaire dans les chèques. Le chèque peut en outre être visé, certifié ou comporter la mention chèque de banque, autant de mention facultative pour ce trois dernières exerçant une influence sur le régime de la provision du titre.

     

    Le défaut d’une mention obligatoire rend le chèque nul. Le chèque bénéficie au demeurant d’une suppléance légale commune avec la lettre de change à savoir qu’en l’absence de lieu de création, l’adresse indiquée à côté du nom du tireur détermine le lieu de création, il n’existe pas ne matière de chèque de mécanisme de régulation.

                                 

     

    B] Les sanctions du chèque irrégulier en la forme

    Absence de date ou signature prive chèque de sa validité. Toutefois le mécanisme de réduction par conversion qui imprègne instrument de crédit et de paiement s’applique au chèque. Le chèque nul pour non respect d’une mention obligatoire ou tiré sur une personne non habilitée par la loi pourrait valoir comme autre chose. Par exemple un chèque non daté pourrait valoir comme commencement de preuve par écrit.

    S’agissant des rapports fondamentaux, il n’influence pas plus la régularité du chèque que celle de la lettre de change bien que le chèque doive comporter une provision effective au moment de son émission il est de principe que l’absence de provision en rend pas le chèque nul, seulement le tireur encours en cette absence de provision des sanctions qui seront envisagées par la suite.

     

    Sous section 2 : L’émission du chèque

    On pourrait croire que crée et émettre un chèque recouvre la même réalité juridique mais il n’en est rien.

     

    A] La notion d’émission de chèque

    La création d’un chèque est le processus mécanique de l’établissement de ce titre par le tireur. L’émission est la remise par tous moyen du titre crée par le tireur au bénéficiaire, remise que emporte transmission irrévocable du chèque.

    Ex : une entreprise X commande un véhicule automobile à la société Y et choisit un règlement par chèque. Le 10 janvier l’entreprise X envoie ce chèque à la société Y en paiement du prix du véhicule. Le chèque est reçu par la société Y le 15 janvier et présenté au paiement le lendemain 16 janvier mais la banque de la société X rejette le chèque au motif qu’il n y a pas de provision parce que une ouverture de crédit en découvert en compte consenti à la société X et servant habituellement de provision aux différents chèques émis parelle est arrivé à expiration le douze janvier. La date d’émission du titre permettra de fixer le droit du porteur dans le processus de paiement. La jurisprudence règle ce cas un peu de la même manière que le droit civil résout la question des contrats entre absents en laissant toutefois moins de place à la volonté des parties. Le chèque est réputé avoir été émis quand le tireur s’en est dessaisie au bénéfice du bénéficiaire peu importe si le bénéficiaire l’a reçu entre ses mains.

     

    La notion d’émission absorbe parfois celle de création car pour être formellement émis le chèque doit avoir été crée avec toute les mentions requises. Le jour de l’émission est réputé être celui de création dès lors le titre peut produire sa pleine efficacité.

     

    B] Efficacité de l’émission

    Bien que la qualité d’effet de commerce lui soit âprement discutée le chèque obéit aux règles cambiaires. Le formalisme joue ce rôle d’incorporation au droit au titre rencontré dans la lettre de change, la remise du titre confère au bénéficiaire du chèque un certain nombre de prérogatives dont les principales sont le transfert de la propriété de provision et le principe de l’inopposabilité des exceptions. Le jeu de ces règles ne varie pas foncièrement à celui observé dans la lettre de change. Raison pour laquelle il existe sur ces points une certaine unité de régime cambiaire du chèque et de la lettre de change.

    La chose est d’autant plus évidente que par rapport à la lettre de change le chèque procède un peu par décalque. Rien d’étonnant à ce que nous retrouvons le principe d’indépendance des signatures mais encore la solidarité cambiaire, le régime de l’inopposabilité des exceptions, du protêt…

     

    Sous section 3 : la circulation du chèque

    Si on veut faire comparaison avec la lettre de change disons que la traite circule peu aujourd'hui. La bancarisation du crédit notamment à travers l’escompte cantonne la traite d’aujourd'hui dans le circuit bancaire. Quand au chèque il emprunte lui aussi ce circuit bancaire et davantage que le lettre de change et circule encore moins en dehors du circuit bancaire que la lettre de change et ceci à cause du système du barrement qui rend marginal la circulation effective du chèque.

     

    §1. Le barrement du chèque.

    Résulte d’une loi du 30 décembre 1911. C’est une mention facultative mais un chèque non barré supporte un droit de timbre. Le barrement d’un chèque consiste dans un formalisme plutôt basique. Il s’agit de deux traits parallèles tracés au recto du chèque. La conséquence ce cela est que le chèque ne peut être réglé qu’à un établissement bancaire ou à un de ses clients. C’est un système efficace de contrôle de flux des chèques à travers un mécanisme bancaire renforcé du compte bancaire. Le barrement émane du tireur ou du porteur mais de fait il figure sur les formules pré-imprimées. Dans le détail il existe n vérité deux sortes e barrement, il est général ou spécial. Le barrement ne comporte aucune indication entre les deux traits parallèles signifiant que le titre sera payé à tout établissement ou à tout client d’un établissement de crédit.

    Barrement comporte entre ces deux traits la spécification d’un établissement de crédit qui sera seul à recourir au paiement du titre dans le circuit bancaire. Général ou spécial, le barrement en fait obstacle en principe à la circulation du chèque que de manière relative.

    L’émission d’un chèque résulte d’une formule normalisé à remplir par le client qui reçoit ses formules d’un banquier en perçoit encore davantage l’encadrement bancaire du système du chèque, une banque à un bout de la chaîne, une autre banque à l’autre bout

     

    §2.La circulation effective du chèque

     

    On peut endosser le chèque après un autre endossement et ainsi de suite mais parler de circulation effective c’est beaucoup dire car le législateur et les établissements bancaires ne voient pas d’un très bon œil la circulation du chèque, le législateur se montre réticent car il ne veut pas voir le contrôle de l’utilisation du titre lui échapper. Quand au banque elle estime que le circulation du chèque en accroît le coup de traitement du fait de la présence d’endossement qui sont autant d’éléments supplémentaire à vérifier lors de l’encaissement du titre, c’est pourquoi le chèque est presque est toujours stipulé non endossable sauf endossement au profit d’un établissement de crédit. Pour décourager à des personnes autres que des banques le législateur prévoit une taxe fiscale applicable au chèque qui ne comporterait pas l’indication non endossable.

    Il faut se reporter à l’art 1690 pour comprendre que décidément on ne veut pas que le chèque circule en dehors du système bancaire. Si d’aventure une personne se lance néanmoins dans l’endossement d’un chèque le régime de cet endossement obéirait dans l’ensemble au même règle que l’endossement de la lettre de change. Distinction entre endossement procuratif, translatif, pignoratif.

    Endossement de procuration est le plus fréquent : quand on dépose un chèque reçu d’un tiers à la banque, on veut que la banque procède à l’encaissement de ce titre à mon profit, à cette fin je signe le titre au dos sans autre précision. Cette signature sans autre mention présume l’endossement translatif à charge de ma banque de prouver qu’il n’était que de procuration.

     

    Section 2 : La provision du chèque.

     

    Le système français du chèque repose sur deux piliers : le tiré, la provision. Le rapport cambiaire va naître de la signature du chèque. Les rapports fondamentaux se situent en dehors du titre et naissent d’autres éléments que de la signature.

    La provision du chèque n’a pas été règle par convention de Genève du 19 mars 1931 portant loi uniforme sur le chèque. Relevons en matière de chèque la présence d’une valeur fournie. Lorsqu’on fait un chèque pour payer les droits d’inscription, la valeur fournie c’est le service public de l’enseignement, cette valeur ne différencie pas beaucoup de celle de la lettre de change.

    La provision fonctionne substantiellement de la même manière dans le chèque et dans la lettre de change mais prend une dimension singulière dans le chèque en raison de la fonction exclusive de paiement remplie par le chèque. La qualité d’instruments de la monnaie scripturale propre au chèque influence en effet le régime de constitution de la provision et de sanction de défaut de provision pour le chèque.

     

    §1. Le particularisme

     

    La provision est la créance de somme d’argent du tireur du chèque sur le tiré destinée au règlement du chèque.

     

    A] Le constituant de la provision

     

    La situation ne présente aucune spécificité par rapport à la lettre de change, il incombe au tireur initiateur du chèque de faire provision entre les mains du tiré. En effet bien que la loi donne au tiré une position prépondérante dans le chèque, le rapport de droit à l’origine de la provision et les modalités de la provision,  sont fixées par le tireur. La loi prévoit en outre l’hypothèse du tirage pour compte d’autrui.

    Comme dans la traite le mandant qui donne l’ordre à un mandataire d’émettre un chèque doit fournir provision de même le mandataire tireur apparent doit garantir le paiement du chèque à charge pour lui mandataire de se retourner conter le mandant.

     

    B] Le moment de constitution de la provision

     

    La lettre de change tirée peut être présentée à tout moment au paiement même immédiatement après son émission ce qui contraint tireur à faire provision au plus tard au moment de l’émission du titre. Or le chèque est un titre payable à vu ce qui fait dire Jacques Dupichot que la lettre de change tiré à vu est une manière de chèque.

     

    Cependant la traite à vue= instrument de crédit qui subit régime des effet de commerce et non les règles propres au chèque. La provision du chèque doit être faite au tireur au plus tard au moment de l’émission du titre, lequel titre est émis à vu. C’est un impératif légal. Toutefois la jurisprudence estime que la provision est valablement constituée dans le chèque si le tireur y pourvoie après l’émission mais avant présentation du titre à l’encaissement.

     

    C] Le rôle de la provision

    La créance de provision joue dans le chèque un double rôle de règlement et de garantie, en constituant provision le tireur du chèque fournit une garantie assurant au tiers bénéficiaire que le titre sera honoré au moment de sa présentation au paiement. Outre cette fonction de garantie, la provision permet également de dénouer le lien d’obligation existant enter le tiré et le tireur, le tiré se libérant de sa dette envers le tireur en réglant à travers le chèque le bénéficiaire qui est le créancier du tireur. La provision paie le chèque en ce sens que montant de la provision est versée au montant du chèque et éteint ainsi le titre réglé. Dès le début on a considéré que provision donnait seule sa crédibilité au chèque. A la différence de la lettre de change, le chèque n’est pas crée pour soutenir la réalisation d’un crédit commercial, il sert uniquement à payer une dette, en évitant un transport incommode d’espèce, pour se faire le tireur donne l’ordre à celui qui détient des espèces de verser les dites espèces directement à un tiers créanciers du tireur. En conséquence sans une créance effective du tireur sur le tiré le chèque manquerait de solidité, d’assise matérielle, cette créance représente sans contestation possible la cause du chèque. Est-ce à dire que l’absence de provision rend nul le chèque pour défaut de cause ? Une jurisprudence datant du débiteur du 20 e s avait retenu que le chèque dénué de provision n’était nul pour faute de cause. On a vite compris tant en jurisprudence que en doctrine que pareille solution détériorerait le développement de l’utilisation du chèque, le bénéficiaire étant tenté de demander systématiquement au tireur de justifier de l’existence du=’une provision avant d’accepter le titrer en paiement. La jurisprudence retient désormais que le défaut de provision suffisante ne provoque pas la nullité du chèque sauf dans le chèque de donation --->  1ère chambre civile 5 février 2002. C’est dire que le chèque est détaché de sa cause, c’est dans une certaine mesure un acte abstrait, par ailleurs la loi préfère combattre le risque de défaut de provision sur un autre terrain que celui de la validité du chèque. Pour bien marquer le rôle de la provision dans le chèque, la loi prévoit que l’émission du chèque entraîne de plein droit attribution de la provision au porteur. C’est la théorie dite de la propriété de la provision que le chèque emprunté à la lettre de change.

    §2. Consistance de la provision

    La nature de créance de somme d’argent inhérente à la provision du chèque est incontestable. Cependant, la constitution de cette créance suit diverses modalités, certains procédés garantissant par ailleurs l’existence de la provision dès l’émission du chèque.