• Les licences de logiciel

    Les licences de logiciel :

     Par licence on entend le contrat par lequel le détenteur des droits confère un droit d’utilisation à un utilisateur. Le terme licence est le terme utilisé en pratique ce qui démontre qu’elle raisonne plus en termes de propriété industrielle qu’en termes de Propriété littéraire et artistique. Cette terminologie est au demeurant assez appropriée car il est rare que le client se voit transférer des prérogatives de l’auteur. Le plus souvent il ne s’agit que d’un simple droit d’utilisation, comme pour un licencié de brevet et cela quelles que soient les situations envisagées, pourtant très diversifiées.

    A) Diversité des situations :

     

    MARCHE D’ENTREPRISES

    Créateur de logiciel   ®  Prestataire de services   ®  Clients

                                                 ¬          ¯             ®

            Logiciel spécifique             intégrateur              ASP (voir infra)

    ®éditeur de logiciel

    ®archiveur

    ®centre de données

    ®fournisseur d’infrastructure (liaison haut débit)

     

    MARCHE GRAND PUBLIC

    créateur®distributeur-fabricant®détaillant®utilisateur

                                         (=éditeur de logiciel)

     La protection du logiciel par le droit d'auteur B. Nature juridique de la licence de logiciel (droit d'auteur) :

     Bien que l’article L 122-6-3° parle de vente et de location il ne s’agit que d’une commodité de langage qui traduit, le plus souvent, mal la réalité juridique.

     a)   Une vente :

     S’il n’y a pas téléchargement mais acquisition d’un CD Rom la « vente » d'un support matériel ne doit pas faire illusion : l’essentiel n’est pas la vente du support mais le transfert d’un droit d’utilisation. Le support matériel semble n’être qu’accessoire et sans importance pour la qualification.

     Indépendamment du support, pour les progiciels, J Huet (Les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 1996, n°11127) soutient qu’il s’agit de produits standard ressortissant à la vente, ce qui a pour effet de soumettre les licences de progiciels à la garantie des vices cachés. Cette position est critiquable car une vente suppose, à mon sens, le dépouillement définitif des prérogatives du propriétaire selon l’art 122-6 CPI, ce qui n’est pas le cas lorsqu’on acquiert un logiciel. De plus une licence de progiciel confère souvent des droits moins étendu à l’utilisateur qu’une licence de logiciel spécifique, si bien qu’on s’éloigne de l’idée de cession (voir May, JCP ed E 2004, 827). Curieuse vente que celle qui confère qu’un simple droit d’utilisation.

     Pourtant, une qualification mixte qui ne « gomme » pas l’aspect vente pour le support semble inéluctable malgré tout : quel autre régime juridique appliquer si d’aventure un vice caché affectait le support ?

     Un arrêt récent a adopté la qualification de vente, ce qui a conduit les juges à adopter le régime des vices cachés, et notamment le bref délai de l’art 1641 c civ, lequel n’est pas applicable si la qualification de location est retenue (Aix 27 mars 2002, CCE 2002, n° 144, obs Stoffel-Munck). D’autres décisions ont aussi appliqué le régime de la vente, et notamment le régime des vices cachés, pour l’installation de logiciels avec maintenance (hardware + software), ou pour une disquette affectée d’un virus (Bastia 19 déc 2002, Com 15 mai 2001, CCE 2003, n°123). Il existe une vraie tendance en droit positif à appliquer le droit de la vente, ce qui peut s’expliquer par le fait que le logiciel est considéré comme l’accessoire du matériel vendu.

     b)   Une location :

     -      On peut songer à la location d’un droit réel, puisque telle est la nature du droit d’auteur (voir le module introduction). Mais dans une location il y a obligation de restitution, alors que pour une chose incorporelle le service est fourni à titre définitif, généralement sans limitation de durée. S’il est vrai que l’obligation de restitution n’a guère de sens pour une chose incorporelle répliquable à l’infini, l’argument de la durée subsiste. De plus, la location suppose un prix, ce qui ne convient pas aux freewares. Enfin, la location est faite pour un temps limité alors que pour le logiciel le transfert est, le plus souvent, définitif, pour toute la durée de protection du droit d’auteur. Toutefois l’économie du contrat conduit à penser que la qualification de louage est plus satisfaisante que celle de vente (May, préc), ce d’autant plus qu’on observe une tendance à des concessions pour un prix moins élevée avec pour contrepartie une durée limitée (Le Monde, supplément Multimedia 26 avril 2000), ce qui rend alors la qualification de location pertinente. Mais cette qualification n’apporte que peu de précisions quant au régime juridique, car toutes les dispositions du code civil ont été écrites pour la location d’immeubles corporels. Le code civil ne peut donc servir que de « guide indicatif » des règles à appliquer et force est de se référer aux clauses contractuelles prévues entre les parties.

     -      Si le logiciel est libre on peut être tenté de dire qu'il n'y a pas de licence puisque toute location suppose un prix. A la vérité logiciel libre ne veut pas dire gratuit ; on peut seulement l'exploiter et l'améliorer librement (il est souvent fourni avec son code-sources). Il reste que la location suppose nécessairement un prix et, en principe, une volonté de limiter la durée des droits concédés, ce qui rend non pertinente la qualification de location.

     -      Si le logiciel est spécifique l’aspect travail à fournir interdit qu’on y voie une location ou seulement un droit d’usage.

     c)   Un droit d’usage :

     On connaît, en matière de droit réel corporel, le droit d’usage qui est un démembrement du droit de propriété. Le droit d’auteur étant un droit réel cette qualification est envisageable. Mais, outre que cela n’éclairerait guère sur le régime juridique à appliquer (le code civil est muet sur la question), elle est inadaptée à la réalité. En effet, dans le contrat, le droit de l’utilisateur est souvent réputé incessible, personnel et non exclusif (Voir A et H-J Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, n°686), ce qui s’accorde mal à un droit réel démembré qui est opposable erga omnes (= à tous), exclusif et fondamentalement cessible.

     En revanche un droit d’usage, pris comme un droit personnel et non un droit réel, est envisageable lorsque le contrat ne prévoit pas une véritable cession de droits, mais un simple droit d’utilisation. Ce droit personnel d’utilisation, aux contours flous, a été qualifié de service au sens de l’art 216 c consom et de ce fait le délit de tromperie a été applicable (Crim 2 nov 2005, D 2006, 65), chose qui n’aurait pas été possible s’il s’était agi d’un droit réel.

     d)   Une qualification de contrat d’entreprise :

     Une partie de la doctrine y est favorable (Lucas, préc, n° 686 ; mais in Lucas, droit de l’informatique et de l’internet, PUF, Thémis, n°748 et s l’auteur donne sa préférence à la qualification de sui generis). La qualification de prestation de services pour un contrat de commande fait penser à cette qualification (Crim 2 nov 2005, n° 04686582).

     Le contrat d’entreprise est le type même du contrat comportant une obligation de faire. La qualification peut donc convenir pour les contrats de commande de logiciels spécifiques. Faute de porter sur un objet corporel le logiciel ne peut que difficilement être soumis à la garantie des vices cachés (même si on en trouve des applications en matière de licence de brevet pour des inventions inexploitables), mais plutôt au droit commun des contrats ; le client insatisfait invoquera la non conformité.

     Cependant, ici aussi le résultat est décevant pour deux raisons :

     -      le code civil a surtout réglementé le contrat d’entreprise immobilière. Il n’y a pratiquement aucune disposition utile pour les services immatériels

     -      cette qualification ne comporte aucune conséquence quant aux droits de l’utilisateur sur le logiciel ; elle occulte complètement cette question, pourtant essentielle.

     -      En tout cas, la clause du type, « le logiciel spécifique sera considéré étant la propriété du client » peut ne concerner que la transmission du seul support et non des droits qui y sont attachés. Et si on estimait qu’elle concerne les droits elle semble nulle au regard des exigences de l’article L 131-3. Ce type de clause est un  piège pour le client.

     -      De même si le logiciel spécifique a été créé à partir d’un progiciel il faudra vérifier que le prestataire de services a acquis le droit d’adaptation sur le progiciel.

     e)   Une qualification de contrat innomé et sui generis :

     De désespoir on ne peut se tourner que vers cette solution qui n’est qu’un pis aller. Il s’agit d’un contrat conférant un droit d’utilisation original, irréductible à un moule juridique connu.

     Pour autant cette qualification n’indique absolument pas quelles règles doivent être appliquées. Force est alors de se tourner vers les clauses contractuelles telles qu’elles ont été stipulées. Cependant, lorsqu’il y a achat d’un CD Rom, les conditions générales sont en réalité souvent inopposables car le client ne peut les connaître qu’après avoir déchiré l’enveloppe du support, ou qu’au moment du téléchargement du logiciel, c’est-à-dire qu’après la « vente », alors que l’opposabilité de conditions générales suppose qu’elles aient pu être connues au moment de la conclusion du contrat.

     f)    Une qualification de prêt :

     Pour les logiciels freeware gratuits la qualification de prêt est possible. Il s’agit d’un prêt à usage puisque la chose ne se consomme pas par le premier usage. La jurisprudence a dans le passé admis qu’une chose incorporelle puisse se prêter (voir par exemple le prêt d’une clientèle civile).

     g)   Conclusion : une qualification variable :

     -      En définitive les situations sont très variables. La qualification est d'autant moins facile que, fréquemment, il n'y a pas d'écrit ou un écrit sommaire.

     -      Souvent, l'utilisation peut se doubler, quand il s'agit de professionnels, d'un droit de distribution et / ou de fabrication, ce qui renvoie au contrat d’édition.

     -      Quant au logiciel spécifique il emporte en même temps droit d’utilisation et contrat d’entreprise

     -      Dans les autres cas il faut se référer aux conditions générales, quand il y en a et qu’elles sont opposables

     -      Disons que, souvent, une qualification de « cession de droit d’utilisation d’auteur » (Durin, l’offre de contrat de commerce électronique, thèse Strasbourg, 20014, n°282) sera pertinente, ce qui rend applicable l’article L 131-3 CPI. . En fait la diversité des situations concrètes fait que l’emploi du terme « licence », au demeurant non réglementé en matière de droit d’auteur, ne veut rien dire. En droit des brevets on distingue la cession (la vente) d’un brevet, de sa location (licence d’utilisation). En théorie on pourrait faire la même chose en droit d’auteur. Toutefois, en pratique, comme le note le Pr A Lucas, (PLA, préc, p87) il n’y a pas de frontière nette, mais une différence de degré. En effet, il n’est pas d’usage de conférer un droit d’usage pour une durée limitée en droit d’auteur. Les praticiens cèdent généralement les droits pour la durée légale du droit d’auteur, soit à titre exclusif, soit sans exclusivité, ce qui permet alors d’opérer d’autres cessions. Il en va de même en matière de logiciel où les prétendues licences sont en fait, souvent, une cession conférant un droit d’utilisation du logiciel sans exclusivité.

     -      Cependant sur internet on rencontre de véritables licences pour une durée temporaire renouvelable (ex pour les antivirus).

     C) Quelques problèmes de droit des obligations appliqués aux contrats informatiques :

     - S’agissant du dol par réticence il a par exemple été jugé qu’un contrat était nul parce que le contractant n’avait pas informé son partenaire qu’il ne détenait pas les droits sur le logiciel exploité (Civ 1ère 13 déc 2005, n° 03-14003).

     - S’il s’agit d’un ensemble contractuel la destruction de l’un des contrats, peut, en raison du lien d’indivisibilité, entraîner la destruction des autres. Il a été jugé, que la résiliation d’une convention de maintenance de  matériels et de logiciels pris en location longue durée auprès d’un organisme de crédit, n’entraînait pas la résolution du contrat de vente, mais sa caducité (Com 5 juin 2007, JCP 2007, 10184).

     - Quant à l’obligation de conseil elle dépend dans son intensité de la compétence technique du client (Paris 20 mai 2005, Juris-Data 05-280920).

     - S’agissant de l’obligation de délivrance, alors qu’elle est normalement de résultat, elle devient de moyens dès lors que le logiciel à créer est complexe (Paris 10 oct 2005, Juris-Data 05-292205), ou qu’il s’agit d’un système informatique globalement complexe (Com 11 juill 2006, CCE 2007, n°82). Cela montre la spécificité des contrats informatique au regard du droit commun. Dans le même esprit il a aussi été jugé que la délivrance n’est satisfaite que si l’ensemble est en état de marche (Poitiers 1er mars 2005, Juris-Data 05-27226).

     Pour un progiciel incapable de passer l’an 2000 (question dite du bug de l’an 2000) on a considéré que ce fait dénote un manquement à l’obligation de délivrance (Bordeaux 2 mai 2006, Dt de l’Immat nov 2006, 49 ; Com 22 janv 2008, n ° 07-11.050). Cela étant il est parfois difficile de distinguer l’action en non-conformité (mauvaise délivrance) de l’action en garantie des vices cachés, ce qui peut engendrer un rejet de l’action mal aiguillée : il a été jugé que le dysfonctionnement d’ordinateurs ne relevait pas de la délivrance : Com 24 avr 2007, GP 20-22 janv 2008, p32.

     Quant à l’absence de délivrance elle est considérée comme le manquement à une obligation essentielle dont la sanction est l’inopposabilité de la clause limitative de responsabilité stipulée au contrat (Com 13 févr 2007, n°05-17407).

     - S’il y a un mauvais fonctionnement il sera en revanche souvent délicat de juger s’il s’agit de la méconnaissance de l’obligation de conformité (= obligation de délivrance) ou de la garantie des vices cachés. En tout cas l’aptitude du logiciel à produire le résultat attendu relève des vices cachés (Com 4 janv 2005, n°03-17119).

     On peut aussi songer à invoquer la responsabilité du fait des produits défectueux. Mais une réponse ministérielle a précisé que les opportunités de l’appliquer sont faibles car cela suppose une atteinte directe à la sécurité des personnes ou des biens.

          D) Forme du contrat :

     -      Depuis un arrêt de 2006 un contrat informatique n’a plus à respecter les conditions de cession détaillées de l’article L 131- 3 CPI (durée, territoire etc…). Cependant, comment prouver de tels éléments autrement que par écrit ? En pratique il est en tout état de cause conseillé de respecter les mentions exigées par cette disposition dès lors qu’il y a cession des prérogatives d’auteur (art 122-6) et non pas simple droit d’usage transmis au client.

     -      Il s’agit là des simples conditions de preuve et non de forme. Si la preuve est civile et non commerciale, l’absence d’écrit signifie donc que la preuve de la cession ne peut s’établir que par un commencement de preuve écrit augmenté par des éléments extérieurs tels que témoignage et présomptions ; à défaut la cession est réputée n’avoir pas eu lieu.

          E) Les logiciels libres (par ex licence LGPL) :

     C’est souvent une fausse gratuité. Seul le freeware l’est alors que pour le shareware il y a un paiement modeste après une période d’essai. En fait le terme juste est celui d’open source, free étant un terme ambigu car signifiant aussi gratuit.

     La philosophie du logiciel libre est d’avoir une contrepartie qui consiste à obliger le licencié à communiquer les développements et à signaler les bogues afin d’en faire profiter la collectivité des internautes. Il y a souvent un leader autoproclamé du projet qui a pour devoir moral de faire évoluer le produit et de lancer de nouvelles versions. Avec ce système les logiciels sont lancés dans un état très imparfait (ce que ne pourrait pas faire un éditeur dans le secteur marchand), mais ils évoluent très rapidement.

     Les entreprises recourent de plus en plus aux logiciels libres.

     Avantages : débugage rapide, rapide évolution du logiciel, forte opérabilité (interfaces ouvertes à base de standards internationaux) et flexibilité, réactivité immédiate en cas de cybercriminalité (ex virus). Inconvénients : l’open source peut se retourner contre les entreprises car les adaptations du logiciel n’appartiennent pas au développeur selon la licence LGPL, ce qui fait qu’il ne pourra transmettre les droits dessus à son client.

     Certaines licences sont dites « copyleft », (ex Linux) ce qui signifie que l’auteur d’une adaptation (l’open source est destiné à favoriser les adaptations) s’engage à ce que son adaptation soit elle-même libre de droits, par opposition aux logiciels libres qui peuvent être non copyleftés, ce qui signifie alors que l’auteur d’une modification pourra protéger le programme dérivé sans avoir à reverser quoi que ce soit à la communauté du logiciel premier[14].

     Lorsqu’il y a une adaptation s’agit-il d’une œuvre de collaboration ? Non car il n’y a pas d’unité de temps dans l’élaboration des différentes composantes du logiciel. Il s’agit donc d’une œuvre composite.

     Les logiciels libres comportent des clauses de non garantie. Ces clauses sont en principe valides à l’égard des professionnels, mais les moyens ne manquent pas pour les rendre inopposables (voir module exécution du contrat). Il se pourrait que la philosophie des licences libres conduise les tribunaux français, s’ils étaient saisis, à faire preuve de mansuétude à l’égard de ces clauses.

     Souvent la licence désigne un droit étranger (voir Rojinsky et Grynbaum, les licences libres et le droit français, Propriétés intellectuelles, juillet 2002, 28), ce qui au regard de la Convention de Rome pose problème envers un consommateur (voir module DIP), de même d’ailleurs que la rédaction systématique en anglais au regard de la loi Toubon sur l’usage obligatoire de la langue française.

     On observera que les logiciels libres sont symptomatiques d’une contre culture sur internet. Alors que le droit d’auteur s’est construit sur un modèle commercial, à savoir une cession de droits contrepartie d’une rémunération, internet fait souvent appel  à un modèle de partage des créations, de gratuité, de renonciation au droit d’auteur sur les évolutions : outre les logiciels libres, les jeux vidéo de type MMOG (jeux en ligne massivement multi joueur), les créations de Propriété littéraire et artistique mises en ligne sur des sites du type wikipedia en sont le témoignage.

      F) Les ASP (application service provider = fournisseur d’applications hébergées) :

     Ce sont des services informatiques comprenant des services et des droits d’utilisation. Les logiciels ne sont pas installés sur le serveur du client mais sur celui de l’ASP.

     En France l’infogérance par externalisation se fait encore souvent, au moins en partie, sur le site du client et non pas directement dans les centres de traitement des SSII.

     Avantages : le client n’a pas à entretenir un service informatique, et, donc, il n’a pas à assumer la maintenance de son système informatique. Souvent l’ASP s’inscrit dans la perspective de l’infogérance, c’est-à-dire d’une externalisation des services informatiques.

     Grâce à l’ASP, par exemple un avocat, via une liaison internet haut débit, va pouvoir se connecter de Hong-Kong à son cabinet à Londres et avoir accès à ses dossiers, ce qui suppose un archivage crypté et sécurisé.

     Autre exemple : l’établissement principal d’un groupe mondial pourra gérer l’ensemble de ses personnels, dans toutes ses filiales au monde, depuis le siège. Cela suppose de la création de logiciels spécifiques, de l’intégration pour assurer l’interopérabilité entre les logiciels (= travail réalisé par un intégrateur), de la maintenance car il faut faire évoluer les logiciels, une hot line pour gérer les bogues et les pannes.

     Plus encore que pour la fourniture d’un système informatique évolutif, l’ASP fait que le client est très dépendant de son fournisseur, di bien qu’il est quasi « enchaîné » à lui[15] ; C’est pourquoi le contrat doit prévoir la restitution (outsourcing) des éléments externalisés, tant ab initio qu’enrichis[16].

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