• Les modes de preuves non contentieux de la filiation

    Les modes de preuves non contentieux de la filiation

       L’article 310-3 alinéa 1 énonce 3 modes de preuve non contentieux, l’acte de naissance, l’acte de reconnaissance et l’acte de notoriété constatant la possession d’état.  Mais d’une part il faut tenir compte de la présomption de paternité qui est également un mode de preuve non contentieuse par effet de la loi.  D’autre part parmi ces 4 modes de preuve certains sont propres à la filiation maternelle ou propres et d’autre sont communs au deux filiations.  

     

     I. les modes de preuve propres à la filiation maternelle ou paternelle


    A.    L’acte de naissance


    Il est un acte de l’état civil qui est prévu aux articles 55 et suivant, c’est l’acte qui relate la déclaration de naissance d’un enfant.  Cette déclaration est fait dans les 3 jours suivant la naissance, soit par le père, soit par l’établissement dans lequel la mère à accouché.  Il s’agit d’une obligation.  Dans le cas d’un enfant trouvé, l’inventeur, doit déclaré sa découverte a l’officier d’état civil qui en dresse un PV et établi un acte tenant lieu d’acte de naissance (58). Au terme de l’article 311-25 la filiation maternelle est établie par la désignation de la mère dans l’acte de naissance.  Cette règle appelle quelque observations.  Premièrement cette règle est nouvelle pour l’enfant né hors mariage, avant il fallait une reconnaissance de la mère, c'est-à-dire un acte qui soit à la fois un aveu de maternité et une acceptation de l’enfant. 

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    Mais cette exigence de la reconnaissance de l’enfant avait été jugé contraire à la CEDH dans un arrêt Marx du 13 juin 1979 de la cour de Strasbourg.  La cour avait jugé que le droit de l’enfant au respect de sa vie familiale impliqué l’intégration de l’enfant a sa famille dès sa naissance.  Deuxièmement, l’acte de naissance n’est pas une preuve complète de la filiation maternelle.  En effet, la preuve de la filiation maternelle suppose une double preuve.  La première preuve est celle de l’accouchement de la femme dont la maternité est en cause.  La seconde preuve est ce qu’on appel la preuve de l’identité de l’enfant, c'est-à-dire la preuve que l’enfant dont la femme a accouché est bien celui dont la filiation maternelle est en cause.  Or l’acte de naissance en lui même ne prouve que l’accouchement, non l’identité de l’enfant.  Mais en fait, l’identité n’est jamais contesté, si elle venait a l’être elle pourrait être prouvé par tout moyen.  Donc en pratique l’acte de naissance est une preuve complète de la filiation. Troisième observation, l’acte de naissance n’établi évidemment pas la filiation maternelle lorsqu’il ne comporte pas le non de la mère, donc dans quelle cas l’acte de naissance peut il taire le nom de la mère. 

    Dans 2 cas :


    Enfant abandonné et trouvé


    Accouchement sous X, ce cas est prévu par l’article 326 selon lequel lors de l’accouchement la mère peut demander que le secret de son admission et de son identité soit préservé.  Ce texte permet donc qu’une femme accouche dans un établissement médical sans révéler son nom.  Cette faculté est une spécificité Française, elle se justifie par plusieurs raisons de valeur inégale : crainte de l’infanticide, crainte des accouchements a domicile dangereux, volonté inavoué d’alimenter le parc des enfants adoptables.  Cette faculté ainsi justifié, est d’une conventionalité douteuse d’abord au regard de la convention de New York sur les droits de l’enfant qui consacre le droit de chacun à la connaissance de ses origines personnelles.  Ensuite au regard de la CEDH qui interdit toute discrimination lié au sexe, discrimination qui semble exister ici car l’homme ne peut pas avoir d’enfant sous X.  La CEDH dans un arrêt du 13 février 2003, a refusé de condamné la France, mais elle c’est prononcé au regard de l’article 8, droit au respect d’une vie familiale.  
    Quatrième observation, la définition de l’acte de naissance montre qu’il ne contient aucune déclaration de la mère, tout ce qu’il retient c’est la déclaration par un tiers de l’accouchement de la mère, c’est pourquoi le code civil le classe parmi les preuves de filiation par effet de la loi.  
    Cinquièmement, l’acte de naissance alors même qu’il indique le nom du père n’établi pas la filiation paternelle.  Pour la raison que le plus souvent l’acte de naissance est dressé sur une déclaration de l’établissement où la mère a accouché et sur les informations de celle-ci.  Or la loi ne veut pas, ne permet pas que la mère puisse attribuer la paternité de son enfant à l’homme de son choix, cela dit beaucoup de pays ont un législation contraire.  


    B.    La présomption de paternité


    Cette présomption est posé par l’article 312 du code civil. Au terme de ce texte la loi présume que l’enfant né d’une femme marié a pour père le mari de sa mère, c’est la présomption de paternité.  

     
    Domaine


    Principe

    La présomption de paternité s’applique a tout les enfants qui peuvent être rattaché au mariage, c'est-à-dire au enfant conçu ou né pendant le mariage.  Ce texte conduit a distinguer trois situations.  


    Premièrement, celle de l’enfant né pendant le mariage.  Cette enfant est couvert par la présomption de paternité quelques soit la date de sa conception, la règle s’applique donc sans aucune difficulté au seul vu de l’acte de naissance et de l’acte de mariage.  


    Deuxièmement, celle de l’enfant conçu pendant le mariage, cette enfant est couvert par la présomption de paternité quelque soit la date de sa naissance, même si il est né après la dissolution du mariage.  Simplement, dans ce dernier cas, il faut connaître la date de sa conception.  Or cette date est établi par deux présomptions légales énoncé par l’article 311 et qui sont connu comme les présomptions légales de durée de la grossesse.  La première est énoncé par l’alinéa 1 qui présume que la grossesse dure au moins 180 et au plus 300.  Donc tout enfant est réputé conçu entre le 300ème et le 180ème jour précédent sa naissance, on peut ainsi déterminé une période de 121 jours dite période légale de la conception.  La seconde présomption est posé par l’alinéa 2, l’enfant est réputé conçu le jour de la période légale de conception le jour qui lui est le plus favorable.  Il suffit donc qu’un seul de ses 121 jours se situe dans le mariage pour que l’enfant soit réputé avoir été conçu ce jour là et qu’il soit du même coup couvert par la présomption de paternité.  Si l’on combine ses deux présomptions ont abouti au résultat que l’enfant né après la dissolution du mariage bénéficie de la présomption de paternité si il est né dans les 300 jours suivant la dissolution du mariage.  Ces deux présomptions sont elles simple ou irréfragable ?  Avant 1972 la Cour de cassation avait jugé qu’il s’agissait de présomption irréfragable.  La loi de 1972 a brisé cette jurisprudence, les deux présomptions sont devenues simples, elles souffrent la preuve contraire, d’où naturellement un risque de contentieux, faible sur la première présomption mais beaucoup plus important sur la deuxième.  
    La troisième situation, celle de l’enfant conçu avant la célébration du mariage et né après sa dissolution.  Il faut raisonner sur une époque où il fallait mieux être un enfant légitime, l’hypothèse est celle de l’enfant conçu hors mariage et le père est victime d’un accident tel qu’on sait qu’il va mourir, il va donc se marier avec la mère avant de mourir.  Ce cas n’est pas prévu par l’article 312.  Néanmoins il est absolument certain que l’enfant est couvert par la présomption de paternité, la Cour de cassation l’a admis dans un arrêt toute chambre réunie le 8 mars 1939.  La Cour de cassation l’avait admis par des raisons qui conservent aujourd'hui toutes leur valeur.  Dès lors en effet que le rattachement au mariage peut résulter non seulement de la conception dans le mariage mais aussi de la naissance dans la mariage il doit aussi résulter de la simple gestation en mariage.  
    Synthèse, aujourd'hui la présomption de paternité s’applique a tout enfant où la mère a été marié fusse un temps au cours de la grossesse.  
    Dernière observation, lorsque la filiation paternelle de l’enfant résulte ainsi de la présomption de paternité on peut dire qu’elle est établi par un titre a savoir par l’acte de naissance.  Acte de naissance qui en indiquant le nom de la mère déclenche la présomption de paternité et désigne ainsi indirectement le mari de la mère pour père.  


    Exception -

    Dans certains cas, l’enfant quoi que rattaché au mariage n’est pas couvert par la présomption de paternité.  Ces cas sont au nombre de 2 :
    En cas l’enfant conçu pendant une période de séparation légal des époux, cas prévu par l’article 313.  Il s’agit de la période pendant laquelle les époux étaient dispensés de l’obligation de cohabité.  Cette dispense peut résulter soit d’une séparation de corps prononcé, soit d’une autorisation de résidence séparé accordée lors d’une instance en divorce ou en séparation de corps au titre des mesures provisoires dans l’ordonnance de non conciliation.  L’enfant conçu pendant cette période n’est pas couvert par la présomption de paternité.  Naturellement la présomption retrouve son empire pour l’enfant conçu après la fin de cette période, soit par la réconciliation, soit par le rejet de la demande en divorce ou en séparation de corps.  Dans ce cas, pour savoir si l’enfant a été conçu ou non pendant la période de séparation légale, on applique les présomptions de durée légale de la grossesse.  C’est ce qui explique que l’article 313 qui énonce cette première exception vise très précisément l’enfant né plus de 300 jours après le début de la période de séparation légale et moins de 180 jours avant sa fin.  En outre, si l’enfant a été conçu pendant la période de séparation légale, la présomption de paternité retrouve son empire si il a la possession d’état d’enfant des deux époux.  Ce rétablissement de la présomption de paternité peut s’ expliquer de deux façons, soit par la vraisemblance de la paternité (si le mari élève l’enfant, c’est qu’il en est le père), soit par le souci de la vérité sociologique (il s’agit de consacrer un lien affectif).  Mais attention se rétablissement est souci à la condition que l’enfant n’est pas une filiation paternelle établie a l’égard d’un tiers.  Si donc l’enfant a été reconnu par son véritable père le mari ne peut pas tenir en échec cette reconnaissance en élevant l’enfant.  Si en revanche le père n’a pas de filiation établi, le fait que les époux se sont réconcilié et élève l’enfant ensemble, il y aura une présomption de paternité.  

    Le second cas est celui de l’enfant déclaré a l’état civil sans indication du nom du mari de la mère en qualité de père et qui n’a pas de possession d’état a l’égard de celui-ci.  Ce cas est visé par l’article 324.  L’hypothèse visé est celle des époux séparés de faits.  En effet, l’absence d’indication du nom du mari en qualité de père et l’absence de possession d’état permet de penser que la mère ne vit pas avec son mari, l’exclusion de la présomption de paternité se justifie tout a fait.  L’absence de cohabitation rend la paternité douteuse.
    Observation commune a ces deux cas, lorsque l’enfant a la possession d’état d’enfant du mari sa filiation paternelle est établi par cette possession, donc a quoi sert il de rétablir la présomption de paternité.  L’intérêt est que la filiation paternelle de l’enfant est alors établi et par la possession d’état et par un titre ce qui la rend beaucoup plus difficile a contester.  


    Nature et fondement


    Cette présomption remonte au droit romain, mais sa nature et son fondement ont profondément évolué depuis le code napoléon.  Dans le code napoléon, la présomption de paternité était quasi irréfragable, seul le mari pouvait la renverser et il ne le pouvait qu’a des conditions de preuve et de délai très stricte.  La présomption était donc à l’époque comme toute présomption irréfragable une règle de fond voilé sous une règle de preuve.  L’article 312 attribué simplement au mari la paternité des enfants de sa femme, cela était justifié par l’intérêt de la famille, c'est-à-dire tantôt par l’intérêt de l’enfant, tantôt par le repos des familles, la paix des familles.  Avec la loi du 3 janvier 1972 et l’ordonnance de 2005 la présomption est devenu simple, la preuve contraire est libre.  Dès lors, comme toute présomption simple la présomption de paternité est devenu une pure règle de preuve, précisément elle est devenu un dispense de preuve justifié par la vraisemblance du fait considéré.  Aujourd'hui donc si ce texte dispense d’avoir a établir la paternité du mari c’est parce que la plupart des enfants nés de femme marié ont pour père le mari de leur mère.  On considère qu’il y aurait environ 10% d’adultérin en France.  
      

     II. les modes de preuve commun à la filiation maternelle et paternelle


    La reconnaissance


    La reconnaissance est l’acte par lequel un homme ou une femme reconnaît sa paternité ou sa maternité à l’égard d’un enfant. Cet acte a toujours eu une nature juridique mixte.  Elle est d’abord un aveu qui prouve la filiation, on parle parfois de reconnaissance confession.  C’est également un acte qui exprime une volonté de reconnaître l’enfant.  Cette double nature juridique explique son régime.  


    Conditions de validité


    Conditions de fond- Une première série de condition est relative a l’auteur de la reconnaissance.  
    1.  Elle doit être fait personnellement par le père ou par la mère, si le père ou la mère est un mineur ou un majeur en tutelle son représentant légal ne peut pas reconnaître l’enfant. Ici c’est l’idée d’aveu, on ne confesse par pour autrui.
    2. Le consentement de l’auteur de la reconnaissance doit être réel ainsi que libre et éclairé.  La reconnaissance est donc nulle si son auteur était en état de démence ou que son consentement a été vicié notamment extorqué par violence ou par dol.  
    3. Il faut être capable, mais il faut et il suffit qu’il ait une capacité naturelle, il faut qu’il est le discernement de ses actes, on exige pas la capacité juridique.  Donc un mineur peut reconnaître son enfant.  

    Deuxième série de condition, elles sont relatives a l’enfant reconnu.  Il y en a 3.  


    1. La reconnaissance suppose que la filiation de l’enfant ne soit pas déjà établie soit par son acte de naissance, soit par la présomption de paternité.  En revanche, elle est possible même si la filiation de l’enfant est déjà établie par la possession d’état.  Autrement dit, la reconnaissance est un mode de preuve subsidiaire par rapport à l’acte de naissance et à la présomption de paternité, mais non par rapport à la possession d’état.  La raison est que la reconnaissance est un titre qui n’ajouterai rien a un autre titre.  Mais elle ajoute à la possession d’état d’autant l’enfant d’une filiation établi par titre ou par possession d’état.  La reconnaissance sera surtout utilisé pour établir la filiation des enfants nés or mariage.  En effet, la filiation paternelle n’est jamais établie par l’acte de naissance, et elle ne peut l’être par la présomption de paternité en l’absence de mariage de la mère.  Cependant dans certains cas la reconnaissance établira la filiation paternelle ou maternelle d’un enfant né en mariage.  Ainsi une femme marié pourra reconnaître son enfant si son nom ne figure pas sur l’acte de naissance . Le mari de la mère pourra reconnaître l’enfant si la présomption de paternité ne joue pas, soit parce que l’acte de naissance ne comporte pas le nom de la mère, soit parce qu’il ne comporte pas le nom mari, soit parce que l’enfant a été conçu pendant une période de séparation légale.

     
    2.  L’enfant ne doit pas être doté d’une filiation contraire.  Un homme ne peut donc pas reconnaître un enfant doté d’une autre filiation paternel, pareil pour une femme.  Le but est d’éviter les autant que possible les conflits de filiation.


    3.  il s’agit d’une condition propre aux enfants issus d’un inceste absolue, c'est-à-dire issus des relations au mariage duquel il existe un empêchement d’inceste ne pouvant faire l’objet de dispense.  La filiation ne peut être établi que d’un côté.  Dès qu’un des parents l’a reconnu, l’autre ne peut plus.
    Les conditions de formes – La reconnaissance n’est soumise a aucune condition de délai, elle peut intervenir pendant toute la vie de l’enfant.  Elle est même possible avant la naissance de l’enfant (316 alinéa 1), on parle alors de reconnaissance prénatal, c’est ainsi que la présomption de paternité du mari peut être tenu en échec. 

    Enfin, elle peut également intervenir après le décès de l’enfant.  Mais la reconnaissance doit être faite en la forme authentique (316 al. 3).  Il s’agit d’un acte solennel car il faut protéger le consentement de l’auteur de la reconnaissance et assurer la conservation de l’acte.  Plus précisément, cet acte solennel peut revêtir 3 formes selon la qualité de l’officier public qui reçoit la reconnaissance. 

    En premier lieu, la reconnaissance prend la forme d’acte d’état civil lorsqu’elle est reçu par un officier d’état civil, dans ce cas la reconnaissance peut être contenu dans l’acte de naissance ou faire l’objet d’un acte séparé, mais dans toute hypothèse se sont deux negocium différents. 

    En second lieu la reconnaissance peut prendre la forme d’un acte notarié.  Cet acte notarié peut avoir pour objet exclusif la reconnaissance de l’enfant, le plus souvent la reconnaissance est inséré dans un testament, l’inconvénient de cette forme de reconnaissance est que par hypothèse est que la reconnaissance reste secrète jusqu’au décès du reconnaissant. 

    En troisième lieu la reconnaissance peut prendre la forme d’une déclaration faite en justice lorsque la reconnaissance est reçu par un greffier.     


    Les caractères de la reconnaissance


    Ils procèdent de l’idées la reconnaissance est un aveu. Il faut retenir 3 caractères.  Premièrement elle a un caractère déclaratif, elle ne fait que constater un état préexistant, elle est donc rétroactive.  Deuxièmement la reconnaissance est irrévocable comme tout aveux.  Cela signifie que l’auteur de la reconnaissance ne peut pas la retirer par un acte de livre volonté, si il veut la faire tomber, il doit l’attaquer devant le tribunal.  Enfin, la reconnaissance a un caractère individuel, elle n’établie la filiation de l’enfant qu’a l’égard de son auteur et non à l’égard de l’autre parent.  Certains parents ignorent se caractère individuel de la reconnaissance, il croit que la mention du nom de l’autre parent dans l’acte de reconnaissance permet d’établir la filiation a l’égard des deux.  D’où l’information prévu par l’article 316 alinéa 4.  L’acte de reconnaissance doit mentionner que l’auteur de la reconnaissance a été informé de ce que la reconnaissance ne produisait d’effet qu’a son égard.  

    La possession d’état


    Jusqu'à la loi du 3 juillet 1972 la possession d’état n’établissait que la filiation légitime, le Cour de cassation avait refusé qu’elle n’établisse la filiation illégitime dans deux arrêts de 1851 et 1872.  Au lendemain de la loi de 1972, en présence de texte ambiguë la question fut de nouveau controversé.  La première chambre civile maintien la position traditionnelle dans un arrêt du 8 mai 1979, Law-King. Mais une loi deux 25 juin 1982 renversa la solution, la Cour de cassation statuant en assemblée plénière dans la même affaire Law king désavoua la 1er chambre civil et jugea en application des textes de 1972.  Aujourd'hui, il n’y a plus d’hésitation, l’ordonnance de 2005 pose une preuve générale de la filiation où obligation on ne distingue plus entre la filiation légitime et la filiation naturelle.

    Définition


    V.311-1 - Ce texte énonce les éléments constitutifs de la possession d’état.
    Elément constitutif – l’ordonnance de juillet 2005 a modifié leur ordre de présentation.  Vient en premier le tractatus, qui avant n’était que second..  Il suppose que les intéressés se sont toujours réciproquement traité comme parent et enfant.  Le prétendu parent a pourvu à l’entretient, à l’éduction ou à l’installation de l’enfant.  L’installation, c’est l’installation dans la vie, comme par exemple le paiement de la dote, l’achat d’un fond de commerce, d’une clientèle etc… Cet élément est aujourd'hui l’élément majeur de la possession d’état.  On retiendra qu’il peut exister dès avant la naissance (achat du berceau) , on parle alors de tractatus prénatal. Le deuxième élément est fama.  Il s’agit de la réputation, de l’opinion public, les intéressés sont tenus pour parent et enfant par la société, par l’autorité publique.  Cet élément est important notamment quand le prétendu parent est décédé car alors le tractatus cesse pour l’avenir alors que la fama elle demeure.  Enfin, troisième élément le nomen, il s’agit du cas où l’enfant porte le nom du prétendu parent, l’importance de cette élément a largement diminué car aujourd'hui le nom n’est plus un élément caractéristique du rapport de filiation qui peut être établi par la possession d’état, jadis la possession d’état n’établissait que la filiation légitime et l’enfant légitime portait toujours le nom de son père, aujourd'hui plus aucun de ces éléments n’est vrai.  Attention, la possession d’état ne suppose pas forcément la réunion de tous ces éléments, l’article 311 n’impose qu’une réunion suffisante de fait.


    Caractères

    premièrement la possession d’état doit être continue ce qui signifie que les faits qui la constitue doivent s’inscrire dans la durée, dans l’habitude, des comportements épisodiques ne suffisent pas.  

    Deuxièmement, la possession d’état doit être publique, paisible, non équivoque.  La possession d’état violente est sans aucun effet.  La possession d’état secrète est entaché de contradiction interne en ce qu’il manque la fama elle ne peut donc rien prouver. 

    Enfin, la possession d’état équivoque peut correspondre à deux hypothèses assez différentes. 

    1. Les faits peuvent s’expliquer par autre chose qu’un rapport de filiation, par exemple l’enfant est élevé par le mari de la mère mais il est né dans un ancien mariage.  On peut ainsi avoir un tractus, une fama mais la possession d’état ne produira pas d’état car elle est équivoque. 

    2.  Les faits désignent deux hommes ou deux femmes.  L’un vient chercher l’enfant le lundi, le mardi, et un autre homme vient les autres jours de la semaine.  Dans ce cas, ces deux possessions d’états se neutralisent.  Les juges du fond on un très large pouvoir d’appréciation.


    Rôle de la possession d’état


    La possession d’état est définit par la loi comme une présomption, les articles 311 à 311-2 figure dans une section intitulé des preuves et présomptions.  La loi présume que l’apparence est conforme à la réalité.  Que la vérité biologique est conforme à la vérité sociologique.  En outre la possession d’état est une preuve complète et directe de la filiation.  S’agissant de la filiation maternelle, elle la prouve dans son double élément, accouchement et identité, la possession d’état est donc plus probante que l’acte de naissance, c’est une preuve complète.  S’agissant de la filiation paternelle, elle prouve la filiation directement sans qu’il soit nécessaire de recourir à la présomption de paternité.  Les enfants de femme marié pourront donc invoquer l’acte de naissance et la possession d’état.  


    Preuves


    Depuis l’ordonnance de 2005, la possession d’état n’établit la filiation que si elle a été officiellement constaté par un acte de notoriété.  L’article 310-3 dispose que la filiation s’établit par l’acte de notoriété constant la possession d’état. 

    Précisons :
     

    1. Avant 2005 la possession d’état pouvait être établi par un acte de notoriété mais ce n’était pas nécessaire.  Donc un notaire pouvait retenir la filiation d’un enfant dont la possession d’état n’est pas contesté par les autres héritiers sans exiger d’acte de notoriété, aujourd'hui il ne le peut plus.  

    2. L’acte de notoriété est établi par le juge d’instance, uniquement à la demande de l’enfant ou des parents (317 al.1), il ne peut pas l’être plus de 5 ans après la cessation de la possession d’état allégué, c'est-à-dire plus de 5 ans après la mort de l’enfant ou du prétendu parent (al.3).  Le juge d’instance apprécie les éléments de preuve qui lui sont apportés.   La décision que rend le juge d’instance n’est susceptible d’aucun recours.  Mais si elle est positive, que le juge établi un acte de notoriété, il est fait mention de cet acte en marge de l’acte de naissance de l’enfant, mais attention, la filiation de l’enfant reste établi par la possession d’état, elle ne devient pas une preuve établi par l’acte de naissance.  Ainsi, l’acte de notoriété est dressé en dehors de tout litige, donc de manière non contradictoire.  Il est un mode de preuve non contentieux de la possession d’état, il en est une preuve préconstitué.   

    3. s’agissant de sa force probante, l’acte de notoriété n’est pas une preuve définitive de la possession d’état, il souffre la preuve contraire (317), c’est dire que celui auquel on l’oppose peut démontrer l’inexistence de la possession d’état qu’il constate en exerçant un action en contestation de possession d’état.  

    4. l’acte de notoriété est la seule preuve non contentieuse de la possession d’état, mais il existe une preuve contentieuse de la possession d’état a savoir le jugement qui accueil l’action en constatation de la possession.  Cette action sera exercé notamment dans le cas où le juge d’instance refuse de délivrer l’acte de notoriété.

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