• Les obligations des commerçants (publicité, comptabilité...)

    Les obligations communes aux commerçants

     Les entreprises commerciales ne sont pas les seules à faire courir des risques à leurs dirigeants, salariés ... Les entreprises civiles peuvent drainer de l’argent et créer des emplois.

    Les champs d’application des obligations de certains commerçants ont été remis en cause car on avait l’impression qu’elles pouvaient s’appliquer aux entreprises civiles, commerciales par la forme.

      Le droit commercial, en dépit de cette commercialité par la forme, dépend toujours du “critère des actes de commerce“. Des textes ont étendu à une partie du secteur non commercial des règles exclusivement commerciales.

     

    Les obligations communes des entreprises en droit commercial. Plan du cours :

    • §1 : Les obligations communes à tous les commerçants et à certaines entreprises non commerciales
      • A)     La publicité légale
        • 1)      Le registre du commerce et des sociétés
          • a) L’organisation du RCS
          • b) L’obligation d’immatriculation
          • c) Les modalités d’immatriculation
          • d) Les fonctions du RCS
        • 2)      Les autres publicités obligatoires
      • B)     Les obligations comptables
        • 1)      Le droit de la comptabilité
          • a) Les principes comptables
          • b) Le PCG révisé
          • c) La loi sur les sociétés Commerciales  du 24 juillet 1966 (articles L 231-1)
          • d) Le Code Général des Impôts (le CGI) 
        • 2)      Les fonctions de la comptabilité
      • C)     APPENDICE : Informations comptables et difficultés financières
        • 1)      La faillite : Procédure d’apurement collectif du passif
        • 2)      Le redressement et la liquidation judiciaire
          • a) Le sort de l’entreprise
          • b) Le sort des dirigeants
          • c) Le sort des salariés
        • 3)      Quid des particuliers ayant des difficultés financières ?
    • §2 : Les obligations communes à toutes les entreprises

     Droit des affaires, obligations des commerçants,droit des entreprises,fiscalité commerçant

    §1 : Les obligations communes à tous les commerçants et à certaines entreprises non commerciales

    Ces règles s’appliquent aux personnes morales de droit privé ayant une activité économique.

    A)     La publicité légale

    1)      Le registre du commerce et des sociétés

    Aujourd’hui c’est un vrai support de l’état civil des entreprises qui y sont immatriculées. Doivent aussi y être immatriculées de nombreuses personnes morales non commerçantes comme les entreprise nouvelles. En 1919 : Registre du commerce où chaque commerçant doit se faire immatriculer. En 1978 : Cela devient le Registre du commerce et des sociétés.

    a) L’organisation du RCS

    3 étages d’organisation :

    Le registre local :

    Il existe un Registre local au greffe de chaque tribunal de commerce (ou TGI).

    On y trouve 3 éléments :

    • •          Un registre d’arrivée qui mentionne par ordre chronologique toutes les déclarations et les regroupe par matière.
    • •          Des dossiers individuels ouverts au nom de chaque société et un dossier annexe avec dedans : les statuts, les procès-verbaux d’assemblées et les comptes annuels. C’est un outil de transparence.
    • •          Un fichier alphabétique pour faciliter les recherches.

    Le greffier exerce un contrôle préalable en vérifiant la conformité du dossier. Si pas conforme, le greffier prend une décision motivée de refus d’inscription. Par ailleurs, il peut vérifier à tout moment la conformité d’un dossier : contrôle permanent.

    Le registre national :

    Chaque greffier transmet à l’INPI à Paris un double des dossiers qu’il reçoit. C’est une garantie contre les risques de perte ou de destruction.

    •          Le BODACC et BRCS :

    Le BODACC (Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales) est une édition spéciale

    du J.O qui recensent les déclarations au RCS. Depuis 1998, l’INPI produit le bulletin du RCS. Le BODACC donne au jour le jour la modification des structures des entreprises industrielles et commerciales. Ex : les banques suivent la situation de leurs clients (entreprises).

    b) L’obligation d’immatriculation

    Elle est obligatoire et pèse sur :

    •          Tous les commerçants                    

      -         Sociétés commerciales                   

      -         GIE

    •          Un certain nombre de personnes morales (sociétés civiles, association exerçant une activité économique lorsqu’elles veulent émettre des valeurs mobilières, EPIC). 

    Ils doivent se faire immatriculer dans les 15 jours suivants le 1er jour de leur activité sous peine de sanction pénale.

    c) Les modalités d’immatriculation

    L’entreprise qui sollicite son immatriculation doit remplir un formulaire très détaillé et fournir des pièces justificatives. Les renseignements portent :

    • •          Sur le chef d’entreprise (nom, nationalité, contrat de mariage …)
    • •          Sur l’entreprise : activité,  siège social, noms des dirigeants.
    • •          Si l’entreprise est exploitée en société, il faut ajouter certaines précisions.

    L’inscription doit être demandée au greffe du lieu où se trouve le principal établissement de l’entreprise ou le siège social de la société.

    Création du  “guichet unique“ par un décret de 1981 : Centralisation des formalités dans des Centres de Formalités des Entreprises. (Consécration législative en 1994).

    Les chambres de commerces et d’industrie tiennent les CFE pour les commerçants, les sociétés commerciales et les GIE, les chambres des métiers pour les artisans et l’URSSAF pour les professions libérales.  Si cessation d’activité, il faut demander sa radiation pour ne plus payer la taxe professionnelle.

    d) Les fonctions du RCS

    •          La fonction de publicité :

    Le RCS assure à l’égard des tiers la publicité des entreprises.

    Mais de cette publicité ponctuelle, on peut aussi distinguer une publicité permanente :

    •          Par les avis publiés au BODACC.

    •          Par l’obligation pour toute personne immatriculée d’indiquer sur tous ses papiers d’affaires son numéro d’immatriculation au RCS, ce numéro est suivi des lettres RCS et du lieu d’immatriculation. Ce numéro est appelé le numéro SIRET.

    Certaines décisions (les plus importantes) dans le cadre de la procédure de faillite sont mentionnées d’office au RCS.

     

    •          La fonction de preuve :

      -       La valeur probatoire de l’immatriculation :

    L’immatriculation au RCS entraîne pour les personnes physiques une présomption de commercialité. A l’égard des tiers, cette présomption est simple, ils peuvent démontrer par tout moyen que l’inscrit n’est pas commerçant et donc qu’il ne peut pas revendiquer les avantages liés à la qualité de commerçants.

    L’intéressé ne peut apporter la preuve contraire à cette présomption.

    Les tiers ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption lorsqu’ils savaient par ailleurs que l’intéressé n’était pas commerçant. Pour paralyser la présomption, il suffit de prouver la mauvaise foi des tiers.

      -         Le défaut d’immatriculation :

    Il peut y avoir de faux commerçants qui s’inscrivent au RCS mais surtout de vrais commerçants qui négligent de s’inscrire : ce sont des commerçants de fait. Ils encourent des sanctions pénales et leurs situations juridique est très inconfortable :

    -          Ils ne peuvent pas revendiquer les avantages des commerçants : tribunaux de commerce, propriété commerciale (= droit pour le locataire commerçant de bénéficier du renouvellement du bail) ...

    -          Ils sont assujettis à toutes les obligations qui pèsent sur les commerçants : faillites ...

    2)      Les autres publicités obligatoires

    La publicité au greffe du Tribunal de Commerce :

    Le plus gros des informations est au greffe du Tribunal de Commerce, dispersées dans différents registres :

    • •          Un registre sur lequel est inscrit le privilège du vendeur et le nantissement du fonds de commerce.
    • •          Un registre indique l’existence éventuelle d’un nantissement de l’outillage et de l’équipement.
    • •          Un registre indique l’existence éventuelle d’un crédit-bail mobilier.
    • •          Un registre indique l’existence éventuelle privilège du Trésor.
    • •          Un registre indique l’existence éventuelle privilège de l’URSSAF.

     

    La publicité à la conservation des hypothèques :

    Elle peut donner des informations précieuses sur l’actif immobilier, le privilège du vendeur… Il y a aussi un registre des hypothèques et un registre du crédit-bail immobilier.

     

    La publicité organisée par la Préfecture :

    Elle indique si le parc de véhicules de l’entreprise est grevé ou non de gages.

    B)     Les obligations comptables

    Obligation de tenir une comptabilité pour toute personne ayant un statut de commerçant.

    En revanche, les artisans au sens du droit privé n’y sont pas soumis.

    1)      Le droit de la comptabilité

    Modernisation de ce droit par la loi comptable de 1983, par son décret d’application, par les normes comptables qui découlent du plan comptable général révisé.

    Ces textes ont permis un rapprochement entre normes comptables et fiscales.

    Le code de commerce fixe les obligations, les documents et les principes de base de la comptabilité des commerçants.

    Les obligations sont au nombre de trois :

    •          Procéder à l’enregistrement comptable et chronologique des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise = “livre journal“

    •          Contrôler par inventaire (1 fois / an) l’existence et la valeur des éléments actifs / passifs du patrimoine de l’entreprise = “livre d’inventaire“

    •          Etablir des comptes annuels à la clôture de l’exercice (bilan, compte de résultat et une annexe) = “grand livre“

    a) Les principes comptables

    Depuis la loi de 1982 le Code de Commerce énonce des principes comptables:

    • •          principe de prudence.
    • •          principe de continuité d’exploitation.
    • •          principe de non compensation entre les postes d’actifs et de passifs.
    • •          principe de permanence des méthodes de présentation et d’évaluation.
    • •          principe de fidélité : les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine et de la situation financière de l’entreprise.

    Les documents doivent être tenus en langue Française, de façon chronologique, sans blancs, sans altération, côtés et paraphés par le greffier du tribunal de commerce afin de vérifier qu’il n’y a pas de pages manquantes.

    b) Le PCG révisé

    Le Plan Comptable Général révisé est un document qui codifie les éléments de la technique comptable. Il précise les modes d’évaluation des postes, donne des définitions, comprend des modèles de présentation des documents. Ce document est entré en vigueur en 1984 et s’impose à toutes les entreprises.  Il y a différents plans comptables professionnels mais un seul principe comptable généralement reconnus.

    c) La loi sur les sociétés Commerciales  du 24 juillet 1966 (article L231-1)

    Elle contient différentes prescriptions de nature comptables :

    • •          Obligation d’amortir les frais de constitution de la société, dans un délai de 5 ans, avant redistribution du bénéfice
    • •          Obligation d’annexer au bilan les garanties …
    • •          Obligation de tenir des documents de gestion prévisionnels
    • •          Obligation de tenir des comptes consolidés

     

    d) Le Code Général des Impôts (le CGI)

    En principe, ce n’est pas une source générale du droit comptable mais il impose une déclaration annuelle pour contrôler les revenus des sociétés, édictent les pièces à fournir ... donc il a quand même une certaine influence.

    2)      Les fonctions de la comptabilité

    Un instrument de preuve :

    On peut opposer à un commerçant des écritures qui se trouvent dans sa comptabilité. Mais dans ce cas, il faut retenir la totalité des écritures qu’elles soient bonnes ou néfastes.

    Dans les litiges entre commerçants, chacun peut prouver ce qu’il allègue par sa comptabilité à condition qu’elle soit régulièrement tenue puisque la preuve est libre entre commerçants.

    Lorsque la preuve est amenée contre un commerçant et qu’elle provient de sa propre comptabilité, le tribunal peut ordonner la production des livres de commerce (seul un tribunal ou un expert peut en prendre connaissance).

    La communication à la partie adverse ne peut être faite que dans des affaires de successions, communautés, partage des sociétés, faillite.

    Un instrument de fiscalité :

    C’est un instrument d’inquisition fiscale. Le fisc a un droit de communication très étendu. C’est également la fiscalité qui impose la tenue de certaines règles comptables en dehors du secteur commercial (professions libérales, agricoles ...)

    Un instrument d’information :

    C’est un instrument d’information interne ou externe : d’abord à usage interne (elle informe  l’ensemble des personnes qui composent l’entreprise) puis à usage externe (les sociétés par actions doivent déposer leurs documents annuels au RCS ce qui renseigne les banquiers et les concurrents !).

    C)     APPENDICE : Informations comptables et difficultés financières

    1)      La faillite : Procédure d’apurement collectif du passif

    La loi du 01/03/1981 a mis en place une série de clignotants qui reposent sur l’information comptable afin d’être averti le plus vite possible des difficultés de son entreprise :

    Développement de l‘ information prévisionnelle : Toutes les personnes morales ayant une activité économique, à partir d’un certain seuil, sont tenus d’établir périodiquement des documents comptables et financiers prévisionnels pour permettre de prendre conscience des difficultés.

    La création d’un système d’alerte interne : Les organes de contrôle de la société doivent alerter les autres organes de la société. Le président du tribunal de commerce a lui aussi ce rôle de détection. Il peut convoquer les dirigeants de l’entreprise.

    Le règlement amiable : C’est comme une procédure collective mais à l’amiable.

    Cette procédure concerne le représentant de tout entreprise commerciale, artisanale ou toute personne morale de droit privé qui sans être forcément en état de cessation de paiements éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière.

    Un expert va établir un rapport et s’il décide d’ouvrir la procédure, un conciliateur sera nommé pour maximum 4 mois afin de favoriser la constitution d’un rapport amiable sur les délais de paiement et les remises de dette.

    La possibilité de désigner un mandataire ad hoc

    2)      Le redressement et la liquidation judiciaire

    Ici, il y a cessation des paiements, lorsque l’entreprise est en si mauvaise situation que la loi la soumet à cette procédure spéciale qui déroge aux règles ordinaires du paiement des dettes. A l’origine on parlait de la procédure de faillite et elle était réservée aux seuls commerçants.

    Sont soumis au redressement  ou à la liquidation judiciaire, les personnes physiques commerçantes, les artisans au sens du droit privé, les agriculteurs et d’autre part (article L 620-2), toutes les personnes morales de droit privé civiles ou commerciales .Il n’y a que les professions libérales qui n’y sont pas soumise.

    A l’origine, l’objectif de cette procédure était de punir le débiteur qui avait failli à ses engagements. Aujourd’hui on cherche surtout à sauver l’entreprise, source d’emplois, chaque fois qu’elle est viable.

    La loi du 25/01/1985 , modifiée en 1988 et en 1994, pour restaurer les droits des créanciers, est destinée à permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité de l’employeur et l’apurement du passif (l’apurement du passif éteint la dette sans que les créanciers soient payés). Beaucoup de chefs d’entreprise voient dans cette procédure un moyen légal de ne pas payer leurs dettes.

    a) Le sort de l’entreprise

    Le cas d’ouverture de la procédure est la cessation des paiements = impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible. « L’arrêt de caisse » et l’insolvabilité déclenchent  donc la procédure.

    On saisit le Tribunal de Commerce si le dirigeant est commerçant ou artisan (paradoxal pour l’artisan !). Dans les autres cas on saisit le TGI (article L 620-5 du Code de Commerce).

    Quand le tribunal est saisi il a le choix entre 3 attitudes :

    •          Durant une période d’observation on établit un bilan économique et social. S’il estime que l’entreprise est rentable, il essaye de la sauver : le tribunal arrête alors un plan de redressement qui prévoit soit la continuation de l’entreprise soit la cession. On impose des délais de paiement au créancier et ils peuvent accepter des remises de dettes mais cela fonctionne rarement. 

    •          Il peut ordonner la cession à une tierce personne (le repreneur) qui fait une offre de rachat ; le tribunal retient l’offre qui permet d’assurer dans les meilleures conditions et le plus durablement possible l’emploi et le paiement des créances. C’est la procédure de redressement judiciaire.

    •          Le tribunal constate que le redressement est impossible et il ordonne l’ouverture de la procédure de liquidation de l’entreprise (article L 622).  C’est le Cas le plus fréquent : les biens de l’entreprise sont vendus et le profit de cette vente  sert à payer les créanciers au prorata de leur créance. Exemple : Moulinex

    Remarque : Le jugement d’ouverture détermine la date de cessation des paiements. Cette période entre cessation de paiement et ouverture de la procédure est appelée la « période suspecte » car les paiements ont cessé et la procédure n’a pas été ouverte. Les opérations effectuées doivent être vérifiées pour s’assurer que des capitaux n’ont pas disparu.

     

    b) Le sort des dirigeants

    Le sort des dirigeants est différent car il est fondé sur des critères de moralité et ne dépend pas du sort de l’entreprise.

     

    •          La sanction civile : on met les dettes à sa charge.

    Obligation de payer sur son patrimoine personnel les dettes de l’entreprise. Cette sanction est automatique quand il n’y a pas de différence entre patrimoine personnel et patrimoine professionnel.

    C’est le cas de l’entrepreneur personne physique  car l’entreprise n’est pas une personne juridique donc n’a pas de patrimoine propre.

    C’est aussi le cas où il existe une société qui n’a pas de patrimoine propre. Les associés sont personnellement et indéfiniment responsables du passif : SNC, sociétés à risques illimités, membres d’un GIE. 

    Dans les autres cas où il existe une personne juridique : les associés répondent du passif seulement à concurrence de leur apport.

    Le tribunal peut faire tomber cette séparation de patrimoine dans deux cas :

    1.       En cas de faute de gestion prouvée qui a contribué à l’insuffisance d’actif (article L 624-3) : une action en comblement de passif peut être intentée contre le dirigeant afin que ce soit lui qui supporte les dettes de l’entreprise en tout ou partie.

    2.       L’hypothèse de l’extension de la procédure au dirigeant en cas d’abus manifeste dans la gestion ou en cas de faute grave pénalement sanctionnée.

    •          La sanction professionnelle : on l’écarte des affaires

    Le tribunal peut dans certains cas particuliers ou graves prononcer la faillite personnelle ce qui entraîne l’élimination de la vie des affaires.

    •          La sanction pénale : la banqueroute 

    Certains comportements particulièrement répréhensibles  (détournement de fonds …) constituent des délits pénaux (amendes et prisons prononcés par le tribunal correctionnel).

    c) Le sort des salariés

    Préoccupation étrangère au droit commercial même si les salariés sont frappés de plein fouet par la procédure. La loi fait du maintien de l’emploi un objectif essentiel.

    Elle fait bénéficier les salariés de trois protections :

    La continuité des contrats de travail : l’ouverture de la procédure n’interrompt pas les contrats en cours même en cas de transfert de l’entreprise mais les salariés ne sont pas à l’abri d’un plan social.

    •          Les salariés sont payés avant les autres créanciers sur tous les biens de l’entreprise.

    •          Les employeurs doivent assurer les salariés contre le risque de non-paiement.

    3)      Quid des particuliers ayant des difficultés financières ?

    Certains particuliers, trop endettés, ont besoin de bénéficier d’une procédure spécialement adaptée. On a renoncé à appliquer le redressement ou la liquidation et à faire le rapprochement entre procédures de surendettement

    On a donc mis en place une procédure différente qui bénéficie à tout débiteur personne physique de bonne foi qui est dans l’impossibilité manifeste de faire face à ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. La loi ne fixe pas de seuil au surendettement.

     

    C’est une procédure extra judiciaire (= le juge n’intervient que pour prendre des décisions à force obligatoire) se déroulant devant une commission de surendettement des particuliers (1/ département).

     

    Déroulement de la procédure

    Elle concilie les parties afin de leur faire approuver un plan conventionnel de redressement qui comporte des mesures de report, de rééchelonnement de paiement des dettes.

    ETAPE 1

    ETAPE 2

    La commission dresse l’état de l’endettement. Dès cette phase le juge de l’exécution peut ordonner une suspension des poursuites à tous les créanciers autre que les créanciers alimentaires (pension alimentaire, prestation compensatoire, contribution aux charges du mariage).

     

     

    Puis on prévoit de créer ou d’octroyer des garanties aux créanciers.

     

    ETAPE 6

    Si le débiteur reste insolvable elle recommande l’effacement total ou partiel des créances autres que les créances alimentaires et fiscales.

     

     

    Si on est en présence d’un simple surendettement (problème de trésorerie) la commission recommande différentes mesures propres à redresser la situation.

     

    Si la commission constate l’insolvabilité (= absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d’apurer tout ou partie des dettes), elle va recommander alors un moratoire de toutes les dettes y compris fiscales. Cette période d’observation durera 3 ans au maximum. A l’issue de cette période la commission réexamine la situation :

     

    ETAPE 4

    Echec de la conciliation

    OU

    ETAPE 5

    ETAPE 3

    Réussite de la conciliation et Fin de la procédure

    Si la situation s’est améliorée elle peut recommander des mesures d’aménagement prévues pour le surendettement.

     

    ETAPE 7

    Le plan réduit ou supprime les taux d’intérêts.

     

    Si on est en présence d’un simple surendettement (problème de trésorerie) la commission  recommande différentes mesures propres à redresser la situation (rééchelonnement ou réduction des dettes qui restent dues …)

    Si la commission constate l’insolvabilité (= absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d’apurer tout ou partie des dettes) elle va recommander alors un moratoire de toutes les dettes y compris fiscales. C’est comme une période d’observation pour 3 ans maximum. . A l’issue de cette période la commission réexamine la situation :

    Si la situation s’est améliorée elle peut recommander des mesures d’aménagement prévues pour le surendettement.

    Si le débiteur reste insolvable elle recommande l’effacement total ou partiel des créances autres que les créances alimentaires et fiscales.

    Il existe donc une sorte de droit à ne pas payer ses dettes sur recommandation de la commission. On ne peut bénéficier de l’apurement qu’une fois tous les 8 ans. Les recommandations sont transmises au juge de l’exécution (JEX) qui leur donne force exécutoire s’il juge cela acceptable et régulier.

    §2 : Les obligations communes à toutes les entreprises

    Ces obligations s’appliquent aux entreprises en tant que telles qu’elles soient civiles ou commerciales. Ici la distinction civile / commerciale n’a pas d’intérêt.

    Depuis longtemps, le droit fiscal a montré la voie avec des règles pour les personnes ayant une activité économique quelle que soit leur statut juridique.

     

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