• Les parts sociales : cession et démembrement

     

    Les parts sociales

     

      Les associés n’ont pas de droits sur les actifs sociaux, en revanche, ils sont un droit sur leur part sociale, les parts sociables constituent un bien qui est dans leur patrimoine.Une part sociale est un titre représentant une partie du capital d'une société qui n'a pas le statut de société par actions (par exemple, une banque mutualiste). Sa valeur est fixe et elle ne se négocie pas en bourse.

     

    Quelle est la nature de ces parts sociales ?

    Les parts sociales, peuvent aussi s’appeler les actions, on parle de droits sociaux. Ces droits sont des droits patrimoniaux car ils ont une valeur.

     

    Notre part sociale est un droit patrimonial, droit personnel ou réel ? Les avis sont partagés, mais ce ne sont pas des droits réels car les droits réels ont un objet tangible, corporel. Traditionnellement on considère que ce qui n’est pas un droit réel est un droit personnel.

     

    Cependant, on est quand même en présence d’une créance particulière qui confère des droits patrimoniaux et extra patrimoniaux (droit de participer aux décisions collectives … ). La réponse est donc qu’on est en présence d’une créance particulière d’un droit personnel.

     

     Ce qui est sur, c’est que c’est un droit patrimonial donc un bien. C’est un bien incorporel, dont un bien meuble. Il peut donc être cédé ? La cession de droits sociaux pose beaucoup de problèmes juridiques. Ces biens peuvent être démembrés en nue propriété usufruit, ils peuvent servir de gage aux créanciers des associés, mais l’associé peut affecter ses parts sociales au profit d’un bien particulier. Les parts sociales peuvent être louées, loi de 2005.

     

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     §1 – La cession des droits sociaux

     

     A – L’objet de la cession

     

     Que vend-on quand on vend des parts sociales ?

     

     Les parts sociales sont des droits incorporels, mais, deux observations :

     

     -         Plus qu’elle porte sur les parts, la cession ne porte pas sur les actifs sociaux eux mêmes. La société a la personnalité morale donc elle fait écran entre l’associé et les actifs sociaux, l’associé n’a pas de droit sur les actifs sociaux donc il ne peut pas les vendre. Mais, il va y avoir problème quand il y a une cession massive de droits sociaux, un associé vend 99,9% du capital de la société, dans ce cas n’y a t’il pas lieu à une requalification ? De plus il peut y avoir des enjeux juridiques, il peut y avoir un fonds de commerce dans les parts que vend l’associé, dans ce cas, il faudrait respecter les règles du régime de la vente de fonds de commerce. Dans ce cas l’administration fiscale requalifiait la vente. La cour de cassation a dit que l’opération en principe n’a pas à être requalifié, une cession de droits sociaux et une cession de droits sociaux, quand bien même c’est une cession de droits massive (100% du capital de la société), sauf fraude, sauf si on démontre que les parties on délibérément cherchées à utiliser la cession de part sociale pour échapper à des droits d’enregistrement plus élevés. Mais il faut prouver la faut.

     

     -         La cession porte certes sur des droits sociaux, mais dans certains cas compte tenu des parts cédées cela s’analyse en une cession d’entreprise. La cession de droits sociaux peut être une cession d’entreprise. Des cessions de droits sociaux, il y en a deux :

     

     ·        Celle isolée, j’ai quelques actions, c’est donc une cession de droits sociaux ordinaires.

     

     ·        La cession de contrôle, je cède un paquet d’actions tel que l’acquéreur va désormais contrôler la société, il sera le patron à notre place. Cette cession porte sur la majorité du capital, mais elle peut porter aussi sur un nombre de art qui en soit en confère pas le pouvoir, mais qui compte tenu de ce qu’on a déjà on va contrôler la société. L’opération est identique à une cession de part isolé, mais elle a plus d’importance et il y aura des conséquences juridiques, elle a obéit à des règles juridiques qui ne s’appliquent pas à une cession de part isolée. Une cession de contrôle est un acte de commerce objectif dans la mesure où elle porte sur une société commerciale, en raison de son objet, elle se rapproche de la vente de fonds de commerce. En cas de litige la compétence appartient au tribunal de commerce, cet acte de commerce peut comporter une clause d’arbitrage. Sur le terrain du droit du travail, ce n‘est pas on plus neutre, il va falloir consulter le comité d’entreprise. Lorsque la cession porte sur des actions cotées en bourse, c’est une cession de part isolée, la aussi des règles particulières s’appliqueront.

     

     B – Les conditions

     

     On va s’intéresser aux conditions de fonds, puis aux conditions de formes. Il y a un autre aspect, le régime fiscal.

     

     1-     Les conditions de fonds

     

    Une cession de parts c’est généralement une vente, mais pas toujours. Lorsque c’est une vente, on a deux séries de conditions :

     

    -         Cette vente est soumise aux conditions de formation de toutes ventes, dans la vente il y a une exigence légale qui est celle d’un prix déterminé article 1591 du Code civil, cela pose un problème quand il s’agit d’une vente de part sociales. Le problème vient de ce que le prix des parts de la société est fonction de la valeur des capitaux propres de la société.

     

     ·        Pour déterminer ce prix, on va, se mettre d’accord sur la valeur réelle des principaux actifs de la société entre le vendeur et l’acheteur.

     

    ·        Ensuite, pour les autres éléments du bilan il va falloir attendre un certain temps, soit la fin de l’exercice plus le temps nécessaire pour que les comptables fassent leur travaille. Soit on arrête une situation, à parti du moment où on arrête les comptes il y aura quand même un moment ou les comptables devront faire leur travail. Pour déterminer le prix on va utiliser une ressource qui est que le prix peut ne pas être déterminé à condition qu’il soit déterminable, même si c’est dans quelques mois. Cela est autorisé par la loi, mais sous conditions : il ne faut pas que ce prix soit laissé à l’arbitraire de l’une des parties, autre exigence, il ne faut pas non plus tomber dans le travers inverse, le prix ne doit pas être ultérieurement déterminable par un autre accord des contractants.

     

    Les parties vont se mettre d’accord sur les éléments essentiels de l’actif, pour le reste, pour al détermination du bilan, les parties devront utiliser des précautions : tout d’abord le bilan devra être établi de façon contradictoire (chaque partie a son mot à dire), ensuite, s’il y a désaccord entre els deux parties, la solution va être de renvoyer à un expert qui tranchera les accords éventuels entre l’acheteur et le vendeur sur la détermination du résultat de l’exercice.

     

     -         Cette vente est soumise à des conditions propres à la cession de part sociale, du point de vue des conditions de fonds, très souvent la cession va requérir le consentement du vendeur et de l’acheteur mais aussi de tiers au contrat qui sont les coassociés du cédant. Il en est ainsi quand la cession est soumise à l’agrément de l’acquéreur. Dans les sociétés de capitaux, la loi ne prévoit pas d’agrément car c’est dans la logique de la liberté de cession. Dans les sociétés de personne oui. Les clauses d’agrément sont contre nature, elles sont encadrées par la loi. Cependant il y a des hypothèses ou elles ne peuvent jouer. Par exemple dans une SA elle ne pouvait pas jouer quand il s’agissait d’acquérir une cession d’actionnaire. La SARL n’est ni une société de personne ni une société de capitaux. La SARL obéit à un régime d’agrément, cela étant, il y a un régime de rachat obligatoire exactement comme dans la Société Anonyme.

     

     2-     Les conditions de forme

     

     Cette question va nous permettre de rencontrer une notion, c’est la distinction entre les parts sociales classiques et les actions.

     

     -         Les parts sociales ordinaires, ce sont des droits incorporels patrimoniaux, ce sont des créances un peu particulières. A partir du moment où on dit que les parts sociales sont des créances alors la cession de part sociale sera soumise au régime du droit de créance. Article 1690 u Code civile, cet article pose un principe important, « la cession de créance est soumise à une formalité qui conditionne son opposabilité au tiers ». La formalité, ici eut être de deux sortes :

     

     

    ·        Soit la cession peut donner lieu à une signification au débiteur cédé, une signification est une notification faite par acte de huissier de justice ;

     

    ·        Soit il y a acceptation du débiteur cédé dans un acte authentique, ce sera un acte notarié avec trois signatures.

     

    C’est une condition d’opposabilité au tiers, si la formalité n’a pas lieu, la cession est tout à fait valable, mais est inopposable aux tiers qui peuvent considérer que l’opération n’a pas eu lieu.

     

    La loi a transposé aux parts sociales ce que le Code civil prévoit pour les créances, article L221-14. La cession de part sociale va donc être une opération assez lourde, ce qui va être formelle, il faut un écrit un acte instrumentaire constatant l’opération, autre exigence, les formalités de l’article 1690 du Code civil, le débiteur cédé est la société. Ici, l’opération est une option à deux branches. Le deuxième alinéa ajoute une autre formalité par rapport au droit de cession commun, la publicité au RCS qui est le dépôt au greffe en annexe au RCS, à cela il faut ajouter une quatrième formalité, si l’associé cédant étant responsable du passif, l’acquéreur va lui aussi devenir acquéreur responsable du passif. Ces conditions conforment l’opposabilité au tiers, c’est ce qui est important.

     

     

    -     Les actions, sont des parts sociales particuliers. Ce sont des titres négociables. C’est un droit incorporel qui est matérialisé dans des conditions permettant sa cession simplifiée. Ce qui est important ce n’est pas le mot titre mais l'adjectif négociable. C’est dire que le droit incorporel qu'il représente va pouvoir être cédé. Le titre est une représentation matérielle d'un droit corporel qui va permettre sa cession simplifiée.

     

    Comment les actions sont matérialisées ? Le mode de représentation de l'action : deux manières : soit des titres nominatifs soit des actions au porteur.

     

     

    ·                Les actions nominatives: matérialisée sur un registre social, tenu par la société. Elle tient la comptabilité de ses actionnaires. Par conséquent la cession d'action nominative va prendre la place d'un transfert. Le cédant cédera à la société un ordre de mouvement.

     

    ·                Les actions au porteur: feuille de papier, indiquant le nom de la société, le nominal de l'action. Le montant de l'apport correspondant à cette action et le numéro de série. Mais inconvénient du papier, possibilité de fraude fiscale. Aujourd’hui c'est très rare : pour les sociétés cotées en bourse : c'est le cas. C’est un très gros progrès les actions. Ça va permettre des allers-retours simples dans le cadre de la société et cotisation en bourse.

     

     

     

    3-Le régime fiscal de la cession de part

     

     

    Ce régime peut engendrer deux types d'imposition : à la charge du vendeur, et à la charge de l'acheteur.

     

    L'acquéreur risque de payer des frais d'enregistrement. Pour ce qui est du vendeur, il faut se demander si c'est une plus value de professionnel ou de particulier.

     

     

    -         Pour le vendeur: la cession de part sociale, la plus part du temps c'est une plu value de particulier, il y a l’impôt sur la plu value qui est de 18 % et qui est prélevé  que si dans une même année civile, on a cédé pour 25 000 euros. Il faut ajouter les prélèvements sociaux qui s'élèvent à 12.1%.

     

     

    -         Pour l'acquéreur, il paie des droits d'enregistrement car en principe l'acte de cession de parts est soumis à enregistrement, sauf pour les cessions d'actions côtés en bourse. Aujourd'hui, s'agissant des parts sociales ou actions, le taux est de 3% de la valeur exprimée dans l'acte. On a voulu aligner ce régime sur celui applicable à la cession de fonds de commerce. Le droit fiscal a aligné les 2 situations.

     

    S'agissant des actions, les droits d'enregistrement sont plafonnés à 5 000 euros. Subsiste un intérêt à vendre des actions.

     

     

     

    C - Les effets de cette opération

     

    Lorsque la cession est une vente, elle va produire les effets de la vente, ce qui veut dire que la cession de parts sociales bénéficie d'une garantie(éviction et vice cachée).

     

     

    Le problème de l'acquéreur déçu, l'acquéreur est déçu car il se rend compte que la société n'est pas aussi prospère qu'il le croyait. Exemple il va découvrir que la société a des dettes antérieures à la cession et qui vont se révéler après la cession.

     

    On peut avoir des révélations concernant l'actif aussi.

     

    On n’est pas en présence d'un vice cachée,  ce qui a été vendu ne sont pas les actifs sociaux mais les parts sociales.

     

    On peut penser à l'erreur faisant cause de nullité du contrat, la réponse est non car l'erreur doit porter sur la substance de la chose vendue (ici elle porte sur la valeur).

     

    Il reste le dol, ici  c'est possible, l'acquéreur pourra obtenir satisfaction sur le terrain du dol.

     

    Mais le dol suppose des manœuvres dolosives, il faut les prouver. En pratique, cela est difficile, voire impossible.

     

    Il faut en conclure que cette situation doit être anticipée par les contractants, elle l'est de manière habituelle (clause de garantie au profit de l'acquéreur).

     

    Ces clauses de garantie consistent en ce que le vendeur va s'engager sur la sincérité du bilan qui a servi de base à la détermination du prix de cession. Ce qui veut dire que s'il apparait ultérieurement que le bilan n'était pas sincère, alors le vendeur devra payer.

     

    A partir de là on a différentes variantes, en particulier des clauses conçues au profit de la société cédée, et des clauses au profit de l'acheteur.

     

    Si le vendeur souscrit son engagement à l'égard de la société, on est en présence de stipulation pour autrui au profit de la société. C'est à priori un engagement illimité.

     

    La garantie peut être souscrite à l'égard de l'acheteur, c'est une clause de révision du prix.

     

    Ce sont des clauses difficiles à négocier: il faudra définir l'objet de la garantie, le bénéficiaire, le montant de la garantie en fixant un seuil et un plafond, il faut organiser la mise en œuvre de cette garantie.

     

     

     

    Quel est le sort de la garantie si l'acquéreur cède à son tout la garantie?

     

     

     

    §2 - Le démembrement des parts sociales

     

     

    Lorsque les parts sociales font l’objet d’un usufruit ou d’une nue propriété.

     

    Dans cette hypothèse, la loi règle une question, celle de l’attribution du droit de vote, il y a deux textes

     

    -         Une règle générale valable pour toutes les sociétés, on la trouve à l’article 1844 du Code civil alinéa 3 « si une part est grevé d’un usufruit le droit de vote appartient au nu propriétaire » tel est le principe, sauf pour l’affectation des bénéficies qui est réservé à l’usufruitier.

     

     

     

    -         Une règle propre à la SA, on la trouve dans le Code commerce à l’article L225-110 « le droit de vote appartient à l’usufruitier dans les assemblées générales ordinaires et au nu propriétaire dans les assemblées extraordinaires ». Cela ne correspond pas à la règle du Code civil. Dans les deux cas nous sommes en présence d’une règle supplétive, on peut y déroger.

     

     

    Ces deux dispositions ne règlent pas tous les problèmes, il y a une grande question qui doit être posée, qui de l’usufruitier ou du nu propriétaire doit être considéré comme l’associé de la société ? Par exemple, bien souvent le démembrement est la conséquence d’un arrangement de famille. Peut on accroitre les pouvoirs de l’usufruitier jusqu’en excluant le nu propriétaire ? Si on considère que le nu propriétaire est l’associé, on ne pourra pas l’exclure.

     

     

    On admet que l’associé c’est le nu propriétaire, et il y a deux arguments en faveur de cela :

     

     

    -         Le premier argument peut être tiré du droit des biens, car le droit de propriété démembré peut se reconstituer sur la tête du nu propriétaire.

     

     

    -         En droit des sociétés, l’associé c’est celui qui a fait un apport, or, lequel de l’usufruitier ou du nu propriétaire doit être considéré comme faisant l’apport ? On peut dire que c’est le nu propriétaire car si la société est dissoute c’est à lui qui doit restituer l’apport. Cette analyse est confirmée par la loi article 1844, il y a aussi un autre texte l’article 1844-5 qui traite de la réunion de toutes les parts sociales en une seule main. Cet article comporte un autre alinéa « l’appartenance de l’usufruit de toutes le sparts sociales n’est pas considéré comme une situation ou la société devient unipersonnelle ». On n’est pas en présence d’un seul associé et donc pas de nu propriété. C’est la position adoptée par la JP, elle a admis que le nu propriétaire étant associé on ne peut pas l’exclure complètement du droit de participer aux décisions collectives. On n’en peut pas le priver du droit de participer aux décisions collectives car c’est un associé, et que l’associé doit participer aux décisions collectives.

     

     

    Cette position a suscité un problème, on peut participer aux décisions collective en affirmant son point de vue même si ensuite on n’a pas le pouvoir de voter, faut il distinguer la participation du vote ? La cour de cassation le 22 février 2005 a dit qu’il fallait faire une distinction, on peut priver le nu propriétaire de son droit de vote à condition qu’il ait toujours le droit de participer aux assemblées.

     

     

    Par ailleurs, il faut savoir que l’usufruitier bénéficie d’une protection minimale, la jurisprudence a décidé que l’usufruitier ne pouvait pas être privé du droit de voter sur l’affectation des bénéfices, en somme, c’est dire que le minimum de pouvoir qui lui est reconnu (article 1844) est donc public, arrêt 31 mars 2004, cette jurisprudence est a priori contra legem car elle déroge aux textes précédents. Cette jurisprudence se fonde sur l’article 578 l’usufruitier a le droit de jouir de la chose, droit d’en percevoir les fruits, si on prive l’usufruitier du droit de voter sur l’affectation des bénéfices il est privé de l’essence même de son droit d’usufruit, il n’aurait plus rien.

     

     

    La question du démembrement est assez controversée. C’est la qualité d’associé même qui est démembré, les deux sont associés.

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